臺灣高等法院高雄分院刑事判決 99年度上訴字第1492號
上 訴 人 臺灣屏東地方法院檢察署檢官
被 告 王居上
選任辯護人 林夙慧律師
上列上訴人因被告傷害致死案件，不服臺灣屏東地方法院98年度
訴字第936 號中華民國99年7 月9 日第一審判決（起訴案號：臺
灣屏東地方法院檢察署98年度偵字第3660號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
原判決撤銷。
王居上犯傷害致人於死罪，處有期徒刑貳年，緩刑伍年，緩刑期內付保護管束。扣案之尖刀壹支沒收。
事 實
一、王居上與王新村為4 親等旁系血親之堂兄弟，屬家庭暴力防 治法第3 條第4 款所定之家庭成員關係。民國98年5 月12日 20時15分許，王居上、王新村及其他親友數人，在屏東縣枋 寮鄉○○村○○路39之1 號王新村之弟王新德所開設之「王 品鱔魚店」內喝酒，王居上與王新村均有飲用啤酒，席間王 新村談及嬸嬸過世之事，並詢問嬸嬸係姓曾或姓王，王居上 回稱不論是姓曾或姓王都是我們親戚，王新村認王居上此語 有藐視及侮辱伊之意，雙方因而發生口角爭執，王居上乃先 行離席返回屏東縣枋寮鄉○○村○○路2 巷7 號住處。約十 餘分鐘後，王新村前往王居上上開住處，欲就上開自認受王 居上藐視及侮辱之事與王居上理論，惟遭其他親友勸離。同 日21時許，王新居仍因此事而深感氣憤難平，即持鐵槌（鎯 頭）1 支前往王居上上開住處，見到王居上後旋即持鐵槌朝 王居上攻擊，經王居上閃躲避開。王居上因見王新村仍有持 鐵槌朝伊繼續攻擊之意，乃思持刀以為反制，且王居上對於 人體腹部臟器若遭利器刺入，將有可能因重要臟器失血過多 而生死亡之結果，為通常一般人所能預見，王居上在客觀上 自可預見，惟因於緊急之情況中，疏忽未及思慮至此，主觀 上乃在未能預見此一結果之情形下，即自住處倉庫中取出其 所有尖刀1 支（非屬槍砲彈藥刀械管制條例所列管之刀械） ，於王新村仍執意要持鐵槌攻擊之際，為防衛自己免受王新 村繼續攻擊，以逾越防衛生命、身體所必要程度之方式，基 於傷害之犯意，持上開尖刀朝王新村左下腹距鞋跟高86公分 、左9.5 公分處，由3 點鐘向9 點鐘方向刺入王新村腹腔， 造成4.9 公分×1.5 公分之穿刺傷口，於結腸處形成4 公分 ×2.5 公分之穿通口，穿過腸繫膜，切斷左腸骨動脈遠心端 ，而造成腹腔內積血700 毫升及小腸外露等傷害，王新村嗣
經送往枋寮醫療社團法人枋寮醫院（下稱枋寮醫院）急救， 仍於同年月20日21時56分許，在枋寮醫院，因王居上以尖刀 所造成上開銳器穿刺傷致生心臟血管疾病併發心因性猝死， 而致生死亡之結果。王居上於警方尚未發覺其有為上開傷害 致人死之犯罪行為前，即至警局向警方坦白供認上揭犯行而 接受裁判，警方並扣得王居上所有供其上開犯行所用之尖刀 1 支，始悉上情。
二、案經屏東縣政府警察局枋寮分局報告臺灣屏東地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按「法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團 體為鑑定，或審查他人之鑑定」、「鑑定之經過及其結果， 應命鑑定人以言詞或書面報告。」，刑事訴訟法第206 條第 1 項、208 條第1 項前段定有明文。卷附法務部法醫研究所 （98）醫鑑字第0981101677號鑑定報告書，係臺灣屏東地方 法院檢察署檢察官就本案被害人之死因依上揭刑事訴訟法第 208 條之規定囑託機關、團體所為之鑑定，而上開鑑定報告 ，即屬依刑事訴訟法第206 條第1 項之規定所出具之書面鑑 定報告，該鑑定報告書雖係被告以外之人於審判外之陳述， 然既屬依上揭刑事訴訟法之規定所提出之書面鑑定報告，即 合於同法第159 條第1 項規定所稱「法律有規定者」有證據 能力之情形，故本院自得採為審酌之證據。
二、卷附被害人解剖照片、現場照片，係傳達照相當時現場情況 ，而透過照片傳達的情形與現場真實情形，在內容上的一致 性，透過機械的正確性來加以保障，換言之，照片並不存在 人對現實情形的知覺、記憶所經常發生的表現錯誤，是照片 之性質尚非供述證據，並無傳聞法則之適用，且於此亦別無 證據證明上開照片有偽造或變造之情形，是上開照片自有證 據能力。
