臺灣高雄地方法院刑事判決 99年度訴字第1138號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 殷室平
指定辯護人 本院公設辯護人陳信凱
上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴
（99年度偵字第9865號），本院判決如下：
主 文
殷室平犯非法持有空氣槍罪，處有期徒刑貳年貳月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之空氣槍壹支（槍枝管制編號：0000000000號），沒收。
事 實
一、殷室平明知具殺傷力之空氣槍係槍砲彈藥刀械管制條例公告 列管之物品，非經主管機關許可不得持有，竟仍基於持有具 殺傷力空氣槍之犯意，約於民國96年底某日，在不詳地點， 以不詳方式，取得具有殺傷力之空氣槍1 支（槍枝管制編號 ：0000000000號，下稱前開空氣槍）而持有之。迄於98年9 月19日凌晨1 時許，殷室平擬偕同朱珀宏、何鴻昇、蔣宗霖 、呂詠庭等人外出前，在殷室平斯時位於高雄市前鎮區草衙 之居所內，經由朱珀宏（未據偵辦）、何鴻昇（未據偵辦） 轉交予蔣宗霖（所涉非法寄藏空氣槍罪，業經本院99年度訴 字第605 號判處有期徒刑1 年6 月，併科罰金新臺幣〔下同 〕5 萬元，緩刑4 年確定）保管，而呂詠庭復於98年9 月19 日3 時25分稍前，在高雄市六合夜市內，將前開空氣槍，自 蔣宗霖處取得前開空氣槍作為防身使用（呂詠庭所涉與蔣宗 霖共同非法持有空氣槍罪，業經臺灣高等法院高雄分院99年 度上訴字第663 號判處有期徒刑1 年10月，併科罰金新臺幣 5 萬元，緩刑4 年確定）。嗣為執行防飆勤務員警於98年9 月19日3 時25分許，在高雄市○○街、仁智街口查獲呂詠庭 ，並扣得前開空氣槍1 支，乃循線查悉全情。
二、案經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官自動簽分偵查起訴。 理 由
壹、證據能力方面
本判決所引用之證據資料（詳後引用之各項證據），其中係 屬傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條 之4 或其他規定之傳聞證據例外情形，因被告殷室平、辯護 人、檢察官均已同意作為證據使用（本院審訴字卷第44頁） ，且本院審酌卷內並無事證顯示各該陳述之作成時、地與週 遭環境，有何致令陳述內容虛偽、偏頗之狀況後，也認為適 當，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項規定，為傳聞法則之
例外，應有證據能力。
貳、實體方面
一、訊據被告迭於偵訊（臺灣高雄地方法院檢察署99年度偵字第 9865號卷，下稱偵二卷，第3-4 頁）及本院準備程序（本院 審訴字卷第43頁反面）、審理（本院訴字卷第62、63頁）中 ，坦承前開犯行不諱，核與證人朱珀宏（臺灣高雄地方法院 檢察署98年度偵字第31817 號卷，下稱偵一卷，第28-29 頁 ）、何鴻昇（偵一卷第50-51頁）、蔣宗霖（偵一卷第5-7頁 ）、呂詠庭（偵一卷第3-4 頁）陳述明確，並有前開空氣槍 1 支扣案可稽。而前開空氣槍經送內政部警察署刑事警察局 鑑定結果，認該槍係氣體動力式槍枝，以小型高壓氣體鋼瓶 內氣體為發射動力，經以金屬彈丸測試3 次，其中彈丸（直 徑4.5mm 、重量0.38公克）最大發射速度為每秒141 公尺， 計算其動能為3.7 焦耳，換算其單位面積動能為每平方公分 23焦耳一節，有該局98年10月5 日刑鑑字第0980133623號鑑 驗書（偵一卷第8-9 頁）在卷可稽；依前開鑑定書所附殺傷 力之相關數據所載，內政部警政署刑事警察局對活豬作射擊 測試結果，彈丸單位面積動能達每平方公分24焦耳，則足以 穿入豬隻皮肉層、依日本科學警察研究所之研究結果，彈丸 面積動能達每平方公分20焦耳，則足以穿入人體皮肉層，則 扣案前開空氣槍經試射結果，已超過日本科學警察研究所之 研究結果，堪認具有殺傷力甚明。