臺灣高等法院高雄分院刑事判決 99年度上訴字第1561號
上 訴 人
即 被 告 楊林明
選任辯護人 王建宏律師
上列上訴人因殺人未遂案件，不服臺灣屏東地方法院99年度訴字
第403 號中華民國99年8 月4 日第一審判決（起訴案號：臺灣屏
東地方法院檢察署99年度偵緝字第16號），提起上訴，本院判決
如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、楊林明於民國96年9 月30日晚間6 時40分許，與其友人鐘朝 木與邱進煌共同前往潘金杯所經營址設屏東縣九如鄉九清村 九里市場內之卡拉OK店內唱歌飲酒，其間因敬酒之問題與鄰 桌之客人陳進雄發生爭執而為此心生不滿，見陳進雄起身前 往廁所，竟基於殺人之犯意，明知胸、腹部為人身要害，持 尖銳物品猛刺，足致人死亡，仍隨即朝與陳進雄相反方向繞 至廁所前，持不明之尖銳物品正面刺往陳進雄之左腹部，因 而刺進陳進雄之腹腔，並刺穿小腸與大網膜，致其受有腹部 穿刺傷合併小腸穿孔及大網膜撕裂傷之傷害，再於陳進雄因 受攻擊而欲逃離之際，復自陳進雄之背後以手勒住陳進雄之 脖子，持刀再往陳進雄之左胸部刺擊，因而刺穿陳進雄之胸 腔，致其又受有左胸穿刺傷合併血胸之傷害並大量出血，經 緊急送往財團法人屏東基督教醫院急救後，陳進雄始倖免於 難。
二、案經屏東縣政府警察局里港分局報請臺灣屏東地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：
㈠、被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，依刑事訴訟法第 159 條之1 第2 項明文規定原則上得為證據。查證人陳進雄 、鐘朝木、邱進煌、潘金杯、梁子聰等人於偵查中在檢察官 面前之具結證述，被告及其辯護人均未抗辯該審判外陳述有 何顯不可信之情況，復就其中證人陳進雄、邱進煌等人部分 ，均經到庭接受被告方面對質詰問，是依前開法條規定，當 有證據能力。
㈡、再按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及 共同被告等）於審判外之陳述雖不符前4 條之規定，而經當 事人於審判程式同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面 陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法
第159 條之5 第1 項定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經 當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人 已放棄反對詰問權，於審判程式中表明同意該等傳聞證據可 作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事 人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實 發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程式得以順暢進 行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。證人鐘朝木、潘金杯 等人於警詢中之證述，及財團法人屏東基督教醫院97年10月 21日(97)屏基醫外字第9710070 號函暨所附被害人陳進雄病 歷資料、同院96年12月3 日乙診字第96110052號診斷證明書 等，均係被告以外之人於審判外之書面陳述，屬傳聞證據， 惟被告及其辯護人均已知上述證據均為傳聞證據，然均未於 言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據作成時，並無 不當取供或非法取得之情形，認以之作為本案證據亦屬適當 ，故依法自有證據能力。
