臺灣高雄地方法院刑事判決 99年度訴字第1089號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
選任辯護人 陳勁宇律師（法律扶助）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（99
年度偵字第4045號），本院判決如下：
主 文
甲○○被訴販賣第一級毒品部分無罪；被訴持有第一級毒品部分免訴。
理 由
一、公訴意旨略以：被告甲○○意圖營利，基於販賣第一級毒品 之犯意，於民國96年7 月3 日21時許，在高雄縣林園鄉○○ 路○ 段106 號住處門口，向綽號阿文之男子，販入價值新台 幣2 萬6 千元之海洛因，旋將上開購得之海洛因以夾鏈袋分 裝成25小包，嗣機販賣，嗣於96年7 月5 日12時許，為警在 其高雄縣林園鄉○○路○ 段106 號住處當場查獲，並扣得海 洛因25小包（合計淨重3.21公克）、塑膠分裝勺6 支、殘留 海洛因殘渣夾鏈袋9 只、空夾鏈袋792 只及電子磅秤1 台， 因認被告涉有違反毒品危害防制條例第4 條第1 項販賣第一 級毒品罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訟訴法第15 4 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按認定不利 於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被 告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有 利之證據；又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當之證 據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為 裁判之基礎；且認定犯罪事實所憑之證據，無論直接或間接 證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一般之人均不致有懷 疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘 其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，尚難為 有罪之認定基礎，最高法院30年上字第816 號判例、40年臺 上字第86號、76年臺上字第4986號分別著有判例。三、公訴意旨認被告甲○○涉有前開販賣第一級毒品罪嫌，無非 係以96年7 月5 日，為警在其高雄縣林園鄉○○路○ 段106 號住處當場查扣海洛因25小包、塑膠分裝勺6 支、殘留海洛 因殘渣夾鏈袋9 只、空夾鏈袋792 只及電子磅秤1 台；法務 部調查局96年11月5 日調科壹字第09623076280 號鑑定書、 臺灣高等法院高雄分院97年度上訴字第1205號刑事判決等證 據為其論據。茲先就證據能力部分，分述如下：
（一）卷附之法務部調查局96年11月5 日調科壹字第0962307628 0 號鑑定書及高雄市立凱旋醫院檢體編號G-226 號濫用藥 物尿液檢驗報告各1 份，係檢察官依法囑託機關鑑定，並 有依刑事訴訟法第206 條之規定，提出書面報告，自符合 同法第159 條第1 項所定得作為證據之「法律有規定」之 例外，應具有證據能力。
（二）卷附證據資料，其中各項言詞或書面傳聞證據部分，縱無 刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 或其他規定之傳 聞證據例外情形，惟檢察官、被告及辯護人於本院審理中 均明示同意列為證據，經本院審酌上開證據之取得過程並 無瑕疵，又與待證事實具有關聯性，證明力亦非明顯過低 ，採為本案證據具有適當性，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項規定，得為證據。