綜上，足認被告自白核與 事實相符，可資採為認定犯罪事實之依據，本案事證明確， 應依法論科。又證人朱珀宏另證稱：當天是被告致電邀我到 其斯時位於草衙之居所，並指示我將前開空氣槍拿到居所樓 下，我到樓下後即將該空氣槍遞予綽號「愛哭」（指何鴻昇 ），當時沒有拿鋼瓶等語（偵一卷第29頁）；而蔣宗霖也陳 稱：當天我原在被告斯時位於草衙之居所樓下等候，朱珀宏 下樓後將前開空氣槍遞予何鴻昇，何鴻昇再交給我，當時沒 有鋼瓶等語（偵一卷第19頁），足認被告於將前開空氣槍交 付他人保管之際，並未同時交付鋼珠罐等物，是以公訴人謂 被告係將前開空氣槍連同鋼珠罐1 罐一併交予蔣宗霖寄藏云 云，尚嫌無據，併予指明。
二、核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之非 法持有空氣槍罪。被告非法持有前開空氣槍之行為，其持有 之繼續，為行為之繼續，亦即一經持有，罪已成立，但其完 結須繼續至持有行為終了時為止，是以公訴人雖僅起訴被告 於98年9 月19日之非法持有空氣槍犯行，惟被告自96年底起 至98年9 月18日間之非法持有空氣槍犯行，核與公訴人起訴 之部分，既存有繼續犯之一罪關係，自為起訴效力所及，本
院得併予審理。又槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第1 項規定 中之非法製造、運輸、販賣空氣槍罪，業經司法院大法官會 議解釋釋字第669 號解釋宣告有違憲法第23條之比例原則， 應自本解釋公布之日起至遲於1 年屆滿時，失其效力在案， 該解釋理由書略謂：「惟系爭規定所禁止製造、運輸、販賣 之客體相對廣泛，一部分殺傷力較低之空氣槍，亦在處罰範 圍內。基於預防犯罪之考量，立法機關雖得以特別刑法設置 較高之法定刑，但其對構成要件該當者，不論行為人犯罪情 節之輕重，均以無期徒刑或5 年以上有期徒刑之重度自由刑 相繩，未能具體考量行為人違法行為之惡害程度，對違法情 節輕微、顯可憫恕之個案，可能構成顯然過苛之處罰，而無 從兼顧實質正義。按不具殺傷力且無危害安全之虞之空氣槍 係合法而容易取得之休閒娛樂商品，而改造此類空氣槍，所 需零件易於取得，亦無須高度之技術。倘人民僅出於休閒、 娛樂等動機而改造合法之空氣槍，雖已達殺傷力標準，但若 其殺傷力甚微，對他人生命、身體、自由、財產等法益之危 險甚低，或有其他犯罪情節輕微情況，法院縱適用刑法第59 條規定酌減其刑，最低刑度仍達2 年6 月以上之有期徒刑， 無從具體考量行為人所應負責任之輕微，而為易科罰金或緩 刑之宣告，尚嫌情輕法重，致罪責與處罰不相對應」。則由 上開解釋意旨可知，若僅出於休閒、娛樂等動機而改造合法 之空氣槍，雖已達殺傷力標準，惟如空氣槍殺傷力甚微，對 他人生命、身體、自由、財產等法益之危險甚低之情節，法 院縱適用刑法第59條，將槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第1 項非法製造空氣槍罪之最低度刑酌減其刑至2 年6 月，猶嫌 情輕法重，而有罪責與處罰不相對應、無從兼顧實質正義之 缺失。舉重明輕，單純持有已達殺傷力標準空氣槍之行為， 若行為人所有之空氣槍殺傷力甚微，對他人生命、身體、自 由、財產等法益之侵害危險甚低，則逕量處行為人法定最低 度之有期徒刑3 年，自亦屬罪責不相當至明。本院考量被告 所持有之空氣槍，係以小型高壓氣體鋼瓶內氣體為發射動力 ，殺傷力較諸於使用具有彈頭、彈殼及火藥之子彈之改造槍 枝，顯然較為輕微，且依實射鑑定之結果，至多僅達單位面 積動能每平方公分23焦耳，而略逾足以穿入人體皮肉層之單 位面積動能每平方公分20焦耳之具殺傷力研判標準，並未達 美國軍醫總署定義足以使人喪失戰鬥能力之程度（依前開鑑 定書註記之美國軍醫總署定義，彈丸撞擊動能達58呎磅，亦 即約每平方公分78.6焦耳，即足使人喪失戰鬥能力），對於 公眾安全縱具潛在威脅，但危險性較低、犯罪情節也較輕微 ，自不容逕予非法之徒動輒持有高殺傷力之改造槍枝等視，
