臺灣高等法院高雄分院刑事判決 99年度重上更(一)字第76號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 徐智偉
選任辯護人 戴慕蘭律師
被 告 蔡永常
選任辯護人 鄭國安律師
吳麗珠律師
被 告 林能章
選任辯護人 戴國石律師
上列上訴人等因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服
臺灣高雄地方法院95年度訴字第76號中華民國97年5月2日第一
審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署94年度偵字第4430
號、第5078號、第10075 號、第14134 號），提起上訴，經最高
法院發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決關於徐智偉部分撤銷。
徐智偉無罪。
其他上訴駁回。
理 由
壹、公訴意旨略以：被告徐智偉係上億企業管理顧問有限公司（ 簡稱上億公司）之雇員，上億公司除經營借貸業務外，尚從 事以暴力脅迫方式替人逼討債務。緣黃振成積欠苗栗市易昌 鐵材行貨款80餘萬元未還，張豐益、謝永慶（張、謝2 人業 經判決確定）及徐智偉受託處理該筆債務後，於92年3 月間 ，以電話約黃振成在雲林縣國道一號高速公路斗六休息站見 面協商。張豐益、謝永慶、徐智偉及其他不詳姓名年籍之男 子共8 、9 人到場後，竟共同基於恐嚇之犯意聯絡，要黃振 成再償還300 萬元，並恫稱：如果不答應，就把他押走等語 ，使黃振成心生畏懼，同意數天內將債務處理完畢，因認被 告徐智偉涉犯刑法第305 條之恐嚇危害安全罪嫌，又因旺龍 營造廠股份有限公司（以下簡稱旺龍公司）與瑞鋒營造有限 公司（以下簡稱瑞鋒公司）有1 億4000多萬元之工程款給付 糾紛，旺龍公司負責人林江通遂委託張豐益催討債務，並允 三成酬勞。張豐益料非一己之力所能處理，遂商請被告蔡永 常、林能章、許振豐（通緝中）、陳育志（已判決確定）加 入，與謝永慶、徐智偉共同催討。經多次協調對帳，催討工 作仍無進展，93年12月26日許振豐、林能章、張豐益、陳育 志、謝永慶在林能章所經營位於雲林縣口湖鎮誼梧村之少爺 撞球場集會洽商上開工程款之催討如何進行。林能章表示「
已去了這麼多次，基本的已經做到了，對方沒有誠意，應用 強硬手段」等語，許振豐即提議開槍恐嚇較有效，並由其提 供槍彈，經共同議定後，許振豐遂於同年月27日，在雲林縣 口湖鄉○○○路附近交付改造手槍1 把及子彈數顆予陳育志 ，並邀得徐智偉加入。同日由張豐益搭載陳育志，謝永慶搭 載徐智偉，四人二車前往執行開槍恐嚇之任務。至瑞鋒喜宴 廣場，由張豐益持該改造手槍扣板機，卻未能擊發，張豐益 等人隨即離去，張豐益並打電話向林能章抱怨上情，其後將 槍彈交予陳育志持往交還許振豐，許振豐於同年月28日，將 上開改造手槍丟入通往外海之河流內，致未能尋獲扣案。許 振豐見上開行動失敗，乃通知張豐益、謝永慶、徐智偉等人 ，於94年1 月3 日再次南下開槍恐嚇，仍由許振豐提供槍彈 。惟徐智偉因臨時有事不克前往，遂由許師銘代替。