臺灣高等法院高雄分院刑事判決 99年度上訴字第1526號
上 訴 人
即 被 告 溫發貴
選任辯護人 許淑清律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法
院97年度訴字第869 、1747號中華民國99年8 月13日第一審判決
（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署96年度偵字第36070 號、
97年度偵字第2693、3307號，併辦案號：同署97年度偵字第1154
9 號，追加起訴案號：同署97年度蒞追字第29號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、邱秀宏（同案被告，業經判刑確定）、溫發貴均明知海洛因 業經政府公告為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款之第 一級毒品，不得非法持有、轉讓及販賣，竟基於意圖營利共 同販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡，由邱秀宏先於96年10 月底某日提供重量約1 兩之海洛因予溫發貴分裝，復於96年 11月初某日及96年11月中、下旬某日分別提供重量各約半兩 之海洛因予溫發貴分裝，並由溫發貴於附表一所載之時間僱 用戴登科（業經判刑確定），分別於附表一所載之時間、方 式販賣毒品海洛因予附表一所示之人；再於附表二所載之時 間僱用黃國川（業經判刑確定），分別於附表二所載之時間 、方式販賣毒品海洛因予附表二所示之人；另於附表三所載 之時間僱用邱華泰（業經判刑確定），分別於附表三所載之 時間、方式販賣毒品海洛因予附表三所示之人，並由溫發貴 將上開販毒所得陸續交付邱秀宏。
二、嗣經警於96年12月26日下午3 時30分許在高雄縣旗山鎮○○ 路399 巷3 號查獲邱秀宏，扣得邱秀宏所有用以聯絡本案販 毒事宜之門號0000000000號行動電話1 支；並於同日下午4 時7 分在高雄縣六龜鄉新威村新威200 之1 號查獲溫發貴， 扣得溫發貴所有用以聯絡本案販毒事宜之門號0000000000號 行動電話1 支，及扣得海洛因3 包（毛重分別為20.44 公克 、9.58公克、8.09公克）、封口機1 具、電子磅秤1 臺、空 夾鏈袋4 包、1 萬800 元、門號0000000000號、0000000000 號、0000000000號、0000000000號之行動電話各1 支，又在 高雄縣美濃鎮臺電公司「高美高幹28右4 」號電線桿後方鐵 皮屋內查獲海洛因1 包（毛重0.27公克）（上開海洛因驗後 淨重合計31.40 公克、空包裝袋總重8.57公克、純度21.23 ％、純質淨重6.67公克）。另經警於同日下午4 時許在高雄
縣旗山鎮大岸巷29號查獲戴登科，並扣得其所有用以聯絡販 毒事宜之門號0000000000號行動電話1 支；再於同日下午4 時30分在高雄縣旗山鎮○○路262 號查獲邱華泰，扣得其用 以聯絡販毒事宜但非其所有門號0000000000號之行動電話1 支；並於97年1 月22日上午8 時20分許在高雄縣美濃鎮○○ 路139 巷15號查獲黃國川，扣得黃國川所有用以聯絡販毒事 宜之門號0000000000號行動電話1 支，而悉上情。三、案經高雄市政府警察局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官 偵查起訴、移送併辦及追加起訴。
理 由
壹、程序部分
一、起訴範圍之確認
㈠按檢察官之起訴書依法固應記載被告之犯罪事實及所犯法條 ，但如其記載不明確或有疑義，事關法院審判之範圍及被告 防禦權之行使，法院自應經由「訊問」或「闡明」之方式， 使之明確，此觀刑事訴訟法第273 條第1 項第1 款規定，法 院得於第一次審判期日前，傳喚被告或其代理人，並通知檢 察官、辯護人、輔佐人到庭，行準備程序，為「起訴效力所 及之範圍與有無變更檢察官所引應適用法條之情形」之處理 ，及該法條第1 項第1 款立法理由之說明「依本法第264 條 第1 項（應係第2 項之誤植）第2 款規定，檢察官之起訴書 固應記載被告之犯罪事實及所犯法條，惟如記載不明確或有 疑義，事關法院審判之範圍及被告防禦權之行使，自應於準 備程序中，經由訊問或闡明之方式，先使之明確，故首先於 第一款定之。」甚明。茍法院就起訴書所記載關於被告犯罪 事實及所犯法條不明確或有疑義之部分，經由「訊問」或「 闡明」之方式，加以更正，當事人復無爭執，法院就已更正 之被告犯罪事實及所犯法條，依法定訴訟程序進行審判，即 不能指為違法（最高法院97年度臺非字第108 號判決意旨參 照）。
