臺灣高等法院高雄分院刑事判決 99年度上訴字第1425號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 鍾志鴻
選任辯護人 張永昌律師
陳煜昇律師
被 告 劉彥廷
選任辯護人 陳里己律師
上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法
院98年度訴字第1458號中華民國99年7 月22日第一審判決（起訴
案號：臺灣高雄地方法院檢察署97年度偵續字第170 號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告鍾志鴻與被告劉彥廷二人原為同居男女 朋友關係，共同租住在高雄市○○區○○路146 號之11，二 人均明知海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第 2 條第2 項第1 款、第2 款所列之第一、二級毒品，不得販 賣、轉讓或持有，竟共同基於販賣海洛因及甲基安非他命之 犯意聯絡，於民國96年10月31日前某日，在不詳地點，向真 實姓名年籍不詳、綽號「城仔」之男子，以新臺幣（下同） 7 萬元之代價，販入第一級毒品海洛因10包（合計淨重20.2 6 公克）、第二級毒品甲基安非他命4 包（合計淨重3.416 公克），並使用手機門號0000000000、0000000000、000000 0000、0000000000、0000000000號作為販賣毒品之聯絡工具 ，伺機販賣予不特定之人牟利。嗣為警於96年10月31日15時 許，在高雄市○○區○○路146 號之11查獲，並扣得上開毒 品海洛因10包、甲基安非他命4 包、電子磅秤2 臺、夾鍊袋 1 包、殘渣袋4 個、吸食工具2 組、玻璃球1 個、手機5 支 等物。因認被告鍾志鴻、劉彥廷所為係共犯毒品危害防制條 例第4 條第1 項之販賣第一級毒品及同條例第4 條第2 項之 販賣第二級毒品罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；被 告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查 其他必要之證據，以察其是否與事實相符；又不能證明被告 犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、 第156 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按認定 不利於被告之證據須依積極證據，苟積極證據不足為不利於 被告事實之認定，即應為有利被告之認定，更不必有何有利 之證據；又犯罪事實之認定，應憑證據，如無相當之證據，
或證據不足以證明，自不得以推測或擬制之方法，以為裁判 之基礎（最高法院30年上字第816 號判例、40年臺上字第86 號判例可資參照）。又刑事訴訟法第160 條已於91年2 月8 日修正公布，其第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負 舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯 罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出 之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法 ，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原 則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院著有92年臺上字 第128 號判例可資參照。
三、公訴人認被告2 人涉犯上開罪嫌，無非係以被告劉彥廷於警 詢時坦承其有與被告鍾志鴻共同販賣毒品海洛因及甲基安非 他命之陳述、證人即警員林智能與查緝員郭慧珍於偵查中之 證述、門號0000000000、0000000000、0000000000號之監聽 譯文、法務部調查局鑑定書、高雄市立凱旋醫院濫用藥物成 品檢驗鑑定書各1 份及扣案之毒品海洛因10包、甲基安非他 命4 包、電子磅秤2 臺、夾鍊袋1 包、殘渣袋4 個、吸食工 具2 組、玻璃球1 個、手機5 支等物，為其論罪依據。四、證據能力方面