二、訊據被告固坦認於上開時、地確有與被害人陳進雄發生衝突 ，並有鬥毆之情，惟否認有持刀刺殺被害人之犯行，辯稱： 我與被害人並不認識，當時剛唱完歌下來正與朋友在喝酒， 被害人在另一邊持酒表示要敬酒，我不予理會，被害人即罵 我並表示要叫人打我，我生氣即衝過去打他，當時我手上拿 了2 瓶酒，其中1 瓶已破了，我衝過去2 人就滾在地上，其 他的事我就不知道了云云。惟查：
㈠、被害人陳進雄於上開時、地受有如事實欄所示之傷勢等情， 有財團法人屏東基督教醫院前開病歷資料及診斷證明書在卷 可茲證明，衡諸該病歷資料均係執行醫療業務之人於事發時 為診治病人所為之紀錄，而診斷證明書係依據前開病歷資料 之內容製作，顯無虛偽造假之可能，堪予採信，應認被害人 陳進雄確於上開時、地受人刺擊而有上開傷勢無訛。㈡、被告確有刺殺被害人陳進雄之犯行：
１、被告於原審審理時坦承於上開時、地與被害人發生衝突及鬥 毆，且於衝突開始時僅有被告與被害人在場，附近並無他人 等語（原審卷第54頁背面參照），而被害人於本院審理時證 稱：我與朋友陳國防在唱歌，當時我在笑，被告說我在「幹 譙」( 即罵人的意思) 他，後來我要走了，我不曉得被告跑 到暗暗的地方，結果被告從暗處來刺我等語( 見本院卷第41 頁) ，足見案發當時僅被告與被害人2 在場，並無第3 人參 與，應可確定。
２、被害人確受被告以不明尖銳物品刺殺腹部後，被告復勒住其 脖子，其後被害人即昏倒而失去意識等情，業經被害人於原 審及本院證述明確（原審卷第53頁及同頁背面、本院卷第42
頁），參諸當時僅有被告及被害人在場之事實，如上所述， 及證人即被告之友人邱進煌於原審審理時證稱同桌友人鐘朝 木請伊出去攔阻被告等情（原審卷第36頁背面），而證人邱 進煌與被告係朋友關係，其與被害人並不相識，其證詞應無 刻意誣陷被告之虞，可見於被害人離席後，被告即追出尋釁 ，被告之同桌友人鐘朝木見狀即要邱進煌予以攔阻，則被害 人指證其所受傷勢係被告所為，應可採信。
３、公訴意旨雖認被告係以刀刺殺被害人，惟既未扣案，又經被 告否認，且當時僅有之在場者即本件被害人又證稱沒有看到 被告用什麼東西刺殺伊（原審卷第53頁、本院卷第42頁）， 參以證人即對被害人施以急救之財團法人屏東基督教醫院醫 生梁子聰證稱：「從傷口來看，傷口平整，可以研判是尖銳 物，至於何種尖銳物品就無法判斷。」等語（偵卷第53頁參 照），則被告所持以殺傷被害人之凶器應認為係不明之尖銳 物品，尚難遽認係刀或水果刀等物。又被害人上述傷勢既是 尖銳物品所造成，被告所辯：伊當時僅持2 酒瓶，其中一酒 瓶已破云云，應無足採。
㈢、查殺人未遂之成立，以有殺害他人生命之故意，著手於殺人 之實行而未發生死亡之結果為要件；倘無使人喪失生命之故 意，僅在使其身體、健康受到傷害，則為傷害罪。又按殺人 與傷害之區別，應以行為時有無殺人之故意為斷，被害人所 受傷勢為何、是否為致命部位等，雖不能為認定行為人有無 殺意之絕對標準，但加害人之下手情形如何，於審究犯意方 面，仍不失為重要參考資料。另法院就行為人有無殺人之故 意，應就案內一切證據，詳查審認，視其犯罪之動機、所使 用之兇器、下手情形、殺傷之次數、所殺傷部位、傷勢程度 、犯後態度等綜合判斷，俾為認定（最高法院94年度臺上字 第412 號判決、85年度臺上字第5611號判決參照）。經查：１、被告持不明尖銳物品，朝被害人之腹部及左側胸部攻擊，致 被害人因此受有如事實欄所示之傷害，其傷勢不可謂不重， 除顯見被告攻擊被害人之主觀犯意甚強外，被告先刺殺被害 人之腹部後，繼而又朝人體非常重要且內含心臟、肺臟且相 當脆弱之左側胸部蓄意攻擊，被告犯意顯非僅在於要單純傷 害被害人甚明。
２、更且心臟位於為人體胸部左側，職司掌管人體之血液循環功 能，肺臟亦位在胸部，職司人體之呼吸作用，如胸部遭重力 或利器攻擊，可能會造成心臟、肺臟因而破裂導致被害人血 液無法循環或無法呼吸等嚴重後果，最後並有相當大可能導 致死亡等，顯為具有一般智識者即可知曉之事，被告教育程 度固僅有國中畢業，但為本件行為時已43歲，自然知曉上開
事實，其於刺中被害人陳進雄左腹部後，被害人已昏迷而無 力反抗，已如前述，被告仍持該不明尖銳物品繼續刺擊被害 人之左胸部，可見被告係刻意刺殺被害人之胸部要害，益顯 其殺意之堅。