陳育志 、張豐益、謝永慶、許師銘於94年1 月3 日下午7 時許，由 謝永慶搭載陳育志、張豐益搭載許師銘，四人二車南下，途 經南二高竹田交流道附近，張豐益恐槍枝無法擊發，遂將許 振豐提供之德國SIG SAUER 廠、P228型、口徑9MM 之制式半 自動手槍（槍枝管制編號0000000000號）1 把及制式子彈數 顆先交予許師銘對空試開一槍確定性能後，謝永慶與陳育志 留在附近等候接應，張豐益搭載許師銘前往瑞鋒喜宴廣場， 由許師銘朝該廣場鐵門連續開了三槍，傳達恫嚇意圖後即離 開現場，上開槍彈再交由陳育志還給許振豐。嗣經警循線查 獲並扣得上開具殺傷力之制式手槍1 把及口徑9MM 之制式子 彈數顆與不具殺傷力之土造子彈2 顆。因認被告徐智偉、蔡 永常、林能章均共同涉犯刑法第305 條之恐嚇危害安全罪及 槍砲彈藥刀械管制條例第7 條第4 項，同條例第12條第4 項 ，未經許可持有具殺傷力之制式手槍、制式子彈罪嫌云云。貳、證據能力部分：
一、證人即同案被告張豐益、謝永慶、許振豐、陳育志於警訊中 之陳述，辯護人等主張為審判外之陳述，不同意作為證據。 本院審酌證人張豐益於警訊中之陳述，與審判中之陳述有部 分不符，其先前之陳述是否具有較可信之特別情況？辯護人 等雖主張張豐益之警訊筆錄就被告蔡永常、林能章是否參與 涉案之訊問充滿誘導，預設立場，而張豐益為得自由、憂慮 家人而刻意配合警方，其陳述應不得列為證據云云。然經本 院勘驗張豐益之警詢錄音帶，問答語氣平和，並無答話者之 意思自由受到壓制無法自由陳述之情事，縱有誘導式之提問 語氣但非出於利誘之不正方法，張豐益仍出於己意回答，前 後連貫一致，並未出現迎合警方之誘導，突然改變前詞之狀 況，如警方一再質疑，開槍決定是何人作主，何人授意，是
否林能章、蔡永常？張豐益均多次堅稱是阿傳（即許振豐） ，對警方一再質問若非蔡永常授意，阿傳怎敢開槍？張豐益 即數度堅稱阿傳敢，因為他缺錢，依一般人角度不敢，但阿 傳敢。並稱蔡永常說他不插手，在64樓的時候他就講不插手 ，甚對警方問以：至於許振豐與林能章是否敢不敢就不知道 ？答稱：這個與林能章沒什麼關係啦。（詳見附於本院卷內 第159 頁，經本院勘驗無誤之錄音勘驗譯文），顯見警方雖 強烈質疑被告蔡永常、林能章主導開槍，一再反覆訊問，張 豐益仍前後不改是阿傳（許振豐）決定之詞，其自由意志顯 然未受影響，其本乎此，於警方提示林能章與之通聯紀錄， 張豐益所為當時通話內容之陳述，亦係出於任意性無疑。張 豐益於審理中就此部分翻異前詞，稱當時所述不實，應係事 後迴護，惟恐不利林能章所致。本院認為張豐益於警詢中充 分陳述，警方未違反訊問之相關規定，依其與警方互動談話 順暢之情形觀之，其出於真意之信用性可確保，因此，其於 警訊所述，雖屬審判外之陳述，然依刑事訴訟法第159 條之 2 規定，認有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所 必要，得為證據，至警訊筆錄有漏載者，以勘驗錄音之譯文 為準。尚難認為有故為不符之記載情事。至於其他同案被告 謝永慶、許振豐、陳育志之警詢筆錄，與渠等其後於偵查或 審理中之陳述，並無證明犯罪事實所必要之陳述有明顯不符 之情形，且有其他證據可代替，本院依刑法第159 條第1 項 規定，渠等之警詢筆錄不作為證據。