㈠關於被告劉彥廷於96年10月31日所製作之警詢筆錄部分 ⒈按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問 、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，始得採為 證據；被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事 證而為調查，刑事訴訟法第156 條第1 項、第3 項定有明文 。又刑事訴訟法第156 條第1 項規定所稱利誘者，係指以不 正之利益予以誘惑而言，倘詢問方式係為發現真實所為之調 查手段，難認該當於利誘之不正方法（最高法院95年度臺上 字第3527號、94年度臺上字第2997號判決參照）。被告劉彥 廷雖辯稱其於96年10月31日製作警詢筆錄時，因毒癮發作而 身體不舒服，且詢問筆錄之警員表示若不承認犯行便無交保 之機會予以誘導，其方會依照員警所認定之內容陳述云云。 惟查，證人即製作被告警詢筆錄之員警郭慧珍於原審證稱： 「（問：就被告劉彥廷辯稱她在警詢中的筆錄是警察跟她套 好，是警察要她那樣說的，你有何意見？）那是她自己說的 ，販賣的價格若她不講，我們也不知道是多少錢。」、「（ 問：當時訊問劉彥廷時，其身體狀況如何？）良好。」、「 （問：劉彥廷在警詢中是否有向你反應身體有何不適或有毒 癮發作之情形？）沒有。」、「（問：在製作筆錄當時，是 否有先告知劉彥廷要回答之內容？）沒有。」、「（問：當 時製作筆錄的方式為何？是否採一問一答的方式？）是。」
、「（問：該份筆錄第9 頁最後倒數4 行，在該警詢的問題 中，劉彥廷有稱『海洛因有時以每小包3000至5000元之價格 販賣，安非他命則以每小包2000元之價格販賣』，該海洛因 及安非他命販賣之價格，是否劉彥廷當時對你們所說之價金 數額？）是由劉彥廷跟我們講的。」、「（問：你們在開始 製作筆錄之前，有無跟被告聊天？）沒有。」、「（問：是 你沒有跟被告2 人聊過？還是其他人也沒有跟被告聊過？） 應該沒有人有空跟被告聊。」、「（問：在你們偵訊的過程 中，你剛稱被告沒有毒癮發作之情況，那被告有無其他類似 咳嗽、大口喘氣的情形？）我印象中沒有。」、「（問：那 被告當時在答詢的過程裡面，聲音怎樣？）正常。」、「（ 問：被告的聲音有無忽高忽低之情形？）在回答一些敏感問 題的時候，他的聲音會比較小聲。」等語（見原審2 卷第 166-168 頁）；另證人即共同製作被告警詢筆錄員警林智能 於原審證稱：「（問：你們有無就本件的案情先作瞭解後才 製作筆錄？）沒有。」等語（見原審2 卷第170 頁），是依 證人郭慧珍、林智能所述，彼等並無以交保為由誘導被告自 白之情形，衡以被告劉彥廷於本案被查獲前已有多次施用毒 品前科，對於涉犯本件販賣毒品海洛因罪嫌，法定刑為死刑 或無期徒刑，罪責至重，不可能毫無所知，豈致輕信員警告 以承認販賣即可交保而為不實自白，又縱令員警以查獲毒品 數量非微，質疑被告所稱供己施用之辯解，或告以被告前涉 犯多起毒品案件經警方追緝等語，亦顯屬員警為發現真實之 調查手段，殊難據此逕認員警誘導被告。況且，被告劉彥廷 於偵查時亦供承：其於警詢時並未遭強暴、脅迫、刑求等語 （見偵1 卷第9 頁），堪認被告劉彥廷於警詢中之自白並無 遭員警脅迫、利誘之情事，是被告劉彥廷此部分之辯解，尚 無足採。
⒉次按刑事訴訟法第100 條之2 準用同法第100 條之1 第1 項 規定，司法警察（官）詢問犯罪嫌疑人時，除有急迫情況且 經記明筆錄者外，應全程連續錄音；必要時，並應全程連續 錄影。揆其立法意旨，乃在建立詢問筆錄之公信力，並促使 調查機關恪遵詢問程序之規定，以確保程序之合法正當。因 此，舉凡與實現正當法律程序有關之調查機關不作為與作為 義務之遵守，諸如禁止以不正方法詢問、不得於夜間詢問及 踐行同法第95條之告知程序等，悉在擔保之範圍內，非僅止 於確保自白之任意性。是被告之自白縱經證明係本諸自由意 志所為，而非出於不正之方法，亦難謂其受正當法律程序保 障之訴訟上權益，業已完全獲得滿足，並得據以免除或減輕 上開為擔保調查機關恪遵訴訟上作為與不作為規定，所課予