㈡本案起訴書犯罪事實載明：被告邱秀宏、溫發貴與同案被 告戴登科、黃國川、邱華泰基於共同販賣毒品海洛因以營利 之犯意聯絡，由溫發貴自96年11月上旬至同月中旬以每日3, 000 元之代價僱用戴登科，自96年11月中旬至同年12月中旬 以每日1,000 元之代價僱用黃國川，自96年12月中旬至同月 26日被查獲止以每日1,000 元之代價僱用邱華泰，並由溫發 貴每日交付20至30包（每包毛重0.2 公克）之海洛因予戴登 科、黃國川、邱華泰，再由戴登科、黃國川、邱華泰以每小 包海洛因500 元之代價對外販售，嗣後，再由戴登科、黃國 川、邱華泰將販毒所得交予溫發貴，而溫發貴則將販毒所得
款項交付邱秀宏等事實，因有記載未明之疑義，業經原審於 審判程序時闡明後，公訴檢察官陳明：「檢方認為（溫發貴 ）每日交付毒品之行為即係單一之販賣行為，檢方將上開交 付海洛因（予戴登科）之期間限縮於96年11月1 日至96年11 月17日間」、「溫發貴每日交付20至30包海洛因予黃國川販 賣之部分，已在原先起訴範圍」、「被告邱秀宏、溫發貴、 戴登科、邱華泰、黃國川之起訴事實係以警、偵卷中曾經提 示給被告、證人表示意見之電話監聽譯文紀錄，上開每通譯 文即代表1 次販賣行為，且為被告邱秀宏、溫發貴、戴登科 、黃國川、邱華泰等人共同販賣」等語明確（見原審⑫卷第 52、279 、325 頁，原審⑬卷第7 頁），則同案被告戴登科 、黃國川、邱華泰於上開時間內，每日自被告溫發貴、邱秀 宏收受海洛因後進而販賣予他人之事實，均為起訴效力所及 ，本院自得予以審理，並無訴外裁判之問題。
㈢又依據起訴書犯罪事實所載，係指「被告邱秀宏與溫發貴 2 人基於販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡，自96年10月上 旬某日起販賣海洛因予李鳳連、黃國川、盧國元及外號『洪 仔』、『阿鄰』、『小邱』、『國清』、『鳳梨』等不詳姓 名吸毒者」之事實；而起訴書犯罪事實則是就「被告邱秀 宏、溫發貴分別與同案被告戴登科、黃國川、邱華泰基於共 同販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意聯絡，由戴登科自96 年11月1 日至同月17日；黃國川自96年11月中旬至12月中旬 ；邱華泰自96年12月中旬至同月26日被查獲止，將被告溫發 貴交付之毒品海洛因，以每小包海洛因500 元之代價，在高 雄縣旗山鎮舊衛生所、旗山鎮電信局、旗山鎮孔廟下面司令 台、旗山鎮河堤旁、旗山鎮旗尾公墓、高雄縣美濃鎮龍肚國 中旁、美濃鎮○○路加油站、高雄客運美濃站後面公園等地 點，販賣海洛因予周民賢、潘宏元、張榮輝、外號『豪仔』 、『阿賢』、『南華』、『阿龍』、『洪仔』、『發財』、 『泰仔』、『黑人』、『阿林』、『世仔』、『大人』等購 買毒品者，嗣後，再由戴登科、黃國川、邱華泰將販毒所得 交予被告溫發貴，而被告溫發貴將販毒所得款項交付被告邱 秀宏」之事實加以訴追，是二者起訴事實顯屬不同，應分別 論定。另就起訴書犯罪事實及之部分，分別係就李鳳連 及劉文財2 人各自涉犯販賣毒品之犯行予以訴追，而與被告 邱秀宏、溫發貴無關，且並非將被告邱秀宏、溫發貴論列為 李鳳連或劉文財販賣毒品之共犯，自無須論究被告邱秀宏、 溫發貴是否亦涉犯起訴書犯罪事實或部分之犯行，併此 敘明。
㈣另因移送機關將本案再度移送，致偵查機關重複分案，是檢
察官於97年6 月5 日以97年度偵字第11549 號併辦意旨書將 上開相同事實移送原審併案審理。