二、其餘本院以下引用之證據資料，雖屬被告以外之人於審判外 之言詞或書面陳述部分，公訴人、辯護人及被告均未爭執其 證據能力，其等亦知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證 據之情形，既於本院表示不爭執，未聲明異議，即視為同意 作為證據。本院審酌該證據作成之情況，認為並無不適當者 ，依刑事訴訟法第159條之5規定，均得為證據。叁、實體部分
一、上訴人即被告徐智偉部分：
⒈訊據上訴人即被告徐智偉堅決否認公訴意旨所訴上揭犯行， 辯稱：當時尚未受雇到上億企業顧問有限公司，黃振成被恐 嚇事伊不知情，未參與。伊是93年7 月1 日始受雇上億公司 ，至於開槍示威之前93年12月25日或26日在少爺撞球場之集 會，伊並未在場，同年12月27日我跟謝永慶同車在另外一條 路等，未到喜宴廣場，我不知他們有帶槍。94年1 月3 日開 槍事件我沒有參加，他們找許師銘去，許師銘本來就認識張 豐益，不是透過我推薦的等語。
⒉經查公訴人起訴上開黃振成被恐嚇討債之事，所憑被告徐智
偉參與共犯之依據，係採被害人黃振成於警詢時陳述徐智偉 在場之詞。然黃振成於原審審理時已改稱徐智偉未在場，並 當庭指認，證稱我沒有看到徐智偉，我不確定，我只有確定 小詹與謝永慶、張豐益在場等語（原審95年7 月5 日筆錄） 。同案被告張豐益及謝永慶亦未曾供述徐智偉參與，張豐益 於原審供稱黃振成部分是我和謝永慶、阿文、阿川去而已（ 見原審卷一第156 頁），因此，徐智偉是否參與共犯本件犯 行，顯無積極明確之證據以資認定，此部分要屬不能證明犯 罪。
⒊至公訴人所訴徐智偉於93年12月27日與張豐益、謝永慶、陳 育志共同執行開槍恐嚇任務，謝永慶、徐智偉同車擔任接應 ，張豐益搭載陳育志前往瑞鋒喜宴廣場開槍，因槍枝未能繫 發而任務失敗一節，因上開槍枝並未擊發且未扣案而無法證 明該槍彈是否具有殺傷力，此部分自難成立犯罪。且公訴人 無任何證據證明徐智偉參與該次行動前在少爺撞球場之集會 決意，所有當時在場之同案被告張豐益、林能章、謝永慶、 陳育志無一指證徐智偉在少爺撞球場參與，自難認為被告徐 智偉參與謀議。至94年1 月3 日雖由許振豐再度通知陳育志 轉知張豐益、謝永慶、徐智偉等人，欲於該日再次南下開槍 恐嚇，惟徐智偉因臨時有事不克前往，遂由許師銘代替，此 為公訴人所認定之事實，亦屬同案被告張豐益、謝永慶、許 師銘所一致供認之事實，則被告徐智偉在第二次即94年1 月 3 日開槍恐嚇事件中，是否與前往執行開槍任務之同案被告 有共同正犯之關係？
⒋按刑法上共同正犯之成立，固不以有共同犯意聯絡及行為分 擔為必要，以自己共同犯罪之意思，參與實行犯罪構成要件 之行為，或以自己共同犯罪之意思，事先同謀，而由其中一 部分人實行犯罪行為者，亦均為共同正犯。惟共同正犯間有 無自己共同犯罪之意思聯絡，及有無參與分擔實行犯罪構成 要件之行為，均應依嚴格之證據予以證明。本案徐智偉並未 參與93年12月27日第一次行動前在少爺撞球場之謀議已如前 述，而第一次行動未成立犯罪後，第二次接獲通知於94年1 月3 日執行開槍之任務後即表明因事不參加，則該日第二次 行動之進行，其並未參與謀議分工事宜。而許師銘代替徐智 偉參與，據許師銘於偵查及原審中供稱張豐益從嘉義帶我到 高雄，那天跟我說要開槍，之前我不知道要去開槍等語（見 偵二卷第21－25頁，原審卷三第699 －707 頁），顯然許師 銘參與行動係由張豐益帶領並傳達開槍指示，被告徐智偉並 未以自己共同犯罪之意思請託或指示許師銘代替自己參與犯 行，自無理由在徐智偉接獲通知表明無法參與後，仍須承擔