應全程錄音或錄影之義務。司法警察（官）未依規定全程連 續錄音或錄影所進行之詢問筆錄，亦屬違背法定程序取得之 證據，其有無證據能力，仍應由法院適用同法第158 條之4 規定，審酌司法警察（官）違背該法定程序之主觀意圖、客 觀情節、侵害犯罪嫌疑人權益之輕重、對犯罪嫌疑人在訴訟 上防禦不利益之程度，以及該犯罪所生之危害，暨禁止使用 該證據對於抑制違法蒐證之效果，及司法警察（官）如依法 定程序有無發現該證據之必然性等情形，本於人權保障與社 會安全之均衡維護精神，依比例原則，依個案之具體情狀， 審酌人權保障及公共利益之均衡維護，予以客觀權衡判斷之 （最高法院96年度臺上字第4908號、92年度臺上字第6921號 判決意旨參照）。本件被告劉彥廷於原審辯稱上開警詢筆錄 經勘驗錄音內容有中斷之情形，且非連續錄音，不得作為本 案證據等語（見原審2 卷第196 頁）。此經原審於準備程序 時當庭勘驗當日警詢錄音帶內容，得悉「①警詢錄音帶，部 分品質不佳，曾出現中斷、雜音或受詢問人聲音過小情形。 ②警詢筆錄第7 頁至第9 頁第4 行，均只能聽到警員之問話 ，聽不到或聽不清楚受詢問人之回答，第9 頁第11至16行均 聽不到錄音內容。③但警詢筆錄第9 頁第9 、10行及自第9 頁第17行（倒數第4 行）起至結束，均可聽到警員與受詢問 人之對話內容，該部分錄音帶內容均與筆錄記載相符。」等 情，此有勘驗筆錄在卷可按（見原審1 卷第94頁）。惟被告 劉彥廷於警詢筆錄製作之錄音過程，雖有錄音品質不佳、部 分中斷等瑕疵，然衡諸本案筆錄製作確有錄音，僅屬錄音品 質不佳，而證人即員警郭慧珍到庭證稱：可能是錄音機老舊 致錄音不清楚（見原審2 卷第168 頁），警方於錄音過程中 侵害被告權益及違背法令之情節均非嚴重；參以被告對有陳 述上開筆錄內容並不爭執，是徜依法定程序，亦應有發現該 證據之必然性，對被告訴訟上之防禦權並無妨礙，故本院審 酌警方違背法定程序取得筆錄對於被告人權所造成之損害尚 屬輕微，然被告涉犯販賣第一、二級毒品之犯罪情節對公共 利益所生危害鉅大，若認此程序之輕微瑕疵即可將該取得之 證據排除不用，顯與比例原則相違，法益輕重失衡，因此於 權衡被告人權及公共利益後，認上開警詢筆錄仍應具有證據 能力。
⒊又按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調 查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可 信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據 ，刑事訴訟法第159 條之2 定有明文。所謂「前後陳述不符 」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間
是否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之 一部分有不符，或已忘記，亦屬之。本院審酌證人即被告劉 彥廷於警詢及原審審理時對與鍾志鴻共同販賣愷他命之時間 、次數、金額等情，有前後陳述不符之情，惟其於警詢時之 陳述，係於查獲日首次對本案作證，證人當可立即反應所知 ，不致因時隔日久而遺忘案情，且依當時之情狀，應較無考 量利害後，而為誇張或保留陳述之可能，亦較無來自被告或 他人之壓力，而出於虛偽不實之陳述，或事後串謀而故為迴 護被告之機會，反觀證人於99年4 月22日原審到庭作證時， 距案發時間已逾1 年，且因被告同時在場，確有可能因此壓 力而有迴護被告，或於利害衡量後而有避重就輕之虞，依此 可認證人警詢中所為之陳述，客觀上應具有較可信之特別情 況，且為證明本件犯罪事實存否所必要，揆諸上開說明，因 認證人劉彥廷於警詢之陳述有證據能力，而得作為本案之證 據。
