臺灣高等法院高雄分院刑事判決 99年度重上更(二)字第94號
上 訴 人
即 被 告 丘偉傑
指定辯護人 公設辯護人 李佩娟
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法
院94年度訴字第358 號中華民國94年10月7日第一審判決（起訴
案號：臺灣高雄地方法院檢察署93年度偵續字第140 號），提起
上訴，經判決後，由最高法院第二次發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
丘偉傑無罪。
理 由
壹、程序部分：
按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、違法羈押 或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟 法第156 條第1 項定有明文；同法第100 條之1 第1 項前段 關於訊問被告，應全程連續錄音，必要時並應全程連續錄影 之規定，考其立法目的，在於建立詢問筆錄之公信力，旨在 輔助筆錄之不足，並擔保詢問程序之合法正當。亦即在擔保 被告對於詢問之陳述，係出於自由意思及筆錄所載內容與其 陳述相符。如被告之陳述係基於自由意思而非出於不正之方 法，且其陳述與事實相符，縱令對之詢問時未全程錄音，或 事後無法提出錄音帶以供法院勘驗比對，致公務員實施詢問 程序不無瑕疵，惟仍難謂其供述之筆錄，絕對不具證據能力 。本件被告於高雄市政府警察局新興分局之警詢供述，經本 院上訴審準備程序中勘驗該警詢之錄音帶，其主要內容如下 ：警：你要不要請你的親友或你的律師到場？
答：我要請我....哥哥到場....可以先打電話嗎？ 警：好，錄音暫停。
《錄音暫停》
警：是否請親友或律師來？
答：不用。
警：你有近視嗎？
答：對。
警：沒關係，等一下我問完，我會印一份給你看。 警：你看清楚再簽名，好不好？
警：現在是晚上2 時15分屬夜間，你是否同意警方夜間詢問？ 答：同意。
警：警方拘捕你時有無告知「得保持緘默，無需違背自己之意思 而為陳述」及「得選任辯護人」等二項權利？
答：有。
《簽名，蓋指印等》
警：警方在高雄市新興區○○○路260 號9 樓就是聖堂PUB 臨 檢時查獲你攜帶毒品是否屬實？
答：是。
警：警方查獲你坐於聖堂PUB 左手邊第二桌，並從你身上查獲 哪種毒品？
答：Ｋ他命10包，Ｋ10包。
警：這個是你拿出來的嘛，那你就要說啊，這是另外的嘛。 答：可以寫在一起嗎？
警：你先分開講，因為不同地方，然後我再給你寫在一起。 警：你要講啊！警方查獲你....
答：警方臨檢我時，我主動提出二級毒品MDMY俗稱搖頭丸。 警：A 啦，Y 咧。
答：MDMA俗稱搖頭丸....14顆。
警：幾顆？
答：44顆，Ｋ他命6 包，另從我隨身的皮包拿出二級毒品MDMA 俗稱搖頭丸2 包，1 包5 顆，1 包12顆，Ｋ10包等交給警 方。
警：你於何時到聖堂PUB 的？
答：今天12點半的時候。
警：你和誰一起去的？
答：一個人。
警：你自己去的？
答：對。
警：我問你喔！警方總共查獲多少毒品？
答：61顆二級毒品MDMA，61克。
警：什麼！什麼61克！你是在....
