臺灣高等法院高雄分院刑事判決 99年度重上更(二)字第105號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 夏偉翔
上列上訴人因被告搶奪案件，不服臺灣高雄地方法院94年度訴字
第1610號中華民國96年2 月13日第一審判決（起訴案號：臺灣高
雄地方法院檢察署94年度偵字第6631號，移送併辦案號：臺灣高
雄地方法院檢察署94年度偵字第11214 號），提起上訴，判決後
，經最高法院第二次發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決關於夏偉翔部分，撤銷。
夏偉翔共同連續犯搶奪罪，處有期徒刑壹年陸月，減為有期徒刑玖月。
事 實
一、夏偉翔與黃偉庭（已經本院前審判刑確定）基於共同或單獨 為自己不法所有之意圖，並基於概括之犯意，連續單獨或共 乘機車，以頭戴安全帽、口戴口罩遮掩面容之方式，在高雄 市各地趁機下手搶奪被害人之財物（被害人、犯罪時間、地 點、搶得財物及犯罪行為人均詳如附表一所示）。得手後， 旋即逃逸。嗣夏偉翔、黃偉庭於為附表一編號4 所示之犯行 後，經警據報前往查緝，於94年3 月20日1 時30分許，在高 雄市○鎮區○○路與公正街口逮捕夏偉翔，始悉上情。二、案經高雄市政府警察局前鎮分局、苓雅分局及三民第二分局 移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。 理 由
甲、程序方面：
一、卷附高雄市政府警察局前鎮分局搜索扣押筆錄、扣押物品目 錄表（受執行人：夏偉翔、執行處所：鳳山市○○街64號） ，高雄市政府警察局前鎮分局扣押筆錄、扣押物品目錄表（ 受執行人：夏偉翔、執行處所：高雄市○鎮區○○路與瑞北 路口），此類文書係被告以外之人於審判外所做之書面陳述 ，屬於傳聞證據。惟其本質上屬公務員本於職權所為，其正 確性及可信性頗高，如有錯誤亦可請求更正，應屬159 條之 4 第1 款由公務員職務上所製作之紀錄或證明文書，具有證 據能力。
二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法 院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而
未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事 訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 分別定有明文。查本 判決以下所引用各項傳聞證據或非傳聞證據，除符合刑事訴 訟法第159 條之1 至159 條之4 等法定傳聞法則例外之證據 外，其餘具傳聞證據性質之證據，檢察官、被告於本院準備 程序時，就證據能力部分均表示無意見或同意引為證據（見 本院重上更㈡卷第67頁），且於本院言詞辯論終結前，對於 卷附具有傳聞證據性質之證據，既均已知其情，卻未聲明異 議，本院認該具有傳聞證據性質之證據，亦無任何違法取證 之不適當情形，以之作為證據使用係屬適當，自均具有證據 能力。
乙、實體方面：
壹、有罪部分：
一、訊據上訴人即被告夏偉翔坦承有為附表一編號4 所示之搶奪 犯行，惟矢口否認有為附表一編號1 至3 所示之搶奪犯行， 辯稱：附表一編號1 至3 所示之時間伊都是在上班等語。二、經查：
㈠被告夏偉翔確參與如附表一編號4 所示搶奪案件之事實，業 據被告夏偉翔迭於警詢、檢察官偵查中及原審、本院審理時 均坦承不諱，核與證人即被害人張美涼於警詢時及原審審理 時到庭證述情節相符，復有贓物認領保管單1 紙附卷足憑（ 見警卷㈣第81頁）。被告夏偉翔上開自白，核與事實相符， 自堪信為真實。又被告黃偉庭確有參與本次搶奪犯行，業據 共同被告夏偉翔於警詢時證稱：「（當時係與何人搶奪？分 工為何？交通工具為何？何人所有？）是與黃偉庭一起作的 。是黃偉庭騎機車後載我並由我下車行搶的。是騎乘車號CL 6-116 號重機車。機車是我所有。」、「（你與黃偉庭如何 行搶？）