四、訊據被告甲○○固不諱言於96年7 月5 日，為警在其高雄縣 林園鄉○○路○ 段106 號住處，查扣得海洛因25小包、塑膠 分裝勺6 支、殘留海洛因殘渣夾鏈袋9 只、空夾鏈袋792 只 及電子磅秤1 台之事實，然否認有何意圖營利而販入第一級 毒品犯行，辯稱：扣案的海洛因是伊要施用的，因為伊的施 用量大，買的多，怕賣家偷斤減兩，要磅秤使用，分裝後吸 食取用比較方便，也不會過量等語。經查：
（一）警方持搜索票於96年7 月5 日中午12時15分許，在被告位 於高雄縣林園鄉○○路○ 段106 號住處執行搜索，扣得白 色粉末2 大包及25小包、塑膠分裝勺6 支、殘留海洛因殘 渣夾鏈袋9 只、空夾鏈袋792 只、電子磅秤1 台、手提袋 1 只及皮套1 只等情，為被告所不爭執，並有本院搜索票 、高雄市政府警察局三民第一分局扣押筆錄、高雄市政府 警察局三民第一分局扣押物品目錄表各1 份在卷可稽（警 卷第9-15頁）。嗣將該2 大包及25小包白色粉末送法務部 調查局鑑定，檢驗結果其中25小包部分，均含第一級毒品 海洛因成分，合計淨重3.21公克（包裝重6.26公克），純 度12.11%，純質淨重共0.39公克，另2 大包部分，未發現 含有法定毒品成分，合計淨重25.91 公克（包裝重2.45公 克），有法務部調查局96年11月5 日調科壹字第09623076 280 號鑑定書1 份附卷足憑（偵二卷第18頁）。足認僅扣 案之25小包部分，含第一級毒品海洛因成分，惟被告於上 開處所，持有第一級毒品海洛因之情，仍堪認定。（二）被告甲○○於警詢、偵查及本院審理中始終供稱其所購入 上開扣案之海洛因均係供己施用等語（見警卷第3 至4 頁 、偵三卷第4 頁、院二卷第30頁反面），且被告於96年7 月5 日為警查獲時採集之尿液，經檢驗結果確呈可待因、
嗎啡、安非他命、甲基安非他命陽性反應，亦有毒品案件 尿液送驗編號與真實姓名對照表、高雄市立凱旋醫院檢體 編號G-226 號濫用藥物尿液檢驗報告各1 紙在卷可考（見 警卷第16頁、偵一卷第6 頁）。又被告於本案查獲當日即 96年7 月5 日上午11時許，在高雄縣林園鄉○○路○ 段10 6 號住處，施用第一級毒品海洛因之犯行，業經本院以96 年度訴字第3732號判處有期徒6 月確定等情，有上開刑事 判決書、追加起訴書、臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷 可稽，是被告確有施用海洛因之情，堪以認定。故被告辯 稱購入上開扣案之海洛因是為供己施用，尚非無稽。（三）又持有毒品之原因眾多，或施用，或販賣，如欲認定被告 有販賣毒品之犯行，須先證明被告有營利之意圖，而持有 毒品數量之多寡，雖可判斷持有毒品之數量是否超出被告 施用毒品之範圍，而據以認定被告是否基於營利意圖而持 有毒品，惟此係判斷標準之一，尚無法因持有毒品數量眾 多，即認被告有販賣毒品之犯行。查「正常人之海洛因一 般劑量為每4 小時施用5 至10毫克（純品），其最低致死 劑量為200 毫克（若單次使用超過此劑量即有致命之可能 性）…惟久用成癮者對該等藥物產生耐藥性，其程度因個 人體質、使用頻率與接觸時間之長短而異，可使其致死劑 量增至數倍或10倍以上。人體每日可耐受之劑量，受當日 使用次數，每次使用劑量，使用密集度及個人耐藥性等因 素，依個案而異。密集使用可能因代謝不及造成體內囤積 而使耐受量下降；單次使用則易因過量而中毒」，此據行 政院衛生署管制藥品管理局93年10月1 日管檢字第093000 9353號函說明綦詳。被告所有扣案之海洛因25包，合計淨 重3.21公克，純度12.11%，純質淨重共0.39公克，如以一 般人最低致死量200 毫克計算，可供施用1.95天（0. 39g ÷0.2g＝1.95天），是以被告上開被查扣之海洛因數量觀 之，並未超過一般吸食者持有之數量。再者，被告自95年 後即有多次施用毒品之前科紀錄，有臺灣高等法院被告前 案紀錄表1 份在卷可查，復參酌現場查扣殘留海洛因殘渣 夾鏈袋高達9 只，益證被告辯稱：伊的施用量大，分裝後 係為方便施用及避免過量等情可採，否則被告購入海洛因 後，逕自取用，豈會有殘留海洛因殘渣夾鏈袋9 只在住處 ，而未丟棄，徒增被查緝之風險，顯見被告因施用量大， 施用海洛因後，來不及丟棄即被查獲者。故無法單憑在被 告住處查扣25小包海洛因，而遽認被告有販賣海洛因以營 利之意圖。