答：查獲61顆二級毒品MDMA俗稱搖頭丸
警：再來呢！多重？ 【警員先打好，要被告照著唸】 答：重17點9....4....17點4
警：再來呢！
答：及16包三級毒品Ｋ他命重14點9 公克.... 拜 託.... 抱 歉....抱歉.... 沒了。
警：清楚一點！清楚一點！
警：還是我用大字一點？
答：不用，我用瞇的就好。
警：用瞇的。
（一陣笑聲）
警：你曾在什麼時候什麼地方賣給什麼人？
答：沒有。
警：你之前不是說賣一顆多少錢？
答：那是別人問我。
警：你說賣一顆多少錢？
答：....這樣又一條....沒賣到。
警：沒啦！之前啦！我知道你尚未賣，你才剛去而已。之前啦！ 隨便說一下。
警：想一下，想一下... 你就說何時、何地、名字，昨天有沒有 ？差不多什麼時候？昨天是算5月1日？
答：嘿。
警：大約什麼時候？白天？晚上？
答：晚上9點多。
警：那就是21時，差不多....9點多是9點半還是.... 答：9點半。
警：在什麼地方？高雄市嗎？
答：....大哥，可以寫自己食用嗎？
警：沒有啦，那就看你怎麼說？
答：寫販賣好像不太好。
警：不是啊！看你賣給誰！
答：....阿....社。
警：你在何地賣給他這樣！
答：大哥，請問一下這個。
警：什麼我在問你，你還在問我！
答：販賣好像....自己食用的。
警：你不是說你賣給別人？
答：沒有啊。
警：你現在又說沒有了！
答：沒有啊... 他問我一顆價錢多少而已，我只是跟他講好像 是三百跟兩百。
警：你之前不是說你賣給誰？
答：他只是問我一顆多少錢，他沒有說我販賣啊... 我說我自 己食用的，我跟他講.... 我忘記了.... 警：你老實說，你不要亂講喔！我告訴你喔！
答：賣給一個叫....阿社。
警：什麼阿社！
答：名字嘛。
警：你大約在什麼地方什麼路口？
答：一心路。
警：一心路是算前鎮區嗎？
答：嗯。
警：一心路跟什麼路口？
答：印地安前，林森路還二聖路....復興路。 警：印地安是在一心路上嗎？
答：嘿啊。
警：印地安是KTV嗎？
答：嘿。
警：前面嗎？
答：嗯。
警：你賣人家多少？賣幾顆給他？
答：一顆。
警：一顆什麼？
答：MDMA。
警：給什麼人？
答 ：阿忍。
警：什麼？阿勇？
答：阿忍，忍耐的忍。
警：賣多少錢？一顆你賣給他多少錢？
答：三百塊。
警：新台幣？
答：嗯。
警：只有賣這一次而已？
答：嗯。
警：以前都沒有？
答：沒有。
警：只有賣這些而已？
答：嗯。
警：你怎樣跟他聯絡的？
答：都是他聯絡我的，他用公共電話打給我的。 警：你不是說只有賣一次而已，你還說「都是」？ 答：他是用公共電話打給我的。
警：你不知道他的電話嗎？
答：不知道。
警：你知不知道阿忍的真實姓名或年籍資料？
答：不知。
（ 以上見本院上訴卷第58至70頁），由上開警詢筆錄錄音帶 勘驗結果與警詢內容比對，錄音之內容實際多於警詢筆錄記 載之內容，是警詢筆錄乃擷取被告之部分陳述而加以紀錄而 已，然該擷取之警詢筆錄內容仍係被告之親自供述，並無所 謂警詢筆錄內容與被告供述不符而謂不符部分不能作為證據 之可言，再依筆錄內容及錄音內容以觀，例如被告在警員詢
問：「你有近視嗎？」，被告答：「對」，警員則告以：「 沒關係，等一下我問完，我會印一份給你看，你看清楚再簽 名，好不好。」，嗣警員詢問中途發現被告看不清楚筆錄螢 幕時則問：「看不清楚歐？還是我用大字一點？」被告則答 稱：「我用瞇的就好」，接著即有員警及被告之笑聲。