新成員加入行動之後果。或謂該開槍恐嚇催討債務之行動， 徐智偉日後可能由此獲利，而認徐智偉仍與實際行動之張豐 益、謝永慶、陳育志、徐師銘有犯意聯絡，並有將渠等行為 視為自己行為之意思。然如此論定幾近推斷，與上述應依嚴 格之證據證明之旨有違。因此，公訴意旨所指被告徐智偉涉 犯瑞鋒喜宴廣場槍擊恐嚇事件，尚無積極確切證據證明被告 徐智偉犯罪，被告徐智偉否認犯罪可以採信。
⒌綜上所述，被告徐智偉被訴部分均屬不能證明犯罪，原審不 察，就被告徐智偉被訴開槍恐嚇部分予以論罪科刑，並以連 續犯有裁判上一罪關係，併予審理未經起訴之另案被害人郭 小玲被恐嚇事件，而併予論罪，均有違誤。被告徐智偉上訴 意旨否認犯罪，指摘原判決不當為有理由，應由本院就被告 徐智偉部分撤銷改判，另為被告徐智偉無罪之諭知，至被告 徐智偉所涉未經起訴之另案，應由公訴人另為處理。二、被告蔡永常、林能章部分：
㈠訊據被告蔡永常、林能章均堅決否認參與開槍恐嚇瑞鋒公司 催討債務之案件，被告蔡永常辯稱：我在93年12月21日第三 次為瑞鋒公司及旺龍公司協調債務事宜後，因對帳煩雜沒有 結論，我請他們自行找會計師處理，我不再插手。之後發生 的開槍事件，我不知情也未參與等語，被告林能章及辯護人 則辯稱：93年12月26日許振豐提議要開槍時，我在場有表示 他們被警察登記在案，如果開槍會馬上被抓，開槍不可能， 我沒有同意他們開槍，我離開現場，未參與他們的謀議。之 後他們去開槍，我不知情，事後張豐益打電話告訴我，我還 駡他們。我沒有參與，許振豐等執意而為，我無法阻止，他 們如何取得槍枝，何時前往並未告訴我，通知94年1 月4 日 0 時17分5 秒0000000000與張豐益通聯紀錄之通話內容不是 談開槍事，我並不知他們1 月3 日去開槍，怎可能問他開完 了沒有？等詞。
㈡經查：
⒈公訴人認被告蔡永常涉案所憑無非以蔡永常供認其協助處 理瑞鋒公司與旺龍公司之工程款糾紛，並與張豐益等人商 議工程款催討事宜及張豐益於警詢中陳述一般來說蔡永常 若沒授意，許振豐不敢決定開槍等語，及被害人楊贄鴻於 偵查中證述許振豐曾表示是蔡永常的小弟等情，而認定被 告蔡永常對於許振豐等人開槍恐嚇事應知情並有犯意聯絡 。惟被告蔡永常於93年11月間經高雄市議員楊色玉請託協 助處理瑞鋒公司與旺龍公司之工程款糾紛，雙方於93年11 月22日至蔡永常北港住處對帳而無結果，再經高雄市議員 張省吾請託，復於93年12月21日在同地點對帳，仍因各持
己見而協調未成。數日後雙方第三次請蔡永常協調仍無交 集，蔡永常還請雙方用餐，並建議雙方請會計師對帳，其 無力協調，不再處理此事等情，經被告蔡永常始終供述在 卷，證人楊色玉、張省吾於原審亦證述請託被告蔡永常介 入協調屬實，核與證人林江通於原審所證一致。同案被告 林能章於原審亦證稱：蔡永常有說你們叫會計師自己去算 ，那些資料他看不懂，他快煩死了，他不要管了，那次是 在服務處的樓上由蔡永常請他們吃飯的。