三、按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反 對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人 之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為 證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並 貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事 人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作 為證據，法院認為適當者，亦得為證據。另當事人於調查證 據時，對於傳聞證據表示「沒有意見」、「對於證據調查無 意見」，而未於言詞辯論終結前聲明異議，應視為已有將該 等傳聞證據採為證據之同意，此刑事訴訟法第159 條之5 定
有明文。檢察官、被告及辯護人於本院準備程序及審判期日 時表示對於全案其餘傳聞證據之證據能力均無意見，且同意 作為本案之證據（見本院卷第44至45頁、第56頁），依刑事 訴訟法第159 條之5 之規定，檢察官、被告及辯護人已同意 本案其餘傳聞證據均有證據能力，本院斟酌該等證據並非非 法取得，亦無證明力明顯過低之情形，是該等證據，均得採 為證據。
貳、實體方面：
一、訊據被告王居上（下稱被告）對上開事實坦承認罪不諱（見 本院卷第68頁），本院審酌：
㈠被告上開坦承認罪之自白，核與證人江佳玲（被害人王新村 【下稱被害人】之配偶）、王俊聰（被害人之姪子）吳宜珍 （被告之鄰居）、楊鳳仕（被告之表弟）、王廖靜秀（被告 之配偶）、謝世鐘（被告之友人）、簡賢明（被害人之友人 ）、王○○（被害人之孫女，年籍詳卷）、秦信華（警員） 、吳憲廷（警員）、方光榮（警員）等人之證述情節大致相 符，復有屏東縣政府警察局枋寮分局枋寮派出所職務報告、 員警工作記錄簿、屏東縣政府警察局指揮中心受理110 報案 紀錄、枋寮醫院診斷證明書、現場草圖、現場勘查採證及兇 刀照片、屏東縣政府警察局枋寮分局處理相驗案件初步調查 報告暨報驗書、台灣屏東地方法院檢察署檢驗報告書、相驗 筆錄、相驗報告書、相驗屍體證明書、案發現場及相驗、解 剖照片、法務部法醫研究所98年8 月6 日法醫理字第098000 3025號函、（98）醫剖字第0981101370號解剖報告書、（98 ）醫鑑字第0981101677號鑑定報告書、血清證物組檢驗報告 、內政部警政署刑事警察局98年9 月4 日刑醫字第09800901 62號鑑驗書、屏東縣政府警察局枋寮分局扣押筆錄、扣押物 品目錄表、扣押物品收據等件在卷可稽，及尖刀1 支、鐵鎚 1 支、被告之米藍色短袖上衣1 件、長褲1 件扣案可資佐證 。
㈡本案之報案及處理經過，係吳宜珍撥打119 號電話後，消防 局據報派出救護車，並主動聯繫屏東縣政府警察局勤務指揮 中心報案，嗣即由屏東縣政府警察局枋寮分局通報枋寮派出 所員警到場處理乙節，業據證人吳宜珍、吳憲廷、秦信華等 人於原審證述綦詳（見原審卷第56至57頁、第59至61頁、第 78頁），復有屏東縣政府警察局勤務指揮中心受理110 報案 紀錄單在卷可稽（見警卷第40頁）。另本案係秦信華警員接 獲枋寮分局通報後到場處理，秦信華警員查訪被告配偶王廖 靜秀知道被告涉案時約過10分鐘，惟當時不知是刀傷，嗣於 醫院遇到被害人太太時才知是刀傷，此時亦知悉可能是被告
所為，約3 分鐘後，派出所值班警員方光榮打電話給秦信華 警員，告知被告已到派出所投案；且謝世鐘確有於案發當日 晚上9 點多帶同被告到派出所投案，被告到派出所後，方光 榮警員問被告何事，被告說與人發生案件，時間大致與110 報案紀錄單內容相符，方光榮警員即打電話給現場處理警員 秦信華，告知被告已在派出所，被告是在秦信華警員接獲通 報外出處理約10多分鐘後到達派出所的，方光榮警員訊問被 告到打電話給秦信華警員之時間約3 至5 分鐘等情，亦據證 人謝世鐘、方光榮、秦信華於原審證述綦詳（見原審卷第58 至59頁、第59至61頁、第80頁）。依憑上情綜合觀之，被告 既係於本案案發後不久旋即至警局投案，其投案之決定應頗 快速而無其他遲延，雖秦信華警員及方光榮警員無法就上開 相關時點精細確認正確之時間，然渠等既已證述被告到達派 出所投案後，約3 到5 分鐘方光榮警員才打電話給秦信華警 員，且秦信華警員是在接到電話前3 分鐘才知曉被告可能涉 嫌本案犯行。