㈡按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定 有明文。查證人即共同被告劉彥廷及證人林智能、郭慧珍等 人於檢察官偵查時所為陳述，業經上開證人於供前具結，有 證人結文附卷可稽，其於偵查中之陳述，客觀上並無顯不可 信之情況，且上開3 位證人均經原審傳訊到庭行交互詰問， 被告之詰問權已獲保障，是上開證人於偵查中之證詞自有證 據能力。
㈢查本案係由海巡署南部地區巡防局以涉犯毒品危害防制條例 案件為由，於96年9 月至11月間分別就門號0000000000號、 0000000000號、0000000000號行動電話號碼依修正前通訊保 障及監察法之規定向臺灣臺南地方法院檢察署聲請核發通訊 監察書，並據以實施通訊監察，有通訊監察書及電話附表等 在卷可稽（見聲搜卷第9-19頁）。是本案依法定程序監聽錄 得之錄音，係憑機械力照錄，未經人為操作，復未伴有個人 主觀意見在內，並無傳聞法則之適用，應有證據能力。且公 訴人、被告及其辯護人對該通訊監察譯文之真實性均不爭執 （見原審卷第189-190 頁），是依上開監聽錄音之內容製作 成通訊監察譯文，亦有證據能力。
㈣末按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15 9 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同 意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況 ，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法 院調查時知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159
條之5 第1 、2 項定有明文。查本案據以認定犯罪事實存否 之被告以外之人之其他言詞或書面陳述，被告、辯護人及檢 察官於本院審理時，均同意作為證據，且於本院言詞辯論終 結前，均未聲明異議，而本院審酌該言詞陳述及書面陳述作 成之情況，未見有何不適當之情形，故依前開規定，均得為 證據。
五、訊之被告鍾志鴻、劉彥廷2 人固坦稱2 人為男女朋友，高雄 市○○區○○路146 號之11係劉彥廷之住所，且扣案之毒品 海洛因、甲基安非他命、電子磅秤2 臺、夾鍊袋1 包、殘渣 袋4 個、吸食工具2 組、玻璃球1 個等物，均係劉彥廷所有 等情，惟其2 人均堅決否認有何販賣毒品之犯行，被告鍾志 鴻辯稱：查獲的毒品係劉彥廷為供己施用而買的，監聽譯文 內容並非伊與他人之對話等語；被告劉彥廷辯稱：扣案之第 一、二級毒品均係伊向真實姓名年籍不詳、綽號「阿城」之 男子買來供自已施用，伊與鍾志鴻都沒有販賣毒品，亦未曾 幫鍾志鴻把毒品交給買家，監聽譯文並無伊與他人討論販賣 毒品，警詢筆錄係伊怕遭羈押而為不實陳述等語。經查： ㈠被告劉彥廷於96年10月31日14時10分至同日15時止，為警於 上開住處房間內搜索扣得上開海洛因及甲基安非他命時，現 場搜索警員詢問其毒品之用途，其當時2 次均答稱：扣案毒 品係供自己施用等情，有搜索現場之錄影光碟在卷，並經原 審當庭勘驗屬實，此有原審99年6 月17日勘驗筆錄在卷可稽 （見原審2 卷第185-186 頁）。又被告劉彥廷為警查獲當日 經採集其尿液送驗，結果係呈嗎啡、甲基安非他命之陽性反 應，檢察官偵查後認被告於96年10月31日13時許，於上開住 處，有施用第一級毒品海洛因及施用第二級毒品甲基安非他 命，遂於臺灣高雄地方法院檢察署96年度毒偵字第10234 號 起訴其施用第一、二級毒品之犯行，且該起訴書明確指稱扣 案之毒品海洛因10包及甲基安非他命4 包係供被告劉彥廷施 用之物，嗣經原審96年度訴字第5581號判決被告劉彥廷施用 第一級毒品，處有期徒刑7 月，又施用第二級毒品，處有期 徒刑4 月，應執行有期徒刑9 月、扣案之毒品海洛因10包及 甲基安非他命4 包均沒收銷燬而確定等情，有臺灣檢驗科技 股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告、尿液採驗檢驗對照表 、臺灣高雄地方法院檢察署檢察官96年度毒偵字第10234 號 起訴書、原審96年度訴字第5581號刑事判決及臺灣高等法院 被告前案紀錄表各1 份在卷足按。是依另案偵查結果及該案 原審判決均已認定上開扣案之第一、二級毒品係為供被告劉 彥廷施用而持有無訛。是被告所辯扣案物品非供販賣而係供 自己施用等情，顯非無據。