蔡永常那個時候 有表示不要再插手了等語（原審卷三第708-715 頁），惟 之後依據張豐益於警訊中供稱：林能章有打電話告知說蔡 永常有交待去林園找綽號「凍皮仔」（前林園鄉代表會主 席）一起去瑞鋒公司前負責人楊瑞統住處協調系爭工程款 事，其與許振豐、謝永慶會同林江通於93年12月23日找到 「凍皮仔」，許振豐、謝永慶進去和他談，事後許振豐有 打電話向蔡永常報告說「凍皮仔」找到了，他說和楊瑞統 有熟，給他4 、5 天時間，讓他聯絡楊瑞統，大家再一起 處理」（見張豐益94年3 月31日警詢筆錄），上情經警訊 問被告蔡永常，其供稱未授意林能章找凍皮仔，但有告知 與凍皮仔有交情，凍皮仔在張豐益等人找他時有打電話問 我，他說與瑞鋒公司老董交情很好，我就告訴他，你可以 的話，就幫楊色玉那邊處理等語（見94年5 月3 日警訊筆 錄），由此可見於93年12月26日在被告林能章所經營之少 爺撞球場，由許振豐提議開槍恐嚇之前，該筆工程款糾紛 已請綽號「凍皮仔」出面協調，被告蔡永常亦與「凍皮仔 」通話，「凍皮仔」承諾給與4 、5 天時間連繫楊瑞統會 同處理。則何以不過3 天而已，突生開槍決議而不待「凍 皮仔」處理？遍查同案被告林能章、張豐益、謝永慶、陳 育志、徐智偉、許師銘等人全部之警、偵訊及審理之供述 均無一指述蔡永常在場參與謀議或出面指示，實難認被告 蔡永常突然改變其一再集合雙方協調及請其他地方人士「 凍皮仔」協調之立場，決定不待「凍皮仔」承諾處理，不 計後果指示開槍恐嚇解決此事。即令同案被告張豐益於警 訊中經警一再質疑誘導蔡永常是否介入指示開槍，其仍堅 「阿傳即許振豐決定去開槍，他說要過年了大家都需要錢 ，乾脆拿槍去開一開，不然大家過年不好過」，「凍皮仔 說要4 、5 天，4 、5 天還沒到，阿傳就開槍了」「因為 阿傳本來要跟林董（林江通）拿200 ，還沒開槍就要先拿 」「蔡董（蔡永常）不會做這個工作，感覺上不是．．． 因為他吃飯時候有講，這件事情不介入」（張豐益94年4 月20日警詢第6 次錄音勘驗譯文）。「對警方一再質疑蔡
永常未授意，許振豐怎敢開槍？其亦一再供稱「阿傳敢， 因為阿傳很缺錢，他整個人都變了，變得很兇狠，想不到 方法就找林董拿錢」。「依一般來說不敢，但依阿傳的角 度就不知道了」，並稱：「開槍完後，瑞鋒一直沒動作， 他就叫陳育志，每天就打電話給陳育志，一定要到高雄找 瑞鋒放話啦。」「蔡董在64樓的時候他就講不插手」（94 年3 月10日筆詢錄音譯文）。綜觀其多次警詢供詞，並無 不利於蔡永常之陳述，反一再強調許振豐即阿傳因急需用 錢，不耐協調進展而決定開槍逼債之起因。最高法院發回 意旨指被告蔡永常於槍擊後仍持續指示陳育志對瑞鋒公司 負責人放話催討債務一節應係誤解上開張豐益供述所致， 「他」指的應是阿傳，非被告蔡永常，此由其前後語意及 說明可解（見94年3 月10日警詢錄音譯文第4 頁）。至於 被告許振豐是否為被告蔡永常之小弟，此經蔡永常否認， 被告許振豐於偵查中亦否認其事，姑不論被告許振豐是否 為蔡永常小弟，縱令是，亦難以許振豐之行為必然經蔡永 常授意、指示之推論作為認定被告蔡永常參與犯罪之證據 。
⒉綜上所述，公訴人就被告蔡永常部分，並未提出有罪之積 極證明，本院無法形成有罪之心證，此外，查無其他證據 足以認定被告蔡永常犯行，要屬不能證明被告蔡永常犯罪 。