而警 員於詢問販賣過程時被告則答：「阿社…寫販賣好像不太好 」等語，足見詢問過程被告能看著筆錄內容且與警員就筆錄 內容討論，而其對答之聲調，尚無法認定被告有精神意識不 自主之情形；再依卷內警詢筆錄資料顯示，被告於凌晨1 時 10 分 許為警查獲後，經警將被告帶回警局經被告同意夜間 偵詢時，已是凌晨2 時許，而詢問至同日凌晨3 時20分許， 期間經過並未過長，距天亮也不到3 個小時，難認有疲勞或 其他不正訊問之情形；且該筆錄業經被告簽名確認，核與證 人即負責詢問筆錄之警員林盛明於原審審理中證述：「（問 ：筆錄（指警詢筆錄）似乎經過整理？）有可能不是完全照 被告所講的紀錄，但意旨是一樣，且有經過被告看過確認」 （見原審卷第92頁）等語相符，本院衡情警方於快速製作筆 錄過程，為爭取時間於製作筆錄過程中而就被告之供述有所 漏載，自可能發生此種情形；又再觀警詢筆錄，警方之問話 簡短明確，被告答話內容推託緩慢，則警方提問後將被告之 回答加以整理，尚難指為上開警詢筆錄有何不正取供或虛偽 不符之情形，是本件既有全程連續錄音，僅係警詢筆錄之記 載稍有疏漏，然被告既未遭以不正之方法訊問，則其所為證 述應係出於自由意志無訛，應可擔保本件詢問內容之任意性 。又經勘驗被告警詢之調查筆錄錄音帶，警員在詢問被告基 本資料及權利告知後，有錄音暫停之聲音，亦為錄音過程中 惟一的一次，被告於原審表示錄音暫停是因有吃藥想要吐才 暫停錄音的等語，而被告為警查獲驗尿之結果，確實有施用 毒品之反應，倘被告所述為可採，而因此造成錄音之中斷， 惟其施用毒品尚未達到意識不清之程度，已如前述，則因被 告於詢問過程中想吐而中斷錄音，揆諸前揭說明，既不影響 被告自白之任意性，而為合理之中斷錄音，自不影響該筆錄 之證據能力；被告之辯護人於原審及本院抗辯被告為警查獲 時有施用毒品MDMA及Ｋ他命，故警詢筆錄係因毒品藥效發作 精神狀況不佳下製作，且警員有誘導詢問，被告於警詢之自 白無證據能力云云，顯非可採。
貳、實體部分：
一、公訴意旨略以：被告丘偉傑（原名丘俊偉）明知MDMA及KETA MINE（即Ｋ他命）分別為毒品危害防制條例管制之第二級及 第三級毒品，不得販賣及持有，竟基於販賣第二級毒品之概
括犯意，於民國93年5 月1 日21時30分許，以新臺幣（下同 ）250 元購入之第二級毒品MDMA一顆，以300 元之代價賣予 綽號「阿忍」之不詳姓名成年男子，又承前之販賣第二級毒 品之概括犯意及基於販賣第三級毒品之犯意，於93年5 月2 日23時30分許，在高雄市○○○路260 號前向綽號「阿社」 之不詳姓名成年男子，購入第二級毒品MDMA61顆（其中灰色 錠劑8 顆尚含有第二級毒品MDEA成分）及第三級毒品Ｋ他命 16包（驗後毛重14 .9 公克）後，即攜入同址9 樓「聖堂Ｐ ＵＢ」內，欲伺機賣予不特定之人，惟尚未賣出，即於翌（ 3） 日凌晨1 時10分許為警臨檢查獲，並扣得上開MDMA61顆 及Ｋ他命16包，因認被告丘偉傑涉犯毒品危害防制條例第四 條第二、三項之販賣第二、三級毒品罪嫌云云。二、按犯罪事實應依證據認定，無證據不得認定犯罪事實，又不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又事實之認定， 應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不 能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定不利於被告之 事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認 定時，即應為有利於被告之認定；另認定犯罪事實所憑之證 據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論 直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之 人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為 有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑 存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭 知被告無罪之判決（參照最高法院40年度台上字第86號、76 年度台上字第4986號判例意旨）。