㈡本案查扣被告劉彥廷持有之第一級毒品海洛因10包合計淨重 20.26 公克、第二級毒品甲基安非他命4 包合計淨重3.416 公克，雖有法務部調查局調科壹字第09623079830 號鑑定書 及高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書在卷可憑（見 偵1 卷第88-90 頁）。惟被告劉彥廷自83年起即有多次施用 毒品前科，被告鍾志鴻自84年起亦有多次施用毒品前科，此 有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參。而扣案毒品海洛 因合計淨重20.26 公克、甲基安非他命4 包合計淨重3.416 公克，數量非鉅，其固有分裝成包之情，然衡諸常情，分裝 者或為便於攜帶，或為便於藏放，或為便於施用，不一而足 ，尚非所有分裝行為均係供販賣之用，是被告2 人縱有將扣 案毒品分裝成包之事實，亦不足以證明被告2 人確有販賣毒 品之犯行。況且，持有毒品之原因不一，或供個人施用，或 單純受寄保管，尚難僅以被告持有扣案毒品，即逕論被告有 販賣毒品之犯行。又扣案之電子磅秤2 台、夾鍊袋1 包、殘 渣袋4 個、吸食工具2 組、玻璃球1 個等物，為一般施用毒 品者所持有之器具，是被告2 人所辯上開扣案物品係被告劉 彥廷施用毒品而持有，尚堪採信，自難僅憑該扣案物品，即 遽認被告有販賣毒品之犯行。
㈢按被告之自白為證據之一種，須非出於強暴、脅迫、利誘、 詐欺或其他不正之方法，且與事實相符者，方得採為證據， 故被告雖經自白，仍應調查其他必要之證據，以察其與事實 是否相符，苟無法證明其與事實相符，根本即失其證據之證 明力，不得採為判斷事實之根據（最高法院46年臺上字第80 9 號判例要旨參照）。被告劉彥廷於96年10月31日警詢時固 曾供稱：海洛因及甲基安非他命等毒品都是鍾志鴻分裝好後 ，直接跟其說價錢叫其去販賣，其再將販賣所得全數交付予 鍾志鴻，其幫鍾志鴻將分裝好之毒品交付給客戶之行為期間 約有4 、5 個月，每月約20次不等，交付給鍾志鴻販毒所得 之實際金額並不清楚，但至少有10萬元以上，因其有吸食毒 品習慣，故鍾志鴻免費提供海洛因及甲基安非他命毒品供其 吸食，作為其幫鍾志鴻交付毒品給客戶之代價等語（見警卷 第9-10頁），惟其於同日移送檢察官偵查中即供稱：伊警詢 筆錄不實在，係因警方誘導始為不實陳述，伊未販賣毒品， 扣案毒品係供自己施用（見偵1 卷第8-9 頁），嗣於偵查、 原審及本院均為相同之陳述。查被告劉彥廷於警詢中所為之 上開自白，尚難證明係因不正取供所得，前已述明，然揆諸 上揭判例要旨，仍應調查其他必要之證據，以察其與事實是 否相符，在未有其他證據相佐前，尚不得逕以其於警詢中所 為之上開自白而論斷罪責。再者，販賣毒品罪責自95年7 月
1 日起已採行一罪一罰，而被告鍾志鴻與另案不詳姓名年籍 之共犯「眼鏡仔」涉犯販賣第二級毒品罪嫌（本院99年上更 ㈠字第122 號審理中），此有本院98年度上訴字第1906號刑 事判決及臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，被告劉彥 廷於警詢時固陳稱所查扣之274,200 元係販毒所得，其幫被 告鍾志鴻販毒約4 、5 個月，每月約20次等語，然其既未明 確表示該供述是否與本案之起訴事實有關，且公訴人對於本 案扣得之上開現金亦未能舉證證明係本件販毒所得，另本案 起訴書之事實欄又僅載稱：被告2 人於96年10月31日前以7 萬元向「城仔」敗入扣案毒品，被告係伺機販賣予不特定人 以牟利，而未認定已有售出毒品之情形，是被告劉彥廷警詢 自白，無從作為論罪之依據；甚而於起訴書之證據欄中亦未 將上開扣得之現金274,200 元作為認定被告販毒之證據，是 尚難以上揭被告劉彥廷於警詢時之供述，逕以作為被告販入 毒品後伺機販賣予不特定人之事證。