我們是先行於路上尋找作案目標後，再以口罩將機 車車牌遮掩，然後由我下手行搶。」、「（係何人提議搶奪 ？為何搶奪？搶得之物如何分贓？）是我提議的，因為沒錢 ，所得之物平分。」等語（見警卷㈣第2 頁、第3 頁）；復 據證人張美涼於警詢時證稱：「‧‧拉扯間我伸手將大皮包 （內有LV皮包）拿出放置我身後‧‧，騎乘（機車）之男子 對下車搶我之男子說我身旁另有1 只皮包，所以行搶之男子 再將地上LV皮包搶走‧‧。」、「經我當場指認黃偉庭就是 騎機車的人，另夏偉翔就是下車行搶之人，查獲之機車確實 為行搶我之機車沒錯。」、「（妳如何確認是上述2 名搶嫌 搶奪妳的？）因為夏偉翔與我正面拉扯我看的很清楚，黃偉 庭只距離我約3 尺並對我說『把錢交出來』，聲音、長相都 相同。」等語（見警卷㈣第29頁、第30頁）；其於原審審理
時到庭證稱：「（在警局有無陳述，騎機車的人距離你3 尺 ，並向你講把錢交出來？）有」等語明確（見原審卷㈠第17 5 頁、第176 頁）。又證人徐中亭於警詢時證稱：「94年3 月20日凌晨1 時20分許，在高雄市前鎮區○○○路近三多三 路口，看見有2 名男子（均戴口罩、半罩式安全帽）共乘1 部GOING100深色重機車，車牌以口罩遮掩，由後座者行搶1 名女性路人。」、「經我指認黃偉庭很像行搶之人，因當時 歹徒戴口罩及安全帽，但警方查獲之機車確實為我所追趕之 行搶機車沒錯。」等語（見警卷㈣第31至33頁）；證人張美 涼、徐中亭均與被告黃偉庭並無任何怨隙，自無設詞誣陷被 告黃偉庭之必要。參以94年3 月20日凌晨1 時30分許，在高 雄市○鎮區○○路、瑞北路口，被告夏偉翔與黃偉庭正在翻 閱搶奪張美涼皮包內財物時，適為警盤查，被告黃偉庭騎乘 上開機車乘隙逃逸；同日凌晨3 時許，被告黃偉庭始為警查 獲，而該機車號牌仍掛有口罩遮蔽號碼等情，業據被告黃偉 庭於警詢時供明在卷，並有照片附卷可憑（見警卷㈣第18頁 、第19頁，第44頁）。準此，被告黃偉庭既騎乘被告夏偉翔 所有以口罩遮住車牌號碼之機車，戴上口罩及安全帽，於發 現被害人張美涼時即騎車靠近，以利被告夏偉翔下手行搶， 於夏偉翔行搶時又命被害人交出財物，並提醒夏偉翔檢起掉 落於地上之皮包；且於得手後再搭載被告夏偉翔快速逃離現 場，事後並共同檢視搶得皮包內財物，其明知並參與本件搶 奪犯行至明。
㈡被告夏偉翔確有為附表一編號1 、2 、3 所示之搶奪犯行等 情，業據證人即被害人張玉齡、劉博斯、丁昱汝分別於警詢 、偵查及原審審理時證述明確（見警卷㈠第15頁至第16頁、 第24頁至第26頁、警卷㈣第24頁至第25頁、警卷㈤第20頁至 第25頁、94年度偵字第6631號卷第138 頁至第139 頁、原審 卷㈡第85頁至第86頁、第92頁至第95頁、第102 頁至第103 頁），並有指認照片在卷可按（見警卷㈡第56頁）。衡情， 被害人張玉齡、劉博斯、丁昱汝確有被搶之事實，否則渠等 顯無隨意編撰遭搶情節之必要。況被害人張玉齡、劉博斯、 丁昱汝與被告夏偉翔、黃偉庭素不相識，亦無仇恨糾紛，且 張玉齡、劉博斯、丁昱汝於檢察官偵查及原審審理時業經具 結，如有不實證言，願受偽證罪之處罰，衡情渠等更無設詞 誣陷被告夏偉翔、黃偉庭之理。再者，⑴證人張玉齡於警詢 時證稱：「我於94年02月25日19時40分許，徒步行走在高雄 市苓雅區○○○○○路口時‧‧，夏偉翔由我右邊用右手搶 奪我左邊之皮包‧‧。」、「（你如何確定是夏偉翔行搶皮 包？）我認得他的側面。」、「經我當場指認後我可以百分
之百確定當時是夏偉翔（74.05.28、EＺ000000000 ）行搶我 皮包之人。」等語（見警卷㈠第16頁）；其於原審95年2 月 24日審理時亦證稱：「（被搶經過？）我停車後走在紅磚道 上，有一個人騎得很慢，從我旁邊搶走，我哇了一聲。當時 我的皮包用手提著，搶徒用手把我的皮包搶走。」、「（可 否認出是誰搶你？）可以。因為他搶的時候很靠近，騎車的 速度也很慢，就在我旁邊。」、「（警局時指認是被告夏搶 你皮包？）是。」、「（是有與被告夏面對面？）他當時就 在我旁邊，所以有看到他的長相。」等語（見原審卷㈡第86 頁）。