⒊公訴人認被告林能章涉案所憑則以同案被告張豐益、許振 豐、陳育志、謝永慶分別於警詢、偵查中所述，林能章召 集許振豐、張豐益、謝永慶、陳育志在其少爺撞球場洽商 催討債務事宜，林能章表示應用強硬手段催討，許振豐提 議開槍恐嚇，林能章未予阻止，且張豐益於首次開槍未能 擊發後，即向林能章回報，第二次槍擊後亦與林能章聯繫 等情，認被告林能章參與許振豐、張豐益等人開槍恐嚇犯 行之謀議，有以自己共同犯罪之意思聯絡為不利被告林能 章之論據。訊據被告林能章固不否認在少爺撞球場曾表示 應用強硬手段催討，但辯稱討債之強硬手段有潑漆、砸店 等，許振豐提出開槍之激烈手段，我並未同意，且警告如 此作法將把事情擴大會出事，許振豐仍執己見，我就離開 現場不再參與談話。不知何時渠等前往開槍，12月27日22 時許張豐益打給我是要我跟許振豐說槍不能擊發之事，因 他聯絡不到許振豐，知道許振豐常在我那裡，我知道後還 駡許振豐出這「垃圾步」（台語），找死！後來他們又跑 去開第二次槍，我完全不知情，事後張豐益在電話中和我 通話內容，都是張豐益為配合警方拖我下水胡亂說的，我
並未問他準備好沒或開完了沒等話。
⒋經查同案報告張豐益於94年3 月10日警詢錄音譯文中對警 員詢以「這件事當中，以你瞭解，開槍這個決定，層級到 何人？」張豐益答稱「阿傳」問：「這件事情所有主導的 ，每一個方法，每一個動作要做，都是誰指使的？」答： 「都是阿傳跟我跟阿志講的」，問「阿傳跟林能章，你看 這兩人當中是誰給他們授意的？」答：「阿傳啊，阿傳說 要開槍，後來我們就走了」問：「你沒聽懂意思啦。他說 要強硬方法開槍。什麼人授意的？……」答：「阿傳啊！ 阿傳跟我們講的」「我只覺得阿傳一直急著要錢，開完槍 後他們那邊一直沒有出來講，阿傳就打給林董，說要拿25 0 」「因為阿傳他很缺錢就對了，他車被偷，也沒什麼錢 」「依我看他現在這樣的情形，整個人都變形了，變得很 兇狠，想不到方法就找林董拿錢」，問：「以一般處理社 會事的來講，蔡董（蔡永常）已經站出來了嘛！」答：「 他說他不插手，在64樓的時候他就講不插手」問：「今天 我跳出來講，代表我處理，你來搞成這樣，代表你來害我 ，對不對？」「至於許振豐與林能章是否敢不敢就不知道 ？」答：「這個跟林能章沒什麼關係啦！」問：「不過， 他們都說要用強硬的……」答「他們私底下有沒有什麼聯 絡，我不知道。」（見本院附卷第159 頁勘驗譯文），由 上列問答，清楚得見張豐益對於槍擊事件一再堅稱係阿傳 即許振豐因缺錢急用決意開槍，主導張豐益、陳育志、謝 永慶等人行動，被告林能章沒有關係。縱令警方迭次質疑 林能章、蔡永常是否授意，張豐益仍未改口，則被告林能 章辯稱其未同意開槍行動未參與謀議並非無據。至於警方 提示93年12月27日之通聯紀錄，問：開槍那天，鬍鬚（指 林能章）打一通電話給你，你沒接，下午那通打給你，你 知道是怎樣？答：打給我說，準備好了沒。他的意思是準 備好了沒還是怎樣的。問：93年12月27日22時10分12秒， 你撥打林能章門號，當時談話內容如何呢？答：我說阿傳 怎麼拿啞巴呢？他說：怎麼會這樣？再提示94年1 月3 日 21 時14 分9 秒，林能章撥打張豐益門號，問：當時談話 內容為何？答：應該是問我出發了沒？應該是問這樣。提 示94 年1月4 日0 時17分5 秒0000000000門號撥打你持 00000000 00 門號，0000000000係何人持用？當時談話內 容為何？答：0000000000原為林能章女友持用，這通電話 是林能章問我：開完了沒有？我回答說：開完了，在回去 的路上，已經在高速公路上了，林能章又問，陳育志呢？ 我回說：在別台車上，東西（指槍枝）在他們那邊。（見