㈣另觀諸公訴人舉證被告2 人販毒所使用之3 支手機門號分別 為0000000000、0000000000、0000000000之卷附通訊監察譯 文內容，該譯文中雖有談及「硬的」、「一件」、「半半」 、「女生」等詞語，惟被告鍾志鴻自警詢起即否認門號0000 000000號之手機係其所使用，被告劉彥廷固不否認曾使用門 號0000000000號之手機，但被告2 人均否認上開通話內容與 販毒行為有關，本院審酌上開監聽譯文內容，既有2 線電話 無法證明係被告2 人所使用，公訴人逕予提出作為被告販賣 毒品之佐證，已有未洽。再者，上開譯文固有提及毒品代號 之暗語，惟被告2 人既均有施用毒品之習慣，於公訴人未提 出具體販毒之人、事、時、地、物予以佐證下，自難憑上開 監聽譯文內容逕予認定被告2 人有販毒犯行。另本件查獲當 時，並未自被告住處扣得上開3 支門號之手機，所扣案門號 0000000000、0000000000、0000000000、0000000000、0000 000000號等5 支行動電話，又與上揭通訊監察譯文之3 支行 動電話門號不同，故尚難以該等扣案之行動電話，作為本案 之斷罪證據。此外，本案移送機關即高雄縣政府警察局仁武 分局亦以上開監聽譯文及扣案手機作為被告2 人販毒犯行之 證據，惟經原承辦檢察官（河股）多次開庭偵查並傳喚承辦 2 位員警到庭作證後，亦認上開監聽之關鍵對話譯文，均與 被告2 人扣案電話不符，且無其他積極補強證據，而對被告 2 人販毒犯行而為不起訴處分，此有96年度偵字第31071 號 不起訴處分書在卷可參。嗣後再議發回之承辦檢察官及公訴 檢察官均未對此再為舉證或補充該譯文或扣案手機與被訴犯 行之關連性，自難據以為被告不利之認定。
㈤證人即高雄縣政府警察局仁武分局偵查隊員警林智能於偵查 中證稱：本案是臺南查緝隊對被告開始監聽，要執行搜索時 ，方會同仁武分局共同執行，其等持搜索票前去被告住處搜 索時，係由查緝隊先帶劉彥廷進房間內搜身，該分局員警則 負責在上開住處之客廳對鍾志鴻搜索，當時在客廳有搜到1 個吸食器，其他的東西都是在被告2 人共同使用之主臥室內 搜到等語（見偵1 卷第25頁）；證人即海巡署南部地區巡防 局查緝員郭慧珍於偵查中證稱：「我們是在95年11月份開始 對被告2 人監聽，我們是先監聽另案被告，發現本案被告2 人和另案的被告有一起販賣的行為，所以我們對被告2 人聲 請監聽，我們監聽了約11個月，從95年11月開始陸續聽到被 告2 人有販賣毒品的事實，在96年1 月底另案被告被我們查 獲，查獲沒多久，被告2 人原本被監聽的電話就很少使用， 我們慢慢循線再追查其2 人使用的手機再進行監聽，他們會 常常更換手機，我們一直到96年4 月查獲他們的另1 個上手 ，但是對他們無法查緝到案，直到最近發現我們查到地點， 他們就會更換手機和地點，我們決定要更快進行，所以在96 年10月底聲請搜索票，到他們的住處進行搜索，當天我們偕 同他們住處的主委一起上樓，剛好他們開門，我們就出示證 件和搜索票執行搜索，我們進入後，由仁武分局負責鍾志鴻 及客廳，由我們另1 個女性同仁對劉彥廷搜身，在劉彥廷的 內衣裡面搜到3 包海洛因和吸食器，我們等劉彥廷穿好內衣 ，我們就到主臥房執行搜索並全程錄影，在客廳只有搜到吸 食器，我們到主臥房先請劉彥廷交出毒品，劉彥廷就從抽屜 裡面拿出全部的毒品和1 袋現金，另1 個房間沒有搜到東西 」等語（見偵1 卷第25-26 頁），經核渠等證詞觀之，其證 述內容僅能證明警方於實施監聽後懷疑被告2 人涉有販毒罪 嫌，而依法對被告住處搜索而查獲被告持有毒品等情，尚難 證明被告2 人之販毒過程、對象、價格、種類或數量等具體 情節。
㈥另依證人郭慧珍於原審證稱：「在監聽譯文中並沒有直接提 到扣案毒品是何時購入、係要作為販賣用、那14包毒品係何 人所有，也沒有提到是要供自行施用。」、「毒品是在房間 的抽屜翻出來的，而那個房間是被告鍾志鴻與劉彥廷共同使 用。」、「（問：在你負責偵辦及查緝本案的過程中，你或 其他警員有無因為跟蹤或其他的物證足以證明扣案14包毒品 ，是『何時購入』、『購入這14包毒品的目的就是要販賣而 非自行施用』、『該14包毒品究竟是誰所購入，究竟是被告 劉彥廷或鍾志鴻所有』？）當天兩個被告都在家中。」、「 （問：你們進去查緝的時候，被告二人是坐在房間或準備要