另按刑事訴訟法第156 條 第2 項復規定，被告雖經自白，仍應調查其他必要之證據， 以察其是否與事實相符。立法目的乃欲以補強證據擔保自白 之真實性；亦即以補強證據之存在，藉之限制自白在證據上 之價值。而所謂補強證據，則指除該自白本身以外，其他足 資以證明被告自白之犯罪事實，確具有相當程度真實性之證 據而言；雖其所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因 補強證據與自白之相互利用，而足以使犯罪事實獲得確信者 ，始足當之（最高法院92年度台上字第3282號判決、74年台 覆字第10號判例參照）。
三、本件公訴人認被告丘俊偉涉有上開販賣第二、三級毒品犯行 ，係以被告於警詢時坦承曾於93年5 月1 日20時30分許，以 250 元之代價購入1 顆俗稱搖頭丸之第二級毒品MDMA，並隨 即於同日21時30分許，以300 元之代價出售給不詳姓名綽號 阿忍之人，被告又於93年5 月2 日23時30分許遭查獲持有第
二級毒品MDMA計61顆、Ｋ他命16包（毛重14.9公克），該物 可疑與販毒有關，被告該次雖無自白自己有販毒行為，然其 持有之扣案毒品數量不少，被告又攜毒至警察經常臨檢、可 疑有吸毒者聚會之「聖堂ＰＵＢ」內，故推知被告應有販毒 之意思，被告亦自白曾於93年5 月1 日20時30分許，以250 元之代價購入1 顆第二級毒品MDMA，同日21時30分許，以30 0 元之代價出售給不詳姓名綽號阿忍之人，因而推論被告應 有販毒行為等情，為其論據。
四、經查：
（一）就公訴意旨所指：被告於93年5 月1 日21時30分許以250 元購入第二級毒品MDMA1 顆，旋於同日21時30分許，以30 0 元之代價販售予綽號「阿忍」之不詳姓名成年男子部分 ：
㈠此部分公訴人所引用之證據主要係以被告於警詢、偵查中 之自白為論據；然刑事訴訟法第156條第2項規定，被告雖 經自白，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相 符，亦即應以補強證據之存在，藉之限制自白在證據上之 價值。本院乃依據上開法則而就被告自白之可信性，依據 論理與經驗法則判斷是否該當起訴書所指被告販賣毒品之 證據。
㈡查被告於警詢時係供稱：「（你曾在什麼時候什麼地方賣 給什麼人？）沒有」「（你之前不是說賣一顆多少錢？） 那是別人問我」「（你說賣一顆多少錢？）... 這樣又一 條... 沒賣到。」「（沒啦！之前啦！我知道你尚未賣， 你才剛去而已。之前啦！隨便說一下。想一下，想一下.. . 你就說何時、何地、名字，昨天有沒有？差不多什麼時 候？昨天是算5 月1 日？）嘿」「（在什麼地方？高雄市 嗎？）... 大哥，可以寫自己食用嗎」「（沒有啦，那就 看你怎麼說？）寫販賣好像不太好」「（不是啊！看你賣 給誰！）.... 阿.... 社」「（你在何地賣給他這樣？） 大哥，請問一下這個」「（什麼我在問你，你還在問我？ ）販賣好像....自己食用的」「（你不是說你賣給別人？ ）沒有啊」「（你現在又說沒有了！）沒有啊... 他問我 一顆價錢多少而已，我只是跟他講好像是三百跟兩百」「 （你之前不是說你賣給誰？）他只是問我一顆多少錢，他 沒有說我販賣啊... 我說我自己食用的，我跟他講... 我 忘記了....」「（你老實說，你不要亂講喔！我告訴你喔 ！）賣給一個叫... 阿社」「（你賣人家多少？賣幾顆給 他？）一顆。」「（一顆什麼？）MDMA」「（給什麼人？ ）阿忍」「（賣多少錢？一顆你賣給他多少錢？）：三百