94.4.20 張豐益警詢錄音譯文，本院附卷第166-168 頁） ，上開張豐益對通話內容之說明在表達林能章關切渠等開 槍恐嚇之行動，透過張豐益了解狀況。雖然張豐益事後於 原審中否認上開通話內容之真實，改稱是警員要我配合回 答，93年12月27日打給林能章是要找阿傳，94年1 月4 日 0 時是林能章女友要我還借款云云，但以警詢錄音張豐益 與警方間問答平和順暢，面對誘導質疑均能堅持己意說明 之情況，其自由意志應未受到壓制，事後稱為配合警方故 為不實回答應不可採信。所疑者，其於事後後距離3 個多 月，於94年4 月20日在警方提示3 個多月前之通聯紀錄， 在無監聽取得實際通話錄音下，張豐益能否清楚記憶其於 93 年12 月27日、94年1 月3 日、4 日與林能章手機通話 之內容？一般人對於事物之記憶，除非特殊印象，否則細 節小事容易淡忘。尤其是與人在數月前電話通話內容，如 何能完整記憶？張豐益所稱「他的意思是準備好了沒還是 怎樣的」，究竟是怎樣的，已有猜測不確定之意。而「他 說怎麼會這樣？！」是責怪抑或關切，無全部對話錄音可 資判斷。所謂「林能章嗆阿傳這個垃圾步」，是責罵張豐 益等人胡來或責怪渠等準備不周？全意未明。至於94年1 月3 日21時14分9 秒之通話，張豐益說明「應該是問我出 發了沒。應該是問這樣」，應該是？到底是不是？出於記 憶模糊下的猜測或是自以為是？而1 月4 日0 時之通話「 林能章問我開完了嗎？」，係林能章出於朋友立場關心或 出於自身參與立場了解結果？實際對話之全文既未錄音取 得，如何證實張豐益之記憶完整，有無不同解讀。以一般 人的記憶能力作標準，如何認定張豐益上開對話記憶正確 無誤，進而據以論斷被告林能章有參與謀議之事實？而被 告林能章辯稱其未贊成許振豐開槍之決定，但承認其未阻 止防範事件發生。則其是否仍應負共同謀議之責？須視當 時林能章有無阻止許振豐等行動之義務。如張豐益上開所 述，許振豐缺錢急用，變得兇狠敢為，而林能章與許振豐 關係並非主從，許振豐並無聽命之義務，每個人獨立自主 ，有自由決定選擇之權，林能章又如何有阻止許振豐之義 務？林能章既無阻止之義務，即無庸論述其有無能力阻止 ，縱有能力阻止而未阻止，亦不得據為共謀共犯之理由。 如同案被告徐智偉縱接獲通知第二次執行開槍恐嚇之任務 ，惟臨時以有事為由未參加，其縱明知行動之內容而未採 阻止發生之作為，亦不得當然推論其有視他人犯罪為自己 犯罪之意圖。換言之，被告林能章是否同謀共犯，應有積 極確切之證據就明其有以自己共同犯罪之意思。如對於開
槍恐嚇之行動有何策劃、分工或分享利益？在場聽聞他人 開槍之提議時，未表示反對，是指「我不想參加，也不想 干涉，所以不表示」或「我默許同意，所以不反對」？保 持沉默是同意或反對，本不得臆測，故須以被告林能章明 確表達之完整意思為判斷。