（四）再電子磅秤、夾鏈袋、分裝杓並非違禁物，且持有之原因
諸端，尚無據此認定被告持有電子磅秤、夾鏈袋、分裝杓 之目的必然係為供販賣所用。又臺灣高等法院高雄分院97 年度上訴字第1205號刑事判決雖認定被告於96年7 月30日 、96年8 月1 日有販賣海洛因與洪南文之事實，惟前揭事 實係本案被告經查緝後所發生者，無法據此推論被告購入 本案查扣之海洛因時，即有販賣海洛因以營利之意圖。何 況，本案亦無其他證人、通聯紀錄或通聯譯文等證據，可 以佐證被告確有本案起訴之事實。綜上所述，扣得海洛因 25小包、塑膠分裝勺6 支、殘留海洛因殘渣夾鏈袋9 只、 空夾鏈袋792 只、電子磅秤1 台等物，尚難排除係供被告 本身施用毒品時所用，且依檢察官所舉之積極證據，尚無 法使本院達到被告確有販賣第一級毒品罪之確信，揆諸前 揭說明及無罪推定原則，檢察官既無法充分舉證證明此部 分構成犯罪，自應就被告被訴販賣第一級毒品部分諭知無 罪。
五、被告被訴持有第二級毒品部分免訴之理由：（一）按案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決，並得不經言 詞辯論為之，刑事訴訟法第302 條第1 款、第307 條分別 定有明文。又訴訟上所謂一事不再理之原則，關於實質上 一罪或裁判上一罪，亦均有其適用（最高法院60年臺非字 第77號判例意旨參照）。次按依刑事訴訟法第267 條、第 268 條之規定，刑事裁判採訴訟主義，法院應就已經起訴 及起訴效力所及之犯罪事實全部加以審判，將審理結果之 裁判主旨記載於判決書之主文欄，以回應起訴之請求。故 檢察官以實質上一罪起訴者，法院審理結果，如認其中一 部有罪，他部無罪、免訴或不受理，其判決主文固僅須記 載有罪部分，以為單一刑罰權之宣示，而就其餘部分於理 由欄敘明毋庸於主文另行諭知之理由，即為已足；但如認 為一部應免訴或不受理，他部無罪，則應全部於主文內加 以記載，始足以表示已就起訴事實全部加以裁判，以符訴 訟主義之本旨，是法院審理結果認被告被訴販賣毒品部分 ，不成立犯罪，即應就被告被訴持有毒品部分，加以審判 ，如持有毒品部分成立犯罪，就販賣毒品部分，於理由內 說明不另為無罪之諭知即可；如持有毒品部分，應為不受 理或免訴之諭知者，除應就販賣部分諭知無罪外，就持有 部分，亦應諭知不受理或免訴，有最高法院96年度台非字 第129 號、96年度台上字第7106號判決意旨可資參照。（二）被告被訴販賣第一級毒品部分如前述固應諭知無罪；惟檢 察官在起訴書犯罪事實欄內，既已敘明被告取得第一級毒 品海洛因之時間、地點，及於96年7 月5 日12時許，為警
在高雄縣林園鄉○○路○ 段106 號住處查扣海洛因25小包 之情，且在所犯法條欄復請求將前開毒品併予宣告沒收銷 燬（扣案第一級毒品，業經本院96年度訴字第3732號判決 諭知沒收銷燬），應認被告當次持有第一級毒品犯行同在 本件檢察官起訴範圍內無疑。
（三）經查，被告於本案查獲當日即96年7 月5 日上午11時許， 在高雄縣林園鄉○○路○ 段106 號住處，施用第一級毒品 海洛因，並持有海洛因25小包之犯行，業經本院以96年度 訴字第3732號判處有期徒6 月確定，並認定被告持有海洛 因之低度行為為施用之高度行為所吸收，不另論罪，而諭 知扣案海洛因25小包沒收銷燬等情，有上開刑事判決書、 追加起訴書、臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可據。是 以本案被告持有海洛因25小包之事實，係就業經判決確定 之同一事實重行起訴，於法容有未合，揆諸首揭說明，此 部分自應為免訴之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301 條第1 項、第302 條第1 款，判決如主文。
本件經檢察官賴寶合到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 11 月 10 日
刑事第十二庭 審判長法 官 黃建榮
法 官 王品惠
法 官 陳川傑
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 99 年 11 月 11 日
書記官 郭南宏