被害人張玉齡於警詢時當場指認被告夏偉翔時雖已在 案發後1 月之久，且案發僅為一瞬間之事，惟被害人張玉齡 遭搶當時係42歲之成年人，為具有相當經驗、歷練之人，以 行搶之人車速很慢，下手行搶時又很靠近被害人，被害人自 可輕易看清搶嫌長相，而留下深刻印象。又被告與被害人素 不相識，被害人若非有絕對把握，斷難於警局當場指認時即 確認被告即為行搶者，且於案發後1 年之原審審理時仍可確 認無誤，是其應無指認錯誤可能，其上開證述自具相當可信 性。是被告夏偉翔確於附表一編號2 所示之時、地，搶奪被 害人張玉齡之財物，堪以認定。⑵證人即被害人劉博斯於94 年3 月10日凌晨1 時35分許遭搶後，同日凌晨2 時30分在警 詢時即指述：「歹徒2 人、後座乘客穿土黃色外套，戴白色 半罩安全帽約170 公分高，頭髮留3 分頭，略胖。騎機車者 戴黑色半罩式安全帽，約170 公分身材黑瘦。共騎一部藍色 重機車（廠牌光陽勾引），號牌用白色厚紙板遮蓋，行搶後 逃逸時跌倒，將機車牽起後共乘逃逸」等語（見警卷㈤第21 頁），已見被害人劉博斯遭搶時對於歹徒特徵等描述甚明。 其於94年3 月31日再前往警局指認嫌犯時證述：編號2 號頭 髮特徵，與當天後座歹徒極為相似，搶嫌一白一黑，側面形 狀白皙，後座者皮膚較白及警方提供作案車型即為報案時所 敘明「勾引』車型，以編號2 、4 號最接近（按2 號為黃偉 庭，4 號為夏偉翔）。當時與歹徒拉扯皮包時，歹徒有跌倒 ，大約停留數秒鐘與歹徒接觸過。歹徒所騎機車有向右側跌 倒，應該在右側有擦撞痕，雖然當時牌照被白色不明物體遮 住，但仍可看出車身型狀及顏色，伊可確認該CL6-116 號藍 色「勾引」重機車即為當天搶奪之人所騎乘之機車等語明確 （見警卷㈤第23頁、第24頁）。其於原審95年2 月24日審理 時證稱：「（被搶經過？）我逆向走在陽明路的左側，由南 向北方向走，手提袋背在右側。行搶的二人逆向從我背後騎 機車過來，然後坐後座的人出手行搶我的皮包。」、「（當 時有無看到他們的長相？）有，我在他們旁邊，二個人的長
相都有看到。」、「（是否是在庭的被告夏偉翔？）是。」 、「（警局時有指認夏偉翔與黃偉庭是歹徒？）是。」、「 （如何確定是他們？）在還沒有看到機車之前，我就已經先 去做筆錄，後來看到機車，就是他們騎的那台，因為那台機 車的邊緣有擦傷，而且機車的顏色、廠牌就是與歹徒騎的一 樣。」等語（見原審卷㈡第102 頁、第103 頁）。證人劉博 斯於遭搶時既能清楚記憶歹徒及騎乘機車等特徵，又見過歹 徒長相，且於案發後20日即前往警局，依憑其所記憶之歹徒 特徵明確指認被告夏偉翔、黃偉庭即為行搶之人，其指認應 無錯誤可能；又被告2 人於案發後遭逮捕時所騎乘之機車確 為藍色「勾引」車型，其前右側車身、底盤及右前擋泥板確 均留有擦撞痕跡，有該機車照片2 張可憑（見警卷㈥第15頁 、第19頁），此正與證人劉博斯證述搶奪過程歹徒所騎機車 曾向右跌倒之情節相符，益見證人劉博斯上開指證確有極高 可信度。是被告夏偉翔確於附表一編號3 所示之時、地，搶 奪被害人劉博斯之財物，堪以認定。⑶證人即被害人丁昱汝 於警詢時證稱：我今日搭朋友騎乘之重機車，由二聖路西往 東方向行駛，於二聖路與民權路口，遇到1 名男子騎乘重機 車由我乘座之右側動手行搶我的皮包。他當時騎很慢靠近我 ，所以我有當面清楚看到他的正面及背面，且他的眼睛很好 認。警方查獲之男子經我當場指認，就是搶奪我皮包之男子 （按即被告夏偉翔）等語（見警卷㈣第24頁、第25頁）；其 於原審95年2 月24日審理時證稱：「（被搶經過？）朋友騎 機車載我，當時我的皮包夾在我與朋友的中間，歹徒一個人 從我們後面騎機車過來，用手拿走我的皮包。」、「（當時 歹徒有無戴安全帽？）有，半罩式。」、「（被搶地方的光 線？）不會很亮，也不會很暗。」、「（在警局你指認的人 ，就是搶你皮包的人？）是。」、「（如何確定？）他有回 頭看，我有看到他的側面。」、「（發生的時間會不會很長 ？）不會，就一瞬間。」、「（如何在這麼短的時間，看到 歹徒的長相？）我大叫時，他有回頭看，所以我有看到他的 長相。」等語明確（見原審卷㈡第93頁、第94頁）。被害人 丁昱汝係於94年3 月20日凌晨零時40分許遭搶，旋於同日凌 晨2 時20分許，即因被告夏偉翔落網而至警局指認搶嫌，距 遭搶僅1 小時餘，其記憶至為新鮮、深刻；且搶嫌僅配戴半 罩式安全帽，尚不足以遮住臉部，於行搶後既有轉頭，被害 人雖於一瞬間仍能看清其長相、特徵，應屬符合常情。被害 人本於新鮮、深刻之記憶，於案發後1 小時餘進行嫌犯之指 認，其指認之正確性甚高，自具極高可信性。是被告夏偉翔 確於附表一編號4 所示之時、地，搶奪被害人丁昱汝之財物