㈤原審於審理中，公訴檢察官以被告溫發貴所持門號00000000 00號行動電話與同案被告邱華泰所持門號0000000000號行動 電話間於96年12月26日上午9 時53分38秒之通話監聽譯文為 據，認被告邱華泰與被告溫發貴基於販賣第一級毒品海洛因 之犯意聯絡，於96年12月26日9 時53分許，在不詳地點，共 同販賣數量不詳之第一級毒品海洛因予綽號「黑輪」之人1 次，而於97年11月18日以97年度蒞追字第29號追加起訴被告 溫發貴與同案被告邱華泰就上情另共犯販賣第一級毒品罪嫌 。惟查，被告溫發貴於96年12月中旬至同年12月26日被查獲 為止之特定期間內與邱華泰通話之每通電話監聽譯文紀錄， 既皆屬同案被告邱華泰每日自溫發貴收受海洛因後進而販賣 予他人之事實，即為起訴效力所及，是此部分追加起訴之事 實，所載被告犯罪時間與原起訴書所載重疊，且係本於被告 溫發貴及同案被告邱華泰之通訊譯文而來，自仍係指溫發貴 於上開時間內交付海洛因毒品予同案被告邱華泰對外販賣之 事實，應係原起訴事實之具體特定，而為同一案件，檢察官 復行追加起訴，自為已經起訴之案件重行起訴，即應另依刑 事訴訟法第303 條第2 款規定諭知公訴不受理之判決（惟此 部分犯行既仍在原起訴範圍，法院自得予以審究）。二、證據能力部分
㈠本案之監聽譯文均具證據能力。
⒈按所謂被告以外之人於審判外之陳述，係指被告以外之人 就其曾經參與或見聞之事實，事後追憶並於審判外為陳述 者而言。如被告以外之人係被告犯罪之共同正犯、共犯、 相對人、被害人或其他關係人，而於被告實行犯罪行為時 與被告為言詞或書面對談，且其對話之本身即係構成被告 犯罪行為之部分內容者，因非屬其事後就曾經與聞之事實 所為之追憶，自與審判外之陳述有間，二者不容混淆。又 國家基於犯罪偵查之目的，對被告或犯罪嫌疑人進行通訊 監察，乃係以監控與過濾受監察人通訊內容之方式，蒐集 對其有關之紀錄，並將該紀錄予以查扣，作為認定犯罪與 否之證據，屬於刑事訴訟上強制處分之一種，而監聽係通 訊保障及監察法（下稱通保法）第13條第1 項所定通訊監 察方法之一，司法警察機關依法定程序執行監聽取得之錄 音，係以錄音設備之機械作用，真實保存當時通訊之內容 ，如通訊一方為受監察人，司法警察在監聽中蒐集所得之 通訊者對話，若其通話本身即係被告進行犯罪中構成犯罪 事實之部分內容，則依前開說明，自與所謂「審判外之陳
述」無涉，應不受傳聞法則之規範，當然具有證據能力。 至司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之監聽譯文 ，屬於文書證據之一種，於被告或訴訟關係人對其譯文之 真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第 165 條之1 第2 項規定，以適當之設備，顯示該監聽錄音 帶之聲音，以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是 否為通訊者本人及其內容與監聽譯文之記載是否相符；或 傳喚該通訊者；或依其他法定程序，為證據調查。倘被告 或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無 勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院於審判期日如已 踐行提示監聽譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意 見等程序並為辯論者，其所為之訴訟程序即無不合。最高 法院97年度臺上字第5940號判決意旨參照）。 ⒉查本案係由高雄市政府警察局，以偵查違反毒品危害防制 條例案件為由，就被告邱秀宏所使用門號0000000000號、 被告溫發貴所使用門號0000000000號、同案被告戴登科所 使用門號0000000000號、0000000000號、同案被告黃國川 所使用門號0000000000號、同案被告邱華泰所使用門號00 00000000號行動電話號碼，於96年9 月至11月間依修正前 通保法之規定向臺灣高雄地方法院檢察署聲請核發通訊監 察書，復於96年12月21日又依修正後通保法規定向原審聲 請核發通訊監察書，並據以實施通訊監察，有通訊監察書 及電話附表等件在卷可稽（見原審⑩卷第167 至180 頁） 。前開通訊監察書既均已載明案由及涉嫌觸犯之法條、監 察對象、監察之通訊種類及號碼等足資識別之特徵、監察 處所、監察理由、監察期間、監察方法、聲請機關或依職 權核發、執行機關、適用法條、監察結果報告等事項，均 符合前開法定要件，自應具有證據能力。又監聽錄得之錄 音，係憑機械力照錄，未經人為操作，復未伴有個人主觀 意見在內，應有證據能力。且被告及選任辯護人於本院審 理中亦對卷內依上開錄音製作之通訊監察譯文，亦表明同 意其證據能力之意（見原審⑰卷第159 至161 頁），自有 證據能力。