塊」「（只有賣這一次而已？）嗯。」（見警卷第4至5頁 ），觀警方詢問被告是否有販毒時，初稱沒有，之後於警 方再次詢問是否真的沒有之時，又稱賣給一個名為阿社之 人，嗣又另稱是賣給一個綽號阿忍之人一顆搖頭丸。其供 詞反覆不一，究係賣給阿杜或阿忍之人，所供述已不相符 。
㈢於93年5 月3 日偵查中則供述：（有無把毒品賣給「阿忍 」？）之前我在網路上用250 元向「阿耀」買1 顆搖頭丸 ；當天在印地安KTV 拿給「阿忍」，他拿給我3 百元。是 「阿忍」打我0915的電話，叫我去跟「阿耀」拿毒品，叫 我先墊250 元，他會給我50元的油錢等語（見93年度偵字 第9187號卷第5 頁）；於93年5 月18日偵查中則又供稱： 「（93年5 月1 日先向阿耀或阿忍通電話？）是阿忍去網 咖找我，叫我先墊250 元給阿耀，我給阿耀250 元，阿耀 給我1 包東西，我轉交阿忍，事後才知係搖頭丸」等語（ 見93年度偵字第9187號卷第5 頁）。嗣於93年10月29日偵 查中則又供稱：「（你在警詢中說有賣一顆搖頭丸給綽號 阿忍的男子？）沒有，我是幫他買，我用250 元買，他說 要拿給我300 元可是我後來沒收到」（見93年度偵續字第 140 號卷第23頁）；於93年11月19日偵查中則又供述：5 月1 日是阿忍拜託我去買的，因為他說他沒車。但我沒收 到阿忍的3 百元，阿忍之前有說要給我3 百元等語（見93 年度偵續字第140 號卷第40頁) ；於原審審理時又供稱： 阿耀是我在網路上認識的，在93年4 月底，我跟阿耀在武 慶路魔力小子網咖認識，我們認識不到3 天，他託我去買 1 顆，他說他沒有摩托車叫我去幫他拿，我是去一心路的 印地安KTV 他叫我去找1 個穿著短褲理平頭的人，我是幫 阿耀去跟阿忍買的等語( 見原審卷第42頁) ；嗣又供述： （是否有在93年5 月1 日20時30分在高雄某處向「阿耀」 以250 元買1 顆MDMA？在何處買的？）有的，是在一心路 印地安KTV 買的。MDMA藥丸阿忍拿去了，錢（即300 元） 是我先幫他墊的，但他事後沒有給我錢。我是在武慶路的 魔力小子將MDMA交給阿忍。大約買入後隔半小時就交給阿 忍，是阿忍叫我幫他買的等語( 見原審卷第103 、104 頁 ) ；於本院上訴審時則供述：95年5 月1 日那次是在警局 亂說的，警察要我承認的等語（見本院上訴卷第83頁)； 於本院上更一審審理時則供稱：93年5 月1 日晚上我沒有 販賣MDMA給不詳姓名的綽號「阿忍」之男子等語（見本院 上更一卷第41頁) ；嗣於本院此次審理時則供述：警察在 聖堂KTV 抓到我的時候，就說抓到中盤，要製作筆錄的時
候，就寫販賣，我說我沒有販賣，我只是吸食，當時正好 毒癮發作，所以警察叫我自己想一個名字交代，賣MDMA 給「阿忍」是我自己編的等語（見本院上更二卷第67頁反 面) 。
㈣觀其前後供述，或稱係「阿忍」打我0915的電話，叫我去 跟「阿耀」拿毒品，叫我先墊250 元，他會給我50元的油 錢云云，或稱係我是幫「阿忍」買，我用250 元買，他說 要拿給我300 元可是我後來沒收到云云，或稱係受綽號「 阿忍」之男子所託去向綽號「阿耀」之男子購買MDMA一顆 云云，或稱係我是幫阿耀去跟阿忍買的云云，或稱販賣毒 品給「阿忍」是亂說云云，或稱我沒有販賣MDMA給不詳姓 名的綽號「阿忍」之男子云云，亦係前後不一，反覆不定 ，滋生疑義。是就起訴書所指被告曾經賣一顆搖頭丸給綽 號阿忍之男子，其警詢、偵查、審理中迭次所供均有差異 ，已有瑕疵可指，如前所示，而本案除其不明確而模糊之 自白外，更無任何補強證據而足以認定其自白與事實相符 。