，堪以認定。
㈢被告夏偉翔雖辯稱：附表一編號1 、2 、3 所示之時間伊都 是在上班等語，並舉證人即其老闆李叔錞為證，及證人李叔 錞提出之被告夏偉翔出勤紀錄可按（見原審卷㈡第188 頁至 第194 頁）。然證人李叔錞於原審95年6 月23日審理時證稱 ：被告夏偉翔上班之時間是上午7 時30分至下午5 時，中午 休息1 個小時，午休時間不會過問及限制被告夏偉翔之行動 等語（見原審卷㈡第178 頁、第179 頁）。再以證人李叔錞 所提出被告夏偉翔之出勤紀錄比對附表一編號1 、2 、3 所 示之犯罪時間，被告夏偉翔於附表一編號3 所示之犯罪時間 ，係在其沒有上班之時；且附表一編號1 、2 所示之犯罪時 間，則係在其下午5 時下班後之晚間及凌晨時分。準此，證 人李叔錞所為之證述及其提出之被告夏偉翔出勤記錄表，均 難採為有利於被告夏偉翔之認定。
㈣被告夏偉翔復辯稱：伊係高雄市私立國際商工職業學校（址 設高雄市苓雅區○○○路84號，下稱國際商工職業學校）餐 飲管理科學生，附表一編號1 所示之時間，伊係在國際商工 職業學校上課，實不可能為附表一編號2 所示之搶奪犯行等 語。然本院前審向國際商工職業學校函詢結果，並無被告夏 偉翔於94年2 月25日（即附表一編號1 所示之時間）就讀該 校之任何資料紀錄，此有國際商工職業學校96年7 月5 日覆 函1 紙在卷可稽（見本院上訴卷第97頁）。足認被告夏偉翔 上開所辯各節，顯係卸責之詞，且顯與本院上開所調查之事 實不符，委不足取。
㈤被告夏偉翔另舉證人楊盛源為證，欲證明其並未為附表一編 號2 所示之搶奪犯行等語。惟證人楊盛源於本院前審96年9 月21日審理時證稱：「（是否在94年3 月間與夏偉翔騎機車 外出，夏偉翔因而跌倒？）在農曆過年後2 、3 月間發生的 。」、「（當天情形如何？）我和夏偉翔一起出去要去前鎮 夜市，結果夏偉翔在成功路上那裡摔倒，我騎在前面，之後 就聽到碰的一聲，轉頭看，夏偉翔騎機車就摔倒了。」、「 （你怎麼知道夏偉翔機車摔倒的事情在94年3 月間？）我只 知道農曆過年後，至於幾年幾月我不知道。」、「（你知不 知道夏偉翔最近這幾年有沒有騎機車摔倒的事情？）不知道 。」、「（是否記得哪一年的農曆過年？）不記得。」等語 （見本院上訴卷第138 頁至第140 頁）。證人楊盛源固證稱 ：某年農曆過年後2 、3 月間，伊與被告夏偉翔各騎1 輛機 車一同前往前鎮夜市，被告夏偉翔在成功路上不慎摔倒之事 實，惟證人楊盛源既無從確認此事發生於何年之農曆過年， 則證人楊盛源上開證述，即無從為有利於被告夏偉翔之認定
甚明。
㈥被告夏偉翔另辯稱：伊係於94年3 月間才經由許哲齊之介紹 而認識被告黃偉庭，故伊等2 人不可能於94年3 月之前共犯 搶奪案件等語。然本院係認定被告夏偉翔、黃偉庭2 人於附 表一編號2 （94年3 月10日）、編號4 （94年3 月20日）共 犯搶奪案，則證人許哲齊之證述（見原審卷㈡第80頁），亦 不足為被告夏偉翔有利之認定。
㈦至被告夏偉翔稱警員於其身上所扣得之現金7,300 元，係伊 於94年3 月19日當天自老闆處領得之薪資，並舉證人王佩雯 為證。惟證人王佩雯於原審94年7 月20日審理時雖證稱：「 94年3 月19日我有跟被告夏偉翔去領7,300 元，去鳳山老闆 家領他的薪水。」、「（19日領完薪水後到20日凌晨，你們 都在一起？）19日晚上7 、8 點領完錢到20日凌晨1 點多我 們都在一起。」、「（這段期間你們去過哪裡？）沒有，就 到處亂晃。」、「（這段期間你們有無花錢？）買煙和吃飯 。」、「（是誰出的錢？）被告夏偉翔出的，不知道花了多 少錢。」、「（是誰提議要去KTV ？）