㈡卷內搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據，係警 方通常執行搜索扣押任務時所需製作，為公務員於職務上所 製作之紀錄、證明文書，查無顯不可信之情況，依刑事訴訟 法第159 條之4 第1 項第1 款規定有證據能力（最高法院93 年度臺上字第2616號判決意旨參照）。
㈢本判決以下所引用之傳聞證據，公訴人、被告及辯護人於本 院審理時，均表示沒有意見，且未於言詞辯論終結前聲明異
議，本院審酌上開傳聞證據作成時，並無不法之情事，認為 適當，依刑事訴訟法第159 條之5 第2 項規定，自有證據能 力，均得為證據。
貳、實體部分：
一、上開同案被告邱秀宏於96年10月底某日提供重量約1 兩之海 洛因予被告溫發貴，復於96年11月初某日及96年11月中、下 旬某日分別提供重量各約半兩之海洛因予被告溫發貴之事實 ，業據邱秀宏及溫發貴於原審審理時分別坦認不諱（見原審 ⑰卷第47、125 頁），並互核相符，足堪信採。二、又被告溫發貴取得上開毒品海洛因後，即於附表一所示之時 間以1 日3,000 元之代價僱用同案被告戴登科，與戴登科共 同於附表一所示之時間、方式販賣附表一所示之毒品海洛因 予附表一所示之人；於附表二所示之時間以1 日1,000 元之 代價僱用同案被告黃國川，與黃國川共同於附表二所示之時 間、方式販賣附表二所示之毒品海洛因予附表二所示之人； 於附表三所示之時間僱用同案被告邱華泰，與邱華泰共同於 附表三所示之時間、方式販賣附表三所示之毒品海洛因予附 表三所示之人等事實，亦經被告溫發貴於偵查中、原審及本 院審理時分別供承不諱（見偵①卷第89、90頁，原審⑪卷第 44頁，原審⑫卷第254 、255 頁，本院卷第93頁），並有經 原審播放如附表四、五、六所示之電話譯文錄音光碟，由被 告溫發貴當庭確認無訛（見原審⑫卷第143 、144 頁，原審 ⑬卷第24至26、183 至185 頁，原審⑮卷第9 至14頁，原審 ⑯卷第14至20、36頁），核與同案被告戴登科、黃國川、邱 華泰之供述內容大致相合（見警③卷第3 、4 頁，原審⑫卷 第256 至258 頁，原審⑮卷第9 至16頁，原審⑯卷第119 頁 ，原審⑰卷第47頁），暨有被告溫發貴與邱秀宏、戴登科、 黃國川、邱華泰間之通訊監察譯文在卷相佐（見原審⑮卷第 82至131 頁），足認被告溫發貴於上開時間自邱秀宏處取得 毒品海洛因加以分裝後，分別僱用戴登科、黃國川、邱華泰 於附表一、二、三所示之時間、方式販賣附表一、二、三所 示之毒品海洛因予附表一、二、三所示之人之事實已明。三、本案係由被告邱秀宏交付一定數量之毒品海洛因予被告溫發 貴，再由被告溫發貴指示同案被告戴登科、黃國川、邱華泰 交予買家及收款，至其犯罪行為次數及所得金額若干，因事 證尚有不足，僅得以「罪證有疑，利歸被告」之原則認定， 先予敘明，
四、就與同案被告戴登科共犯部分：
㈠被告溫發貴曾於96年11月1 日交付「東西」予同案被告戴登 科，戴登科即對外收取款項，並於同月2 日交付2 萬元、同