本院因認縱量處被告法定最低度刑有期徒刑3 年，猶顯嫌過 重，而與被告持有前開空氣槍行為之危害、惡性失衡，且對 導正被告個人犯行及社會安全之確保俱無實益，質言之，槍 砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項規定中就非法持有空氣槍 犯行部分，亦一律量處行為人3 年以上有期徒刑之重刑，非 無「情輕法重」之憾，而在客觀上足以引起一般人之同情， 情狀顯堪憫恕，應依刑法第59條之規定，酌量減輕其刑。三、本院審酌被告無視法令禁制，非法持有具殺傷力之前開空氣 槍，顯意在持槍自重，對社會治安及他人生命、身體、自由 、財產等法益，均已造成威脅。惟念被告於偵審程序中，對 於自己所涉之犯行始終坦承不諱，且亦查無確切事證足認被 告於持有期間，曾以前開空氣槍犯罪或加害他人之情形。再 斟以被告之素行狀況（卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表參 照），及被告教育程度為國小畢業（卷附被告另涉公共危險 等案警詢筆錄參照），於違犯本案持有犯行之初甫年滿20歲 、迄於前開空氣槍為警查緝之時，亦不過22歲，年輕識淺， 思慮難免不周。末考量被告嗣將前開空氣槍交予蔣宗霖保管 ，致蔣宗霖及呂詠庭分因寄藏、持有前開空氣槍之犯行，經 法院判處有期徒刑1 年6 月併科罰金5 萬元、有期徒刑1 年 10月併科罰金5 萬元之刑，有各該判決書附卷可按，而被告 方係前開空氣槍之所有人，且持有前開空氣槍之期間，復較 諸蔣宗霖、呂詠庭為久，及被告於本院審理中，乃係經通緝 到案等一切情狀，爰量處如主文所示之刑，至公訴人求予量 處被告有期徒刑4 年之刑，尚嫌過重。末就併科罰金刑部分 ，諭知以1000元折算1 日之易服勞役折算標準。四、扣案前開空氣槍1 支經送驗結果具殺傷力，業如前述，係違 禁物，應依刑法第38條第1 項第1 款規定，宣告沒收。據上論結，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項，刑法第11條前段、第59條、第42條第3項、第38條第1 項第1 款，判決如主文。
本案經檢察官陳威呈到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 11 月 23 日
刑事第一庭 審判長法 官 黃三友
法 官 陳億芳
法 官 莊珮吟
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 99 年 11 月 23 日
書記官 鍾淑美
◎附錄本案所犯法條：
《槍砲彈藥刀械管制條例第8 條》
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4 條第1 項第1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1000萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1000萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣1000萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1 項所列槍枝者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700 萬元以下罰金。第1 項至第3 項之未遂犯罰之。