職是，本案被告係於警方尚未發覺其有為上開 傷害致人於死之犯罪行為前，即至警局向值班員警坦白供認 上揭犯行而接受裁判，而符合自首規定等情，堪以認定。 ㈢按對於現在不法之侵害，而出於防衛自己或他人權利之行為 ，不罰，但防衛行為過當者，得減輕或免除其刑，刑法第23 條定有明文。次按刑法第23條所規定之正當防衛，係以對於 現在不法之侵害，而出於防衛自己或他人權利之行為為要件 ，所稱不法之侵害，只須客觀上有違法之行為，即可以自力 排除其侵害而行使防衛權，且不以侵害之大小與行為之輕重 而有所變更。又侵害之是否為現在，應以其侵害之是否尚在 繼續中，可否即時排除為準，苟其侵害狀態尚在繼續中而被 害人仍有受侵害之危險，而可以即時排除者，仍不失為現在 之侵害。再按正當防衛之規定，祇以出於防衛權利而對於現 在不法之侵害皆在防衛權作用範圍以內，原不以侵害之大小 與行為之輕重相權衡而有所變更，縱使防衛行為超過必要程 度，亦僅生防衛過當問題，尚不能認非防衛之行為（最高法 院18年上字第1469號判例意旨參照）。復按刑法上之防衛行 為，祇以基於排除現在不法之侵害為已足，防衛過當，指防 衛行為超越必要之程度而言，防衛行為是否超越必要之程度 ，須就實施之情節而為判斷，即應就不法侵害者之攻擊方法 與其緩急情勢，由客觀上審察防衛權利者之反擊行為，是否 出於必要以定之（最高法院63年台上字第2104號判例意旨參 照）。本案被害人於飲酒後持續持鐵槌攻擊被告之行為業如 上述，可知被害人已因酒意而情緒失控，且於憤怒、衝動之 狀態下執意攻擊被告，期間並無何因情緒平靜恢復理智而中
斷、罷手之跡象，其攻擊行為顯然緊密而持續進行中。是以 被告持刀之際，既係處於被害人所為該等緊密而持續之攻擊 狀態下，被害人之侵害行為尚未結束，亦未可即時排除，是 被告之生命、身體確正遭受現時、不法之侵害至明，則被告 持刀以對，應認屬於正當防衛權之行使。惟本件依當時之客 觀情狀，被告本應念及其與被害人間之關係，更應慮及被害 人當時飲酒後情緒業已失控，應選擇較輕微且適當之方式防 衛自己之權利，且被害人所持係鐵槌，被告本可以椅子、棍 棒等物加以排除，被告捨此不為，逕持尖刀刺擊被害人，雖 足以排除被害人之現時侵害，然衡以被害人之加害手段及當 時週遭客觀環境、情況，尚難認被告得依正當防衛之例阻卻 違法，僅得認被告所為係防衛過當之行為。
㈣另經本院將扣案尖刀送請鑑定結果，該支尖刀尚非屬槍砲彈 藥刀械管制條例所列管之刀械乙節，有高雄市政府99年9 月 28日高市府警保字第0990057685號函檢附鑑驗照片、鑑定結 果紀錄表各1 份在卷可稽（見本院卷第35至37頁）。 ㈤綜上所述，被告上開任意性之自白既有前揭證據可佐，核與 事實相符，自得採為論罪科刑之依據，是本案事證已臻明確 ，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、按加重結果犯，以行為人對於加重結果之發生有預見之可能 ，能預見而不預見者為要件；刑法第277 條第2 項前段之傷 害致人於死罪，係對於犯普通傷害罪致發生死亡結果所規定 之加重結果犯，依刑法第17條規定，以行為人能預見其死亡 結果之發生為要件，所謂能預見乃指客觀情形而言，與主觀 上有預見之情形不同，若主觀上有預見，而結果之發生又不 違背其本意時，則屬間接故意殺人範圍（最高法院98年度台 上字第1370判決意旨參照）。又按家庭暴力防治法所稱之「 家庭暴力」者，為家庭成員間實施身體或精神上不法侵害之 行為；而該法所稱之「家庭暴力罪」者，謂家庭成員間故意 實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪，家庭暴力 防治法第2 條第1 款、第2 款分別定有明文。查被告與被害 人為4 親等旁系血親之堂兄弟，屬家庭暴力防治法第3 條第 4 款所定之家庭成員關係。本案被告基於傷害之故意，持刀 刺擊被害人腹部，且人體腹部之臟器若遭利器刺入，將可能 因重要臟器失血過多而生死亡之結果，此為一般人客觀上所 能預見，被告於緊急衝突之中就此未予預見，而手持尖刀朝 被害人腹部刺去，造成被害人致生死亡之結果，是核被告所 為，係犯刑法第277 條第2 項前段之傷害致人於死罪，亦屬 家庭暴力防治法第2 條第1 款所稱之家庭暴力行為，而構成 該法第2 條第2 款所稱之家庭暴力罪，惟因家庭暴力防治法