出門？）他們準備要出門，我們趁他開門的時候出示搜索票 ，因為我們一直等在門口，就是要等他們出來，所以劉彥廷 才會將毒品藏在身上。」、「（問：劉彥廷當天要出門的時 候，身上有無同時被查獲吸食毒品的工具？）我印象中當天 在劉彥廷的胸罩內好像也有取出吸食工具。」、「（問：胸 罩內是怎麼樣的吸食工具？）好像是分裝的吸管。」、「（ 問：當天被告要出門的目的為何？你們在搜索及現譯時有無 聽到被告出門是要作何事？有無監聽譯文可以顯示被告出門 的目的就是要去販賣毒品予他人？）沒有。」、「（問：監 聽譯文中哪一通電話足以讓你懷疑當天被告二人出門前已經 接到你所謂的那種『有默契的電話』？）查緝的時候我們的 線路是上現譯臺，在96年的時候現譯臺它的功能無法同時退 帶（問：何謂退帶？）即退錄音光碟，你只能擇一，例如說 退錄音檔回來，你可以聽也同時有光碟，或你上現譯台。所 以在查緝前的一週，因為我們將線路轉入現譯台，所以我手 邊有的是查緝當日一週之前的錄音檔，至於查緝前七日的錄 音檔我們則沒有。」、「（問：現譯人員在你們查緝當天， 如果有聽到有人疑似要跟被告買毒，難道沒有辦法用電話通 知你們現場的查緝人員並且予以逮捕嗎？如果能通知你們， 那現譯人員有無通知你們？）現譯人員的確是可以用電話跟 我們在場的人員聯絡，但當天我不記得現譯人員有無跟我們 聯絡。」、「（問：若現譯人員有跟你們聯絡，是跟你或其 他人聯絡？）如果有的話，應該是跟我聯絡。」、「（問： 你一開始稱『你根據監聽譯文的內容發現被告都是在住處附 近進行交易』、『當天被告他們是要出門』、『在被告劉彥 廷的身上也有查扣到一些毒品』，請問當天在被告家樓下或 者附近，有無發現類似要跟被告進行毒品交易的人？）我沒 有特別注意，因為被告住的地方是一棟大樓，而我們都部署 在鍾志鴻跟劉彥廷住的那個樓層，因為我們依照基地台的位 置顯示，被告2 人都在家內，所以我們就在被告家門口，而 沒有守在樓下。」、「（問：所以當天被告二人要出去做什 麼，你們知道嗎？）這點我無法確認。」等情（見原審2 卷 第164-168 頁），亦足徵上開監聽譯文中並沒有直接提到被 告係何時購入扣案之14包毒品，或該等毒品係何人所有，亦 未曾提到被告究竟是要將該等毒品加以販賣抑或供己施用等 情，自難憑藉該上開監聽譯文作為不利於被告之斷罪事證。 申言之，本件除被告劉彥廷之警詢自白外，於監聽近1 年期 間，並未查獲任何下游買家曾向被告2 人購買毒品之證據， 亦未查獲被告2 人於何時或何地販賣毒品情節之具體事證相 佐。準此，自難逕引上開被告劉彥廷在警詢之供述，即論斷
被告2 人涉有販賣毒品之犯行。
㈦又上揭扣案之海洛因10包及甲基安非他命4 包固係被告2 人 遭被查獲時所持有之毒品，然因被告2 人販賣第一、二級毒 品之犯行，既不能證明犯罪，且被告劉彥廷所辯該扣案之第 一、二級毒品係為供其施用而持有一情，亦據原審96年度訴 字第5581號刑事確定判決認定在案，是本院就被告持有第一 、二級毒品犯行部分，自不得再為實體審究，附此敘明。 ㈧綜上所述，公訴人所持之前開論據，其為訴訟上之證明，尚 未達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為事實之程 度，致無法採為有罪之認定，尚難為被告鍾志鴻、劉彥廷2 人有罪之認定基礎；此外，復查無其他積極證據足資證明被 告2 人有共同犯販賣第一級毒品海洛因及販賣第二級毒品甲 基安非他命罪嫌，揆諸首揭說明，被告2 人被訴犯行自屬不 能證明。
五、原審因而以不能證明被告2 人共犯販賣第一級毒品海洛因罪 及販賣第二級毒品甲基安非他命罪，而為被告無罪之諭知， 核無違誤；檢察官上訴意旨，猶執前詞，指摘原判決不當， 為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官王登榮到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 11 月 23 日
刑事第一庭 審判長法 官 周賢銳
法 官 石家禎
法 官 施柏宏
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 99 年 11 月 23 日
書記官 魏文常