㈤再遍查卷內證據資料，亦無任何綽號阿社或阿忍之人證述 向被告購得任何毒品，卷內亦無任何綽號阿社或阿忍或阿 耀之人之任何資料可佐，是否確有綽號阿社、阿忍、阿耀 之人亦無法認定，本件實並無積極事證足認被告有販賣第 二級毒品搖頭丸一顆予綽號阿社或阿忍或阿耀之人之犯行 ，就此部分而言，實無其他補強證據足以擔保被告上開不 確定之自白之真實性，自不得僅執此自白遽採為被告論罪 之依據。
（二）就公訴意旨所指：被告於93年5 月2 日23時30分許，在高 雄市○○○路260 號前向綽號「阿社」之不詳姓名成年男 子，購入分裝完成之第二級毒品MDMA61顆（其中灰色錠劑 8 顆尚含有第二級毒品MDEA成分）及第三級毒品Ｋ他命16 包（驗後毛重14 .9 公克）後，即攜入同址9 樓「聖堂Ｐ ＵＢ」內，欲伺機賣予不特定之人，惟尚未賣出，即於93 年5 月3 日凌晨1 時10分許為警臨檢查獲，涉嫌販毒犯罪 事實部分：
㈠查被告自警詢、偵查、原審、本院審理中均否認購買第二 級毒品MDMA61顆及第三級毒品Ｋ他命16包（毛重14.9公克 ）後伺機販賣之犯行，於原審及本院辯稱：均供自己所施 用，MDMA一天大概吃4 或5 顆，而Ｋ他命一天吃1 、2 包 ，不用多久就會吃完，扣案毒品是查獲當晚在聖堂ＰＵＢ 外邊的轉角買的，買後因想去聖堂ＰＵＢ內玩，所以才會 隨身攜帶毒品進入，並非係帶毒品到該處尋找買主，因為
當天發薪水近三萬元，我身上帶兩萬多元，我向「阿社」 詢問，他說一顆大約也三百元，我說如果買的量多，他說 那邊全部要給我，用一萬五千元向阿社買毒品，我問「阿 社」如果吃完，如何找他，他說他都會在那附近，因為當 時心情不好，所以沒有想那麼多，只想進去玩一下等語。 ㈡是此部分犯罪之爭點即在於被告固然於聖堂ＰＵＢ內遭查 扣第二級毒品ＭＤＭＡ61顆及第三級毒品Ｋ他命16包（驗 後毛重14.9公克），然該查扣之證物，是否已經充足可做 為被告有販毒之事證判斷？
㈢查被告丘俊偉對於於93年5 月2 日23時30分許，以1 萬50 00元之代價購入MDMA61顆（其中灰色錠劑8 顆尚含有第二 級毒品MDEA成分）及Ｋ他命16包等事實並不否認，而扣案 之錠劑61顆及白色粉末16包，經送驗結果，其中黃色錠劑 16顆（編號0000-000）、粉紅色錠劑8 顆（編號0000-000 ）、綠色錠劑16顆（編號0000-000）及土黃色錠劑13顆（ 編號0000-000），皆為第二級毒品MDMA，而灰色錠劑8 顆 （編號0000-000），則同時有第二級毒品MDMA及MDEA陽性 反應，共計61顆錠劑，而白色粉末16包（驗後毛重14.9公 克），檢驗結果呈第三級毒品Ketamine陽性反應，此固有 高雄醫學大學附設中和紀念醫院93年6 月8 日檢驗報告1 紙在卷可稽，並有卷附現場照片1 幀可佐（見93年度偵字 第9187號卷第30頁、警卷第12頁）。然本件經扣案之毒品 是否可認為數量龐大而遠超過一般單純施用者所持有之數 量，以致於可充足判斷為被告販入大量毒品，必因有可觀 之差價利益，否則其當無甘冒經查獲後遭判處重刑之危險 ，而據以認定其有意圖營利之意？