月7 日交付3 萬6,000 元予溫發貴之事實，業經被告溫發貴 供承在卷，亦為同案被告戴登科所不爭執（見原審⑮卷第9 、10頁），並核與附表四編號5 、9 所示之電話譯文內容相 符，是溫發貴於上開譯文內所稱之「東西」實應為毒品海洛 因無訛。職是，被告溫發貴於96年11月1 日交付之海洛因予 同案被告戴登科，而戴登科再於96年11月2 日、7 日分別交 予被告溫發貴2 萬元、3 萬6,000 元之事實，堪以認定。 ㈡又被告溫發貴曾於96年11月11日上午10時58分10秒撥打電話 表示會拿「東西」給同案被告戴登科，而戴登科取得該等「 東西」後，旋即於同日（11日）晚間9 時37分44秒許與被告 溫發貴通電話時表示要將所收得之3 萬2,000 元交付予被告 溫發貴，嗣於同月13日晚間9 時56分1 秒與被告溫發貴通電 話時又表示要將另收得之2 萬元交付，再於同月14日上午9 時30分41秒向被告溫發貴表示會將所收得之8,000 元交付， 復於同月14日晚間10時5 分19秒與被告溫發貴通電話時另表 示要將所收得之6,000 元交付，而被告溫發貴則在該通電話 中向其表示會再拿「東西」給戴登科，之後被告溫發貴於同 月15日晚間41分37秒與戴登科通話時，又表示該等「東西」 交付後，其至少已收到3 萬元，而要求其將該等款項交付等 情，為被告溫發貴及同案被告戴登科所不爭執（見原審⑮卷 第10至12頁），亦核與附表四編號20至22、24至26所示之譯 文內容相合，且被告溫發貴又供稱上開3 萬2,000 元確係戴 登科於96年11月11日收取後所交付，戴登科並於11月13日交 付2 萬元、11月14日交付8,000 元予其；至於戴登科於11月 14日另又交付之1 筆6,000 元，則與上開同日交付之8,000 元是不同之兩筆錢；之後，戴登科又於11月15日再交付其3 萬多元等語（見原審⑮卷第10至12頁），亦與上情相符。而 被告溫發貴所稱之「東西」實為毒品海洛因，亦如上述，是 以，實情應為：被告溫發貴於96年11月11日、11月15日交付 毒品海洛因予戴登科，而戴登科隨即依溫發貴之指示持之對 外販賣取款，並分別再於11月7 日交付3 萬6,000 元、11月 11日交付3 萬2,000 元、11月13日交付2 萬元、11月14日交 付8,000 元、6,000 元兩筆及11月15日交付3 萬元予被告溫 發貴之事實，已屬至明。且因戴登科於96年11月1 日自被告 溫發貴處收受海洛因後，並無證據足徵被告溫發貴至該月8 日前有另1 次交付海洛因之行為，依罪疑惟輕之法理，自應 認戴登科於11月2 日及7 日交予被告溫發貴之2 萬元及3 萬 6,000 元，均係源於被告溫發貴於11月1 日交付之海洛因； 戴登科於96年11月11日自被告溫發貴處收受海洛因後，亦無 證據足徵被告溫發貴在該月15日前有另1 次交付海洛因之行
為，是依罪疑惟輕之法理，亦應認戴登科於11月11日交付之 3 萬2,000 元、11月13日交付之2 萬元、11月14日交付之8, 000 元及6,000 元，均係源於被告溫發貴於11月11日交付之 海洛因；而戴登科於96年11月15日又自被告溫發貴處收受海 洛因，是其於該日交付被告溫發貴之3 萬元，當係源於被告 溫發貴於11月15日所交付之海洛因無訛。
㈢再者，被告溫發貴於警、偵詢已陳稱其販賣之毒品海洛因， 係每1 小包0.2 公克賣500 元，則依此標準推算： ⑴被告溫發貴於96年11月1 日交予戴登科海洛因後，戴登科 既收取2 萬元及3 萬6,000 元，則該次交予戴登科之毒品 海洛因應為112 包（〈20000+36000 〉÷500 ＝112 ）， 復因無證據證明同案被告戴登科於收受該等海洛因後於不 同時、地販售予不同之買家，依罪疑惟輕之法理，戴登科 於96年11月1 日自被告溫發貴處收受112 包海洛因後，旋 即於同月2 日以每包500 元之代價1 次販售予某不詳姓名 之人，並將所得款項分別於96年11月2 日、7 日各交付被 告溫發貴2 萬元、3 萬6,000 元，及於該2 日分別自被告 溫發貴處獲得3,000 元報酬之事實，堪以認定（即如附表 一編號1 ）。