不知道是誰提議，是 被告夏偉翔帶我去的。」、「‧‧（你們2 個人當天在一起 的期間，所花的錢是用他所領的薪水支付？）是。」、「他 身上後來剩下5,000 多元，因為他有拿給我看。‧‧」等語 （見原審卷㈠第78至81頁）。然被告夏偉翔業已坦承為附表 一編號4 所示之搶奪犯行，且為該次搶奪犯行時係由黃偉庭 騎機車搭載伊所為等情，已如上述，被告夏偉翔為附表一編 號4 所示之搶奪犯行時，既係由黃偉庭騎機車搭載伊所為， 而證人王佩雯並未參與其中，則證人王佩雯上開所述「19日 晚上7 、8 點領完錢到20日凌晨1 點多我們都在一起」等語 云，顯與事實不符，而不足採，益徵證人王佩雯上開證述， 係事後迴護其男友即被告夏偉翔之詞，自不足為採為有利於 被告夏偉翔之認定。
㈧證人即被害人張玉齡、丁昱汝於警局之指認方式，雖與附表 二所示被害人陳花等人之指認方式類似，均係以一對一之方 式指認被告，但附表二之被害人陳花、蔡洪秀玉、汪俐丹、 梁幼雯、蔡瀞萱、張伊如等人，各自先後之陳述並不一致， 因此其等搶奪案件之發生過程，均僅在短短時間內發生，搶 犯亦迅速離開搶案現場，被害人陳花、蔡洪秀玉、汪俐丹、 梁幼雯、蔡瀞萱、張伊如等人與行搶之人間並不相識，因此 在此短時間內與行搶之人接觸之短暫模糊記憶所為之指認， 自無法排除誤認之可能性；但被害人張玉齡、丁昱汝則先後 在警詢、原審均能很確定就是被告夏偉翔下手行搶無誤，且 被搶當時係與被告夏偉翔近距離之接觸，因此能很清楚看清
被告夏偉翔之長相，無誤看之可能，故證人張玉齡、丁昱汝 之證詞，應足採信。
㈨綜上所述，足見被告夏偉翔所辯，係事後卸責之詞，不足採 信，本件事證明確，被告連續搶奪犯行，均堪認定。又本件 事證既已明確，則本院上訴審審理時被告夏偉翔之辯護人聲 請傳訊證人張淑惠，即無必要，併予敘明。
三、按刑法業經總統於94年2 月2 日修正公布，並自95年7 月1 日施行（下稱修正後刑法）。又行為後法律有變更者，適用 行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有 利於行為人之法律，修正後刑法第2 條第1 項定有明文；而 所謂「法律變更」與法律修正之概念有別，係指因法律修正 而「刑罰」有實質之更異而言（如修正後新舊法法定本刑輕 重變更），始有依上開規定為準據法而比較適用新法或舊法 之問題。如新舊法處罰之輕重仍然相同，並無有利或不利之 情形，即無適用上開規定為比較之餘地，自應依一般法律適 用之原則，適用現行、有效之裁判時法論處（最高法院95年 度台上字第6909號判決意旨參照）。次按，新舊刑法關於刑 之規定，雖同採從輕主義，係適用最有利於行為人之法律， 既曰法律，自較刑之範圍為廣，比較時應就罪刑有關之共犯 、未遂犯、連續犯、牽連犯、結合犯以及累犯加重、自首減 輕、暨其他法定加減原因、與加減例等一切情形，綜其全部 之結果，而為比較，再適用有利於行為人之法律處斷，最高 法院24年上字第4634號判例著有明文。查本案被告夏偉翔、 行為後法律已有修正，關於本件情形：
㈠刑法第25條、第26條未遂犯之規定，就刑法第25條第1 項關 於「已著手於犯罪行為之實行而不遂者，為未遂犯」之規定 並未修正，而同條第2項於94年2月2 日修正公布前之規定為 ：「未遂犯之處罰，以有特別規定者，為限」，修正後則為 ：「未遂犯之處罰，以有特別規定者為限，並得按既遂犯之 刑減輕之」；另刑法第26條修正前為：「未遂犯之處罰，得 按既遂犯之刑減輕之。但其行為不能發生犯罪之結果，又無 危險者，減輕或免除其刑」，修正後則為：「行為不能發生 犯罪之結果，又無危險者，不罰」，是除不能未遂犯修正為 不罰以外，僅二條文條項之移列。本案被告之未遂型態並非 不能未遂犯，而係一般未遂犯，其成立要件及處罰效果並無 變更，自不生新舊法比較之問題，應逕依修正後刑法第25條 第2 項之規定減輕其刑。
㈡關於共同正犯部分，修正前刑法第28條規定：「二人以上共 同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，修正後則規定為「二人 以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」。依修法意旨乃為