⒌從而，被告林能章是否參與開槍恐嚇之謀議並有自己共同 犯罪之意思？據被告林能章於警訊時供稱「我告訴許振豐 如果開槍會出事，許振豐回答我稱「大仔，你不知道啦, 沒有開槍討不到錢」，我則沒回應。（見94年5 月31日警 詢筆錄）於原審及則稱「我有說你們的身分證都有登記在 警局，你們如果做了一定跑不掉，我就走進去了，我不知 道他們後來怎麼做」（原審卷一第168-194 頁）「我聽到 許振豐說要開槍，我說開槍一定會死的，他們的身分證都 在左營分局有登記，如果開槍一定會找到他們的，許振豐 跟我說你不知道，我轉身就走了」「我不敢介入這件事， 我本身有假釋」（原審卷三第708-715 頁），至同案張豐 益於警詢時雖有許振豐決定要開槍，在場者均同意之詞， 惟於原審則證稱「林能章有駡說你們資料都在警察局還敢 去開槍」「林能章沒有同意，……林能章是後來進來駡一 駡又出去的」（原審卷0000-000 頁）而同案被告謝永慶 於偵查中雖亦證稱「林能章對於許振豐提議開槍沒有反對 」（偵4 卷第44-47 頁），然於原審則證稱：「許振豐說 要去開槍，那時候林能章沒有表示，他就走出去了，他沒 有說什麼話，因為後來他有說這種途徑是行不通的」（原 審卷三第715-730 頁），同案被告陳育志於偵查中證述「 許振豐提議開槍，林能章說討債不一定要開槍，許振豐說 這樣比較快，林能章就說你們決定就好，說完就離開。」 （偵4 卷第164-167 頁），原審中證稱「許振豐說要開槍 示警時，林能章說不能這樣做，就轉身出去了」（原審卷 二第747-754 頁），另同案被告許振豐於偵查中證述：「 我說要開槍，林能章反對，他說會將事情搞大，他一講完 就離開至其他房間，其他人最後沒有反對」等詞（偵4 卷 第159-162 頁），綜上同案被告之證述，均一致證稱被告 林能章曾在許振豐提議開槍後離開現場，至於離開前如何 表示意見，雖有未表示，支反對之詞，亦有曾表示不妥， 事情會搞大，不能這樣做之詞，究竟如何說法？事涉同案 被告於歷經相當時日後對當時談話之記憶有深有淺，個人 對於重要記憶之選擇有別，而簡略表達及詳細說明亦涉問 話之方式。惟被告林能章中途離去未全程在場之事實可資 認定，林能章所辯其因不認同開槍之議而離開即屬有據，
而同案被告上開證述亦難作為被告林能章參與開槍謀議， 有共同犯罪意思之不利證明。
⒍綜上所述，本件公訴人對被告蔡永常及林能章犯罪部分所 提出之證據或所指出之證明方法，尚不足為被告蔡永常及 林能章有罪之積極證明，或說服本院形成被告有罪之心證 ，此外本院由卷內資料亦無其他證據足以認定被告蔡永常 、林能章有何犯行，要屬不能證明被告蔡永常、林能章犯 罪，原審因而為被告蔡永常、林能章無罪之諭知，經核尚 無不合，公訴人上訴意旨仍執陳詞，指摘原判決此部分不 當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第301條第1 項、第368條，判決如主文。
本案經檢察官林敏惠到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 11 月 24 日
刑事第九庭 審判長法 官 莊秋桃
法 官 田平安
法 官 范惠瑩
以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本) 「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 99 年 11 月 25 日
書記官 吳福連
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