對於家庭暴力罪並無科處刑罰之規定，自應依刑法第277 條 第2 項前段之傷害致人於死罪論科。被告持刀傷害被告，致 生死亡之結果，係為防衛過當之行為，業如上述，爰依刑法 第23條但書之規定減輕其刑，並依刑法第66條但書之規定， 減輕其刑至三分之二。又被告於警方尚未發覺其有為上開傷 害致人死之犯罪行為前，即至警局向警方坦白供認上揭犯行 而接受裁判，所為符合自首之規定，爰依刑法第62條前段之 規定減輕其刑。被告同時有上開2 種減刑事由，爰先依較少 之數減輕之，並依法遞減之。
三、原審據以論處被告罪刑，固非無見。惟查，犯家庭暴力罪或 違反保護令罪而受緩刑之宣告者，在緩刑期內應付保護管束 ，家庭暴力防治法第38條第1 項定有明文。被告與被害人為 4 親等旁系血親之堂兄弟，屬家庭暴力防治法第3 條第4 款 所定之家庭成員關係，被告所為係犯刑法第277 條第2 項前 段之傷害致人於死罪，亦屬家庭暴力防治法第2 條第1 款所 稱之家庭暴力行為，而構成該法第2 條第2 款所稱之家庭暴 力罪，惟因家庭暴力防治法對於家庭暴力罪並無科處刑罰之 規定，自應依刑法第277 條第2 項前段之傷害致人於死罪論 科等情，已詳如上述，原審未予論述被告所為係犯家庭暴力 防治法第2 條第2 款之家庭暴力罪，且原審諭知被告緩刑5 年，漏未依家庭暴力防治法第38條第1 項規定諭知在緩刑期 內付保護管束，均有違誤。檢察官上訴意旨認原審漏未依家 庭暴力防治法第38條第1 項規定諭知被告在緩刑期內付保護 管束，而指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決 撤銷改判。
四、審酌被告與被害人為堂兄弟關係，被害人酒後固有持鐵槌攻 擊被告之不當行為，然被告未思以其他適當方法排除被害人 之侵害，率即持尖刀刺擊被害人，導致被害人因該刀傷致生 死亡之悲劇結果，所為誠屬非是；惟念其素行良好，並無犯 罪前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可稽 ；且其犯後坦承犯行、態度良好，業與被害人家屬達成和解 ，賠償被害人家屬新台幣340 萬元，該筆款項業已匯入被害 人家屬所指定之郵局帳戶，被害人家屬亦以書面及於原審審 理時當庭表示願原諒被告，不再追究被告之刑事責任，此有 調解書、同意書、刑事撤回告訴狀及原審98年11月25日審判 筆錄各1 份在卷可稽（見偵卷第23頁，原審卷第35頁、第44 頁、第129 頁背面），暨被告犯罪之動機、目的、手段、智 識程度（國小畢業）、所造成之危害等一切情狀，爰量處有 期徒刑2 年，以示懲儆。又被告未曾受有期徒刑以上刑之宣 告，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份附卷可按，其因
一時失慮，偶罹刑典，確屬初犯，事後深具悔意，且業與被 害人家屬達成和解，被害人家屬亦表示願原諒被告，不再追 究被告之刑事責任等情，業如上述，足認被告經此偵、審程 序及刑之宣告，應知所警惕，諒無再犯之虞，本院因認對其 所處之刑以暫不執行為當，爰依刑法第74條第1 項第1 款之 規定，予以宣告緩刑5 年，以啟自新，並依家庭暴力防治法 第38條第1 項之規定，諭知被告於緩刑期內付保護管束。扣 案之尖刀1 支，係被告所有供其本案犯罪所用之物，業據其 供陳在卷，應依刑法第38條第1 項第2 款之規定予以宣告沒 收。
據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，刑法第277 條第2 項前段、第23條但書、第62條前段、第74條第1 項第1 款、第38條第1 項第2 款，家庭暴力防治法第38條第1 項，判決如主文。
本案經檢察官陳國全到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 11 月 26 日
刑事第十一庭 審判長法 官 翁慶珍
法 官 石家楨
法 官 孫啟強
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 99 年 11 月 26 日
書記官 劉鴻瑛
附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第277 條：
傷害人之身體或健康者，處3 年以下有期徒刑、拘役或1 千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑；致重傷者，處3 年以上10年以下有期徒刑。