強調個人責任，及犯罪係處罰行為，而非處罰行為人之思想 或惡性即重視客觀之犯罪行為，故有修正共同正犯之參與類 型，確定在「實行」概念下之共同參與行為，始成立共同正 犯，以別於舊法時代將「實施」二字涵蓋陰謀、預備、著手 、實行之概念在內，範圍較為現縮，故修正後有關共同正犯 適用之範圍較小，故修正後之刑法第28條規定並未較不利於 被告。
㈢關於連續犯之適用，因被告行為後新法業已刪除連續犯之規 定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑 罰之法律效果，自屬法律有變更，經比較新舊法結果，修正 後刑法尚無有利於被告，依修正後刑法第2 條第1 項前段之 規定，應適用被告行為時之法律，即修正前刑法第56條之規 定論以連續犯（最高法院95年5 月23日95年第8 次刑事庭會 議決議參照）。
㈣綜上所述，刑法新舊法綜合比較結果，以修正前之刑法對被 告較為有利，故應依刑法第2 條第1 條前段規定，應整體適 用修正前之刑法規定。
四、核被告夏偉翔如附表一編號1 、3 、4 所示之3 次行為，均 係犯刑法第325 條第1 項之搶奪罪；如附表一編號2 所示之 行為，係犯刑法第325 條第3 項、第1 項之搶奪未遂罪。被 告夏偉翔與黃偉庭就附表一編號2 、4 所示之犯行，彼此間 互有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告夏偉翔先後 多次搶奪既遂及1 次搶奪未遂犯行，均時間緊接，犯罪構成 要件相同，顯係基於概括犯意為之，均應依連續犯之規定， 論以搶奪既遂一罪，並依法加重其刑。移送併辦部分（臺灣 高雄地方法院檢察署94年度偵字第11214 號），與起訴部分 為事實相同之同一案件，本院自得併予審理。
五、原審就被告夏偉翔部分，以被告夏偉翔罪證明確，因予論罪 科刑，固非無見。惟查：㈠被告夏偉翔並未為附表三所示之 搶奪犯行，原判決認被告夏偉翔有為附表三所示之搶奪犯行 ，尚有未洽。㈡被告夏偉翔之犯罪時間係在96年4 月24日以 前，符合中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款所 定減刑條件，應依法減其宣告刑二分之一，原審未及適用上 開減刑條例予以減刑，亦有未合。被告夏偉翔上訴意旨，仍 執前詞，否認犯罪，指摘原判決不當，雖無理由，檢察官上 訴意旨，認被告夏偉翔量刑過輕，亦無理由，但原判決關於 被告夏偉翔部分既有上開可議之處，自屬無可維持，應由本 院將原判決關於被告夏偉翔部分予以撤銷改判。爰審酌被告 夏偉翔為本件連續4 次搶奪犯行，為本案搶奪犯行時為20歲 ，身強體健、年輕力壯，竟不謀正途賺取所用，好逸惡勞，
而趁被害人（多為婦女）疏未防備之際，公然於夜間在街道 騎乘機車出手搶奪被害人財物，致被害人身心受創，生活安 全感遭破壞殆盡，危害社會治安，惡性非輕，且犯後否認犯 行、未見悔意之具體言行等一切情狀，爰量處有期徒刑1 年 6 月；又被告夏偉翔於附表一所示4 次搶奪犯行之犯罪時間 均係在96年4 月24日以前，符合中華民國96年罪犯減刑條例 第2 條第1 項第3 款所定減刑條件，依法減其宣告刑二分之 一。至被告犯本件搶奪犯行所使用之安全帽、口罩等物，並 未扣案，亦無積極證據證明現尚存在，爰不予宣告沒收。六、按保安處分係對受處分人將來之危險性所為拘束其身體、自 由等之處置，以達教化與治療之目的，為刑罰之補充制度。 本諸法治國家保障人權之原理及刑法之保護作用，其法律規 定之內容，應受比例原則之規範，使保安處分之宣告，與行 為人所為行為之嚴重性，行為人所表現之危險性及對於行為 人未來行為之期待性相當。而強制工作亦係保安處分之一種 ，被告之犯罪行為除科以刑罰外，是否另須宣告付強制工作 自需依前開原則就個案情形為具體之認定。查被告夏偉翔前 並無相類似之前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可 參，尚難認被告夏偉翔有犯搶奪罪之習慣，而本院斟酌全辯 論意旨認被告夏偉翔涉案情節，予以刑罰之科處及執行，應 已能收教化、再生作用，未來若能順利謀職，當能重返社會 ，而能適應社會生活，因此並無於刑之執行前，宣告令入勞 動場所強制工作之必要，附此敘明。