⒊、另據證人即財團法人屏東基督教醫院醫師梁子聰於偵訊中證 稱：「要造成這樣的傷口要有相當的力道，不是一般輕輕的 力道可造成，而且胸腔還有肋骨，刺到胸腔前還要先刺穿肋 骨，所以絕對不會只是普通的力道。……傷者進到急診室時 血壓偏低，收縮壓68，舒張壓16，正常人應該要有90、100 以上之收縮壓、70、80以上舒張壓，顯見他有大出血的情形 ，若沒有立即救治，會有生命危險。」等語（偵卷第53頁參 照），衡諸證人係專業之醫療人員，與被告又無怨隙，乃因 其診治被害人之傷勢，依其專業知能所為之證述，當有相當 之憑信性，由此亦徵被告於其刺擊被害人左胸部時，下手之 重，其意顯在於殺害被害人無誤。
㈣、被告辯解之不可採：
１、被告雖另以並未查扣作案用之水果刀從而被害人陳進雄之指 述是否可採實有疑問等語置辯，然查被害人於警詢中雖供稱 被告係以刀子（外形如警卷第33頁）刺殺伊，惟於原審審理 時證稱上開刀子圖樣係由員警繪製後由伊簽名，伊雖未親見 凶器為何，係因醫生告知可能係刀子刺傷，故據醫生之說法 而為陳述等語（原審卷第53頁、第54頁參照），依其所述， 被害人並未見聞凶器，則被害人之前開陳述係源自醫生之推 測之詞，本即無從採為證據；然被害人並非蓄意捏造上開有 關凶器之陳述，故被害人之證述雖就此部分前後略有出入， 亦無足以認為被害人之證述有何不可信之情事。２、被告雖又辯稱當日與被害人發生衝突後，經證人邱進煌將其 拉開，而後伊與證人鐘朝木、邱進煌談論衝突之始末，證人 鐘朝木、邱進煌便叫伊先回家，當時伊並不知被害人受傷流 血等語（原審卷第34頁參照），然經訊問證人即被告之友人 邱進煌均否認上情，且明確證述其出去時被告已不在現場等 語（原審卷第37頁至同頁背面參照），是證人邱進煌於事發 時既未在現場，且其證述之內容核與被告之供述相互扞格， 益顯被告有避重就輕、臨訟卸責之情；而被告欲執證人邱進 煌之證述，為對其有利之證據，亦無可採認。
㈤、綜上所述，本件確係被告刺殺被害人陳進雄，而依被告下手 之部位、力道、刺傷被害人致昏迷後仍持續刺擊其要害等情 ，堪認被告在攻擊被害人陳進雄時顯有欲致其於死之動機及 犯意，是被告係基於殺人之故意而為攻擊被害人之行為，洵 堪認定。從而本件事證明確，被告犯行洵足認定，應依法論
科。
三、核被告所為，係犯刑法第271 條第2 項、第1 項之殺人未遂 罪。被告於持不明尖銳物品刺殺證人即被害人陳進雄之腹部 後，仍繼續持該不明尖銳物品刺擊被害人之胸部，惟該刺擊 被害人胸部之動作時間及地點均與前揭刺殺被害人腹部之動 作時間、地點甚為密接，攻擊對象又為同一人，顯係基於單 一犯意所為接續犯行，自僅得論處被告1 個殺人未遂罪。被 告已著手於殺人行為構成要件之實行，而未致被害人陳進雄 死亡之結果，其行為尚屬未遂，所生實害輕於既遂犯，應依 刑法第25條第2 項規定，減輕其刑。
四、原審認被告罪證明確，因而適用刑法第271 條第2 項、第1 項、第25條第2 項之規定，並審酌被告與被害人素不相識， 僅因飲酒期間言詞不慎，即基於氣憤不顧陳進雄生命安全會 陷於危險，持不明尖銳物品往可能致陳進雄於死之左腹部、 左側胸部各刺擊1 次，導致被害人腹部穿刺傷合併小腸穿孔 及大網膜撕裂傷，及左側穿刺傷合併血胸之傷勢，傷勢非輕 ；被告之行為危害治安甚大，犯後復未真誠悔過而與被害人 和解等一切情狀，量處有期徒刑捌年。其認事用法，核無不 合，量刑亦屬允當。被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不 當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官呂建昌到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 11 月 24 日
刑事第六庭 審判長法 官 王憲義
法 官 邱永貴
法 官 簡志瑩
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 99 年 11 月 24 日
書記官 張文斌
附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第271條第2項、第1項
殺人者，處死刑、無期徒刑或10 年以上有期徒刑。前項之未遂犯罰之。
預備犯第 1 項之罪者，處 2 年以下有期徒刑。