㈣本件據證人即前往臨檢之員警林明盛於原審時具結證稱： 當時聖堂有很多人，我們去臨檢跟他們說東西拿出來，被 告有同意拿出身上的東西，當天是全面臨檢，請在場的人 都拿出身分證，如果有包包的話就拿出來看一下有等語（ 見原審卷第94頁）；員警江誌偉於偵查中具結證稱：當天 在聖堂PUB 有查獲其他吸毒者，是魏明進、陳俊雄、鍾詩 豐、薛旻得等人。臨檢該PUB 是因為曾查獲蔡佳霖、余雅 雲在該PUB 施用搖頭丸。當時沒有所有人都搜身，是因為 臨檢時看到丘偉傑很可疑，我們問他，他自己拿出來的， 我們沒有對他逕行搜索。當天沒有在其他人身上搜到大批 搖頭丸等語（見93年度偵續字第140 號卷第9 、10頁）。 觀之上開員警林明盛、江誌偉之供證，足見承辦員警當天 並非鎖定被告為臨檢甚至搜索之特定對象，且被告係自己 取出毒品，顯見其並無將扣案之毒品陳列待售，更無於見
警進入聖堂PUB 臨檢時，有任何關燈、衝出離開或其他棄 置或隱匿毒品之異常情狀。又警方查獲當時曾同時在場之 客人陳俊雄等多人，然依證人陳俊雄於偵查中具結證證述 ：我有在聖堂PUB 被查獲吸食搖頭丸。我是在聖堂PU B向 不認識的人買的，我不知道對方的綽號。我忘記買的價錢 如何算。我不認識丘偉傑等語（見93年度偵續字第14 0號 卷第33頁），亦未指證被告有何販毒之行為；是顯乏積極 證據可認被告之前已有任何販毒之跡象或販毒之可疑具體 事證。
㈤被告於警詢時供稱：「只有吸食第二級毒品MDMA」、「於 93年5 月3 日1 時許在高雄市新興區○○○路260 號內服 用，我今天（查獲日）是第1 次服用二級毒品MDMA」等語 （見警卷5-1 頁）；於偵查中亦供稱：「93年5 月2 日中 午，93年5 月3 日凌晨各吃1 次」、「Ｋ他命還沒有吸， 準備要吸」，我有吸食MDMA，我沒有吸食K 他命，我當天 在聖堂有吃搖頭丸，沒吃K 他命等語（見93年度偵字第91 87號卷第15頁、93年度偵續字第140 號卷第40頁）；於原 審準備程序中則供稱：「我如有施用MDMA就會接著施用Ｋ 他命，我每天施用3 、4 次」等語（見原審卷第43頁）； 嗣於原審審理中又改稱：「一天要用MDMA5 、6 顆，Ｋ他 命是在MDMA用完之後再施用」等語（見原審卷第106 頁） ；於本院上訴審則供稱：搖頭丸一天吃4 或5 顆，Ｋ他命 一天1 、2 包，兩種每天都吃等語（見本院上訴卷第70頁 ）；於本院上更一審時則又供述：平常搖頭丸、K 他命都 一起施用，我要吃搖頭丸都在PUB 吃。我1 次吃1 至2顆 。扣案61顆可以吃1 個多月等語（見本院上更一卷第43、 56頁反面) ；其前後對於本身施用毒品之種類、次數，所 陳固有差異；然被告於93年5 月3 日為警查獲，於93年5 月4 日送驗，其結果有第二級毒品MDMA陽性反應，此有高 雄市立凱旋醫院93年5 月14日煙毒尿液檢驗成績書（尿液 代碼Ａ38 2）1 紙附卷可佐（見核退毒偵卷第3 頁），顯 見被告於警、偵訊時所供93年5 月2 、3 日是有吸食第二 級毒品MDMA為可採，至於有關Ｋ他命部分，則因此次無Ｋ 他命之檢驗項目，而未就Ｋ他命項目為檢驗，此觀該煙毒 尿液檢驗成績書內，僅有檢驗項目「甲基安非他命」、「 嗎啡」、「MDMA」、「大麻」四項可證，故無法斷定其有 無施用Ｋ他命。又被告於93年10月29日第二次經檢察官訊 問後經採尿，於93年12月14日送驗，距離前次送驗時間已 有8 個月以上，期間被告已經裁定送觀察、勒戒後，經衛 生署醫療網支援醫師評定為無繼續施用傾向，其中關於被