貳、不另為無罪諭知部分：
一、公訴意旨另以：被告夏偉翔基於共同或獨自為自己不法所有 之意圖，並基於概括之犯意，連續單獨或共乘機車，在高雄 市各地趁機下手搶奪附表二、三所示被害人之財物。因認被 告夏偉翔此部分所為，均係犯刑法第325 條第1 項之搶奪罪 嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；被 告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查 其他必要之證據，以查其是否與事實相符，刑事訴訟法第15 4 條第2 項及第156 條第2 項分別定有明文。再認定犯罪事 實，須依證據，而所謂證據，係指合法之積極證據就犯罪事 實能為具體之證明者而言；又認定不利於被告之事實，須依 積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即 應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院 30年上字第816 號著有判例。所謂「積極證據足以為不利被 告事實之認定」，係指據為刑事訴訟法上證明之全盤證據資 料，無論其為直接證據或間接證據，在客觀上均須達於通常
一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始 得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此 程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信， 根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利 於被告之認定，最高法院76年台上字第4986號判例足資參照 。
三、訊據被告夏偉翔堅決否認涉犯附表二、三所示之搶奪犯行， 辯稱：我並未為附表二、三所示之搶奪犯行等語。四、經查：
㈠附表二之證人即被害人陳花、蔡洪秀玉、汪俐丹、梁幼雯、 蔡瀞萱、張伊如於警詢或檢察官偵訊時均陳稱確定係被告夏 偉翔、黃偉庭2 人分別或2 人共同或與他人共同搶奪渠等之 皮包等語，渠等分別證述如下：
⒈證人即被害人陳花於原審94年8 月18日審理時證稱：「94年 2 月12日下午5 時20分，我有被搶走金項鍊1 條，我當時騎 殘障電動車，行經崗山子公園，一名戴著黑色半罩式安全帽 、穿黑色西裝的男子騎乘機車到我旁邊伸手搶走我脖子上的 金項鍊。搶走要離去時，機車擦撞到我的殘障電動車，我就 跌倒受傷。」、「（有無看到搶你項鍊人的長相？）黑黑的 ，高高的，穿一套黑西裝。」、「（有無看到搶匪的臉？） 有稍微看到，是年輕人，約3 、40歲。」、「我在警詢時有 指認搶匪。」、「（對警詢筆錄中記載，你稱夏偉翔就是搶 你項鍊的人是否實在？）在警局沒有指認，是後來在偵查中 才指認。」、「（偵查中指認是否正確？）偵查中檢察官有 讓我指認，我只是說好像是那個人，我有一些印象，但是模 糊不確定，是否就是該人。」、「（被搶的時候看到搶匪的 臉的時間有多長？）幾秒鐘。」、「（你並沒有看清楚搶匪 的長相？）是的。」等語（見原審卷㈠第168 頁至第170 頁 ）。
⒉證人蔡洪秀玉於原審94年7 月20日審理時證稱：「我於94年 2 月25日下午1 點半的時候在苓雅區○○路、泰順街口被搶 ，我從大統百貨出來，要走到泰順街的一個公園，當時四處 無人，突然有一個人從我後面拉我的手提袋（大統百貨的提 袋），手提袋裡面有我的小皮包，我開始沒有反應被搶，後 來我被拉了一小段路，我才發覺被搶，1 個人搶我，他有戴 黑色半罩安全帽，騎黑色的125 機車，我沒有看到車牌號碼 ，因原先不知道是被搶，以為是被認識的人抓弄，所以沒有 去注意。沒有看到搶我的人的正面，只有看到背面。」、「 （為何在警局稱可以百分之百確定當時是黃偉庭行搶你皮包 之人？）我當時不是這樣講，我只說一個人搶我，我只有看