⑵被告溫發貴於96年11月11日交予戴登科海洛因後，戴登科 既於96年11月11日、13日、14日收取3 萬2,000 元、2 萬 元、8,000 元及6,000 元，則該次交予戴登科之毒品海洛 因應為132 包（〈32000+20000+8000+6000 〉÷500 ＝13 2 ）。惟因上開4 次款項收取及交付之時間均非同一，且 同案被告戴登科亦坦稱該等款項係分次向不同人所收取（ 見原審⑮卷第15頁背面），又因無證據足資證明上開各筆 交付予被告溫發貴之款項均係各向不同之多數人販賣後所 收取而集合之款項，是依罪疑惟輕之法理，自應認戴登科 於96年11月11日自被告溫發貴處收受132 包海洛因後，旋 即於同日以每包500 元之代價將其中之64包海洛因1 次販 售予某不詳姓名之人，得款3 萬2,000 元則於該日交付溫 發貴；嗣於同月13日再以每包500 元之代價將其中之40包 海洛因1 次販售予某不詳姓名之人，得款2 萬元則於該日 交付溫發貴；復於14日上午以每包500 元之代價將其中之 16包海洛因1 次販售予某不詳姓名之人，得款8,000 元則 於該日上午9 時30分許交付溫發貴；再於14日上午9 時30 分後，又以每包500 元之代價將其餘之12包海洛因1 次販 售予某不詳姓名之人，得款6,000 元則於該日晚間10時許 交付溫發貴，總計4 次（均如附表一編號2 至5 ）。 ⑶同案被告戴登科於96年11月15日晚間交予被告溫發貴之3
萬元，亦係源於被告溫發貴在該日所交付之海洛因，則該 等海洛因以價格500 元為1 包加以分裝，即共計60包，因 無證據證明戴登科於收受該等海洛因後係在不同時、地販 售予不同之買家，故依罪疑惟輕之法理，應認戴登科於96 年11月15日自被告溫發貴處收受60包海洛因後，旋即於同 日以每包500 元之代價1 次販售予某不詳姓名之人，並將 所得3 萬元販毒款項於96年11月15日當晚交付被告溫發貴 （如附表一編號6 ），及於該日自被告溫發貴處獲得3,00 0 元報酬之事實，堪以認定。
五、就與同案被告黃國川共犯部分：
㈠附表五所示之通訊監察譯文，均係被告溫發貴與同案被告黃 國川間之對話內容，業經原審當庭播放錄音光碟供確認無訛 （見原審⑭卷第82至93頁），並有譯文附卷可佐（見原審⑭ 卷第94至98頁），堪認屬實。而被告溫發貴於原審審理中就 上開譯文內容供述：
⑴其於96年11月7 日或8 日至附表五編號2 之譯文通話前曾 交付毒品海洛因10包予黃國川，嗣後黃國川對其表示已賣 出其中8 包海洛因。
⑵其於96年11月20日上午交付20包海洛因予黃國川，其中18 包是供販賣用，而黃國川向其表示在同日下午2 時8 分33 秒前已售出其中13包海洛因（如附表五編號11、12譯文） 。
⑶其於96年11月21日上午某時交付11包海洛因予黃國川販賣 ，並於當日告知黃國川在「孔廟有一個要3 隻」（如附表 五編號14、15譯文）。
⑷其於96年12月15日某時交付20包海洛因予黃國川，嗣後黃 國川向其表示他在該日晚間9 時17分4 秒前已售出其中5 包（如附表五編號38譯文）。
⑸上開售出之海洛因，每包均以500 元計，且同案被告黃國 川對於其已將該等販賣所得交付予被告溫發貴等各項情節 ，表明不爭執等語在卷（見原審⑯卷第40、41頁），參以 同案被告黃國川與被告溫發貴均曾施用海洛因毒品之犯罪 前科，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表各1 份在卷可 查，被告溫發貴及同案被告黃國川為警查獲時所採之尿液 ，經送檢驗，亦各呈可待因、嗎啡陽性反應，此有毒品嫌 疑人尿液採證代碼對照表、高雄市立凱旋醫院濫用藥物尿 液檢驗報告等在卷足憑（見警①卷第144 頁、218 、220 頁），堪認其等有取得海洛因之來源管道，亦足佐證被告 溫發貴及同案被告黃國川上開共同販賣海洛因之自白，應 堪採信。
㈡另因無證據足資證明同案被告黃國川各次交付予溫發貴之款 項均係向不同之多數人販賣後所收取之款項，是依罪疑惟輕 之法理，足見下列如附表二事實欄所示之事實，均堪認定： ⑴同案被告黃國川於96年11月7 日或8 日之某時自被告溫發 貴處收受10包毛重0.2 公克之海洛因後，於96年11月10日 上午11時14分24秒以其所有門號0000000000號之行動電話 與溫發貴所有門號0000000000號行動電話聯繫，表示其已 將上開海洛因之其中8 包賣出，並將販毒所得4,000 元交 付予溫發貴（如附表二編號1 ）。
⑵同案被告黃國川於96年11月20日上午某時自被告溫發貴處 收受20包毛重0.2 公克之海洛因後，於同日下午2 時8 分 33秒以其所有門號0000000000號之行動電話與溫發貴所有 門號0000000000號行動電話聯繫，表示其已將上開海洛因 之其中13包賣出，並將販毒所得6,500 元交付予溫發貴（ 如附表二編號2 ）。