告臨床徵候並無戒斷症狀、使用期間少於1 個月等，亦臺 灣高雄看守所附設勒戒處所93年7 月27日高所正戒勒字第 1020號函及所附有無繼續施用毒品傾向證明書、有無繼續 施用毒品傾向評估標準紀錄表可按( 見上開核退毒偵卷第 20、21頁) 。且送驗結果亦有第三級毒品Ｋ他命陽性反應 ，而第二級毒品MDMA則呈陰性反應，有高雄醫學大學附設 中和紀念醫院93年12月21日報告編號00000000 號濫用藥 物尿液檢驗報告1 紙可按( 見上開偵續卷第50頁) ，雖與 其於原審所供每天施用第二級毒品MD MA 後緊接施用Ｋ他 命之陳述並不符，然此僅表示被告於93年10月29日檢察官 訊問前並無施用MD MA 毒品而已，而不能據以認定被告從 未曾施用MDMA毒品，亦即不能僅以被告於93年10月29日檢 察官訊問後經採尿檢驗未有MD MA 毒品反應，而逕行認定 其持有MDMA毒品應係供販賣所用。
㈥本件被告自始堅決否認有販賣第二、三級毒品之犯行，並 辯稱：扣案之毒品係其當日在聖堂PUB 外邊所購入，擬供 自行吸食使用，當日因要至聖堂PUB 玩樂，所以買完後才 隨身攜帶並無先行帶回家放置，毒品數量不多，總價1萬 5000元，我有工作並有固定收入，並無販賣意圖等語。其 所辯解在聖堂PUB 外買受並欲至聖堂PUB 內玩樂，才隨身 攜帶等情，所辯核與常情並無違背。又查關於人體對於第 二級毒品MDMA及第三級毒品K 他命之每日施用量及其承受 程度暨其與體質之關係，依據CLARKE'S ANALYSIS OFDR UGS ANDPOISONS一書第三版記載，MDMA毒品一般使用劑量 介於80與200 毫克之間，常使用劑量為100 至150 毫克， K 他命靜脈注射劑量每公斤體重使用1 至4.5 毫克，肌肉 注射劑量每公斤體重使用6.5 至13毫克，惟產生作用之程 度因個人體質、使用方式、及對藥物耐受性不同而異，至 於MDMA與K 他命兩種合併使用之每次及每日施用劑量，本 局尚無相關文獻，此有行政院衛生署管制藥品管理局93年 9 月13日管檢字第0930008405號函乙份附卷可憑( 見本院 上更二卷34、35頁) ；本件查扣之MDMA毒品共61顆，送驗 當時並無分析其共含有多少毒品劑量而僅檢驗其究屬於何 種毒品，此觀高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告單 即可得知。然因數量僅61顆，既以顆數計算，而以一般正 常藥品之食用方式，1 顆多係最少一次之份量，數量61顆 衡情不需多少時間即可用盡。又扣案之K 他命（驗後毛重 14.9公克），以K 他命靜脈注射劑量每公斤體重使用1至 4.5 毫克、肌肉注射劑量每公斤體重使用6.5 至13毫克以 及一般男子正常體重換算，毛重14.9公克之K 他命毒品實
亦不需多久即可用盡（依合理施用量推估計算並參酌前開 研究報告，舉例而言，如被告體重60公斤，以其注射劑量 每公斤使用最少1 毫克、最多13毫克換算，則每日毒品用 量最少60毫克、最多780 毫克，又1 公克=100 0毫克，則 14.9公克之K 他命毒品最多248 日《14.9乘以1000除以 60=248》、最少19日《14.9乘以1000除以780= 19 》即可 用盡，尚屬短期內其個人合理施用之數量，再參以上開高 雄市立凱旋醫院93年5 月14日煙毒尿液檢驗成績書、高雄 醫學大學附設中和紀念醫院93年12月21日濫用藥物尿液檢 驗報告、被告之上開供述，則被告有施用MDMA與K 他命之 情形，尚堪認定。再被告因本次查獲有施用毒品之犯行， 而經裁定送觀察、勒戒後，經衛生醫療網支援醫師評定為 無繼續施用傾向，其中關於被告臨床徵候並無戒斷症狀， 無多重藥物使用，使用期間少於1 個月等，如前所述，有 上開有無繼續施用毒品傾向評估標準紀錄表各1 紙在卷足 稽( 見核退卷第20、21頁) ，即雖其臨床徵候並無戒斷症 狀，但仍有施用毒品之行為，並無疑問；又被告持有上開 毒品經查實尚未逾合理使用之範圍，是被告辯稱扣案之毒 品係供自行施用之用，應非全然無足採信。
（三）綜上所述，公訴人所舉之證據，尚無從確定被告丘俊偉有