到搶的人的後面，因為警員給我指認的的人的背後有點像搶 我的人。」、「（現在如果讓你指認是否可以指認出搶你的 人？）認不出來。」等語（見原審卷㈠第87頁至第89頁）。 ⒊證人汪俐丹於原審95年2 月24日審理時證稱：「94年2 月27 日早上11時5 分，我在福建街、廈門街口被搶，我當時走在 路上，皮包勾在左手，歹徒從我後面過來，當時路上沒有什 麼人，所以沒有什麼聲音，他搶我的時候，我就跌到地上去 。」、「（歹徒騎摩托車，2 個人，有戴安全帽，是坐後座 的人下手搶我，沒有看到他們長相，只看到後座那個搶我皮 包人的背影。」、「（在警局時有無指認歹徒？）有，當時 有2 人讓我認。」、「（有無認出是誰？）沒有。我跟警察 說我只看到背影，看起來瘦瘦的，沒有看到正面。」、「（ 你在警局陳述，『當日坐在後座的人很像夏偉翔』？）對， 我是說他的身材很像。」、「（有無看到騎機車人的長相？ ）沒有，被後座的人擋住了。坐後座那個人比較高、瘦，前 座的人比較矮，所以就被坐後座的人擋住，我也沒有看到他 的臉。」等語（見原審卷㈠第87至89頁）。 ⒋證人梁幼雯於原審95年2 月24日審理時證稱：「有於94年3 月18日晚上在苓雅區○○街24號前被搶，我走在巷子，皮包 勾在左手，當時我右手抱著小孩，後來將小孩還給朋友，轉 身的時候就被搶，搶我皮包的人有2 人，一胖一瘦，有戴安 全帽，我記得坐後座的人比較瘦，穿花色上衣，坐後座的人 行搶。」、「（有無去警局指認？）警察讓被指認者戴安全 帽，騎機車讓我指認。」、「（你指認的人是搶你皮包的人 ？）因為背影和坐的姿勢都很像，但因被搶當時很暗，歹徒 長相我看得很模糊。」、「（當時有無辦法確認你指認的人 就是搶你皮包的人？）指認的時候只有2 個人，我當時跟警 察說我被搶的時候，有跟歹徒拉扯，有大約瞄到臉型，我感 覺他們的背影很像。」等語（見原審卷㈡第106 頁至第107 頁）。
⒌證人蔡瀞萱於原審95年2 月24日審理時證稱：「我於94年3 月17日12時39分在中山路、興中路口被搶，那天中午我和同 事要去吃午餐，我們走路在等紅綠燈的時候，我的皮包當時 勾在左手，我走在外側。然後突然間我皮包被拉走，我就跌 倒。」、「當時歹徒他們騎機車，有2 人。」、「（有無看 到長相？）因為當時我跌倒，坐在後座的人有轉過來看我， 所以我有看到他的側面。他們當時有戴半罩式安全帽。」、 「沒有看到他整個長相。」、「（警局時是否有指認歹徒？ ）警察有讓我看照片、和本人。」、「（總共幾人讓你指認 ？）2 人。」、「（有無看出是誰搶你？）我覺得其中一個
很像是坐在後座的人。」、「（警訊時稱『我能夠明確的指 認是黃偉庭搶我的沒錯』？）我當時看到黃偉庭，真的跟搶 我的人很像。」、「（警察讓你指認的時候，有無讓被指認 者坐在機車上並戴安全帽讓你指認？）有。」、「（是否可 確定是黃偉庭搶你皮包？）就是跟我看到的那個人很像。」 、「（被搶的經過花了多少時間？）就一下子而已，有1 個 老伯騎機車幫我追，但是沒有追到，也沒有記到車牌。」、 「（當時坐後座那個人有回頭看你？）是。就低下頭看我。 」等語（見原審卷㈡第89頁至第92頁）。
⒍證人張伊如於原審94年8 月18日審理時證稱：「我在94年3 月20日凌晨0 時50分，有在一心路、民權路口被搶，當時我 在騎摩托車，我的皮包掛在腳踏板上，突然發現有一個東西 在勾我的皮包，我就尖叫，我一看他們是2 台機車共3 個人 ，我就不敢追，那時候我嚇到了，沒有看到那3 個人的長相 ‧‧」、「（在警局有無指認搶匪？）我有去警局，但是我 的印象很模糊，不敢指認。當時警察有叫一個人進來，要我 指認。我覺得很模糊，沒有指認。」、「（在警局時陳述， 夏偉翔就是搶奪你皮包的人，且警察問你為何確定搶匪是夏 偉翔，你說當時他靠你很近，所以有看到他左側，有何意見 ？）當時搶我的人都是穿深色的衣服，我看到其中騎摩托車
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