⑶同案被告黃國川於96年11月21日上午某時自被告溫發貴處 收受11包毛重0.2 公克之海洛因，於同日上午7 時8 分58 秒以其所有門號0000000000號之行動電話與溫發貴所有門 號0000000000號行動電話聯繫，將上開海洛因之其中3 包 1 次賣出予某3 名年籍、姓名不詳之人，之後再將販毒所 得1,500元交付予溫發貴（如附表二編號3 ）。 ⑷同案被告黃國川於96年12月15日之某時自被告溫發貴處收 受20包毛重0.2 公克之海洛因，而於同日晚間9 時17 分4 秒以其所有門號0000000000號之行動電話與溫發貴所有門 號0000000000號行動電話聯繫，表示其已將上開海洛因之 其中5 包賣出，並將販毒所得2,500 元交付予溫發貴（如 附表二編號4 ）。
六、就與同案被告邱華泰共犯部分：
㈠附表六編號6 、7 所示之譯文，確係被告溫發貴、同案被告 邱華泰與某真實姓名年籍不詳之女子（下稱Ａ女）間之對話 內容，及該等對話內容係Ａ女、黑輪2 人分別與同案被告邱 華泰及溫發貴聯繫以購買海洛因等情，既經邱華泰供承在卷 （見警①卷第76頁，偵①卷第138 頁，原審⑫卷第257 、25 8 頁），並有譯文在卷可佐（見原審⑬卷第23 9頁，原審Ａ ①卷第192 頁，原審Ａ②卷第99頁），復經原審播放錄音帶 由被告溫發貴同案被告邱華泰當庭確認無訛（見原審⑬卷第 182 至185 頁，原審Ａ①卷第136 至138 頁，原審Ａ②卷第 43至45頁），足認屬實。再參酌被告溫發貴於原審行準備程 序及審判時又陳稱：「（問：編號7 該通通聯所指的『3 支 』，就是3 包海洛因？）是。」、「（問：所以該通聯的意
思就是你要叫邱華泰去交3 包海洛因給該名女子，並叫邱華 泰把1,500 元收回來的意思？）是。」、「（問：該通通聯 中另有提到『黑輪會去拿，不用收錢』是何意？）黑輪是在 路上遇到我時，就已經先把500 元付給我了，所以我就跟邱 華泰說黑輪會去向他拿1 包海洛因，不用再跟黑輪另外收錢 。」、「（問：〈提示編號7 即97年12月26日上午9 時53分 38秒監聽譯文〉該通監聽譯文係何意思？）……。那時候我 人在高雄市，有個女的要跟我買毒品海洛因，我問邱華泰他 那邊還有沒有，如果有的話先幫我拿過去給那個女的。至於 該通監聽譯文中『黑輪等一下會過去，你先拿一個給他，不 用跟他拿錢』，也是我叫邱華泰先拿海洛因給黑輪。」、「 （問：所謂『2 分半』是何意思？）指四分之一錢的海洛因 。」、「（問：該通譯文所謂『拿3 個給他，跟他收1,500 』，是否指拿3 包海洛因給那個女生，並向她收錢的意思？ ）是。」、「（問：『3 個』跟『2 分半』重量是否相同？ ）2 分半大約接近6 包。」、「（問：1 包海洛你是否賣 500 元？）是。」等語（見原審⑪卷第44頁、原審⑫卷第25 4 、255 頁，原審Ａ①卷第87、88頁），除堪信「Ａ女與黑 輪2 人均係向溫發貴購買海洛因」之事實外，並足認溫發貴 是「囑咐被告交付毒品予Ａ女及黑輪，並向Ａ女收取價金」 ，而非「僅囑託被告送針筒給Ａ女、黑輪」無訛。 ㈡然因同案被告邱華泰究竟是否已依被告溫發貴之囑咐分別將 海洛因交付予Ａ女及黑輪乙事，邱華泰除堅決否認外，被告 溫發貴亦陳稱：「我就叫Ａ女去等邱華泰，我再叫邱華泰過 去，但邱華泰好像沒有過去。」、「（問：你如何知道邱華 泰沒有過去？）因為Ａ女有打電話給我。」、「（問：Ａ女 如何跟你說？）她說怎麼等那麼久沒有人。」、（問：當天 邱華泰有無把3 包海洛因給Ａ女，並收取1,500 元？）我不 知道。」、「（問：你能否確認你交給邱華泰毒品後，他確 實有幫你交付給向你買毒品之買家？或是那些毒品被邱華泰 個人吃掉了？）我無法確定邱華泰是否將我交給他的毒品交 付給向我買毒品之人。我沒有辦法確認邱華泰有無把我交付 的毒品拿去賣。」等語（見原審⑫卷第255 、256 頁），足 見被告溫發貴亦不知同案被告邱華泰有無依其指示將毒品交 付予Ａ女及「黑輪」，是尚無法確信邱華泰業已按照被告溫 發貴之指示，完成彼等與Ａ女、「黑輪」間所進行販賣及交 付海洛因之交易行為。況被告溫發貴與邱華泰於編號6 、7 之電話通話後不久，分別於當（26）日下午4 時30分、4 時 7 分為警查獲，而依附表六所示之監聽譯文內容或其他卷存 證據，復均無法證明其等確已交付毒品，故依「罪證有疑、
利於被告」之原則，應認被告溫發貴與同案被告邱華泰雖共 謀並已著手實施販毒予Ａ女及「黑輪」，然未及交付海洛因 予Ａ女及「黑輪」（如附表三編號1 、2 ）。
七、又同案被告邱秀宏雖辯稱其係將上開毒品海洛因販售予溫發 貴，而非與溫發貴共同販賣該等海洛因，且其亦未與戴登科 、黃國川、邱華泰共同販賣海洛因，被告溫發貴之毒品來源 亦有部分是蕭○○所提供云云。惟查：
㈠按「共同正犯，係共同實施犯罪行為之人，在共同意思範圍 內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達 其犯罪之目的，其成立不以全體均行參與實施犯罪構成要件 之行為為要件。如行為人以自己共同犯罪之意思，事前同謀 ，而由其中一部分人實行犯罪之行為者，亦應認為共同正犯 ，使之對於全部行為所發生之結果，負其責任。」、「共同 正犯於其犯意聯絡範圍內，雖僅參與部分犯行之實施，仍應 對其他共犯所分擔實施之犯行負全部事實之刑責；且共同正 犯之意思聯絡，並不以數人間直接發生者為限，即有間接之 聯絡者，亦包括在內。」，最高法院87年度臺非字第35號、 81年度臺上字第6601號判決意旨均足以參照。 ㈡邱秀宏自承溫發貴向其購買毒品後，溫發貴會在向其承租之 房間內將該等毒品分裝成小包裝等語（見原審⑰第48、49頁 ），而被告溫發貴於原審審判時又結證稱：邱秀宏應該知道 交付給他的毒品，是要拿去賣的等語（見原審⑰卷第73頁） ，足見被告邱秀宏知悉其交付給溫發貴之上開毒品海洛因， 係供溫發貴對外販賣之用。另經原審播放如附表七所示之電 話譯文錄音光碟，邱秀宏、溫發貴均當庭確認係其等之通話 內容無訛（見原審⑫第186 至18 9頁，原審⑰卷第71至74頁 ）。而就附表七編號2 、3 、4 、7 、8 、9 、10、11、14 所示之內容，邱秀宏於原審審判時亦坦稱該等通話內容中其 要被告溫發貴收回來的錢，都是溫發貴在外販賣毒品所得的 錢等語（見原審⑰卷第48頁），再觀諸該等譯文之通話內容 ，得見邱秀宏均係質問溫發貴已經收回了多少販毒款項，並 以命令之口吻指示溫發貴將該等販毒所得交付與其之情，益 足徵邱秀宏顯非將其所提供之毒品海洛因賣斷予溫發貴，而 係交付該等毒品由溫發貴在外販賣，並由溫發貴將該等販毒 所得交回等情，至為灼明。況且，設若如邱秀宏所辯其係將 該等毒品賣斷予溫發貴，對於溫發貴在外販售之情形均不知 悉云云屬實，則邱秀宏何需如附表七編號12之譯文所示，詢 問被告溫發貴關於其等所交付之毒品品質如何？又何需如編 號15之譯文所示，向被告溫發貴抱怨其等對外販賣毒品被認 為稀釋到品質不佳？是以，邱秀宏辯稱關於其將上開毒品海
洛因交付予溫發貴，溫發貴於分裝後將該等海洛因賣給何人 ，以及與何人共同販賣，均與其無關云云，洵無足採。 ㈢邱秀宏雖於原審又辯稱關於被告溫發貴對外販售之毒品來源 亦有部分是訴外人蕭○○（尚在偵辦中，故真實姓名詳卷） 所提供者云云；而被告溫發貴亦附和表示其曾向訴外人蕭○ ○拿過1 次重量約3 至5 錢的海洛因，其與同案被告黃國川 共同販賣的毒品及被告戴登科幫其收取販毒所得之毒品，亦 有部分來自訴外人蕭○○所提供等語（見原審⑰卷第99、 100 頁）。然而，本件經長期監聽所得譯文內容中，並無任 何1 通電話係邱秀宏或被告溫發貴與訴外人蕭○○之對話內 容，更遑論在邱秀宏與溫發貴之譯文內容中亦未曾有隻字片 語提及訴外人蕭○○，抑或有關訴外人蕭○○提供毒品予以 販賣之事，從而，尚難以邱秀宏、溫發貴上揭所辯，即率爾 認定本案被告溫發貴對外販售之毒品來源係部分來自於訴外 人蕭○○所提供。況且，邱秀宏於原審審判時又陳稱關於附 表七編號21譯文中所提到的錢，其原先稱係蕭○○提供毒品 後出售所得之款項並非正確，該等款項應該是其交付毒品給 溫發貴後，溫發貴售出所得之款項等語（見原審⑰卷第10 1 頁），亦得見時至96年12月下旬，被告溫發貴對外販售之毒 品海洛因，均係由邱秀宏所提供交付無訛。