臺灣高等法院高雄分院刑事判決 99年度上訴字第1327號
上 訴 人
即 被 告 黃少芳
選任辯護人 鄭國安律師
吳麗珠律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法
院99年度訴字第615 號中華民國99年6 月30日第一審判決（起訴
案號：臺灣高雄地方法院檢察署98年度偵字第28701 、31612 號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、黃少芳意圖營利，各基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，分 別於：
㈠98年9 月17日下午11時4 分許，謝香梅以0000000000號行 動電話撥打黃少芳之0000000000號行動電話約定買賣第三 級毒品愷他命之地點後，黃少芳即指示姓名年籍不詳之成 年男子前往交付第三級毒品愷他命，該姓名年籍不詳之成 年男子即基於與黃少芳共同販賣第三級毒品愷他命之犯意 聯絡，於同日（98年9 月17日）下午11時28分許，在高雄 市○○區○○路附近某菜市場對面，販賣新台幣（下同） 1 千元之第三級毒品愷他命予謝香梅，並收取價金1 千元 。
㈡98年9 月20日下午8 時43分許，謝香梅以0000000000號行 動電話撥打黃少芳之0000000000號行動電話約定買賣第三 級毒品愷他命之地點後，黃少芳即指示上開姓名年籍不詳 之成年男子前往交付第三級毒品愷他命，該姓名年籍不詳 之成年男子即基於與黃少芳共同販賣第三級毒品愷他命之 犯意聯絡，於同日（98年9 月20日）下午8 時53分許後之 當日某時，在高雄市○○路某菜市場對面50嵐飲料店，販 賣500 元之第三級毒品愷他命予謝香梅，並收取價金500 元。
㈢98年9 月28日下午7 時19分許，柯耀嘉以0000000000號行 動電話撥打黃少芳之0000000000號行動電話約定買賣第三 級毒品愷他命之時間、地點及數量後，黃少芳即於同日（ 98年9 月28日）下午8 時28分許後之當日某時，在高雄市 ○○路上某7 －11超商前，販賣3 千500 元之第三級毒品 愷他命予柯耀嘉，並收取價金3 千500 元。
㈣黃少芳意圖營利，先於98年9 月28日下午8 時28分許之後 ，而於98年9 月29日上午11時12分許前之某不詳時間，在
某不詳地點，向不詳姓名者購入第三級毒品愷他命14包（ 毛重共計16公克，驗餘淨重共計14.9公克，純質淨重共計 12.804公克）伺機販賣。98年9 月29日上午11時12分許， 柯耀嘉以0000000000號行動電話撥打黃少芳之0000000000 號行動電話連絡購買第三級毒品愷他命，2 人約定買賣之 時間、地點及數量後，黃少芳即於同日（98年9 月29日） 中午12時許，在高雄市○○路上某7 －11超商前，販賣第 三級毒品愷他命2 小包予柯耀嘉，並收取價金1 千800 元 。
嗣於98年9 月29日中午12時許，黃少芳與柯耀嘉甫完成第三 級毒品愷他命買賣，即為員警當場查獲，並在黃少芳身上扣 得其所有之第三級毒品愷他命12小包、NOKIA 廠牌行動電話 1 具（序號：00000000000000，含門號0000000000號SIM 卡 1 張）、現金2 千800 元，另柯耀嘉則趁隙逃逸，並將甫向 黃少芳購得之第三級毒品愷他命2 小包丟棄路旁而為警查扣 。
二、案經行政院海岸巡防署南部地區巡防局及高雄縣政府警察局 移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
一、證據能力之說明：
㈠證人謝香梅、柯耀嘉於偵查中具結後所為證述，雖性質上 亦屬審判外之陳述，惟實務運作時，偵查中檢察官向被告 以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致 違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，乃於修正 刑事訴訟法時，增列第159 條之1 第2 項，明定被告以外 之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者 外，得為證據。經查，上開證人於偵查中之證述並無任何 佐證可認有顯不可信之情形，再證人謝香梅亦已於法院審 理中經檢察官及被告、辯護人實施交互詰問，而檢察官及 被告、辯護人就證人柯耀嘉在偵查中具結後所為證言，在 法院審理中亦未聲請傳喚實施交互詰問。從而，證人謝香 梅、柯耀嘉在檢察官偵訊時具結後所為陳述自得作為證據 。
㈡偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，應認該監聽所得之 錄音帶，始屬調查犯罪所得之證據，但依據監聽錄音結果 予以翻譯而製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音內容之顯 示，此為學理上所稱之派生證據，屬於文書證據之一種。 又檢察官、被告、辯護人對通訊監察譯文之真實性既未爭 執，亦經於審判期日提示通訊監察譯文供當事人辨認使其 表示意見及辯論，通訊監察譯文即得作為證據。
二、上訴人即被告（下稱被告）黃少芳於事實欄所載時、地販賣 第三級毒品愷他命之事實，業據證人謝香梅於偵查、原審審 理中結證及證人柯耀嘉於偵查中結證甚詳（見偵查卷第21－ 23、86－89、124 頁、原審卷第32－40頁），且謝香梅以00 00000000號行動電話、柯耀嘉以0000000000號行動電話分別 於附表所示時間撥打被告黃少芳之0000000000號行動電話而 為如附表乙所示通話內容而約定買賣第三級毒品愷他命，亦 有通訊監察書、通訊監察譯文在卷可佐（見警卷第12－13頁 、偵查卷第17－18、84頁），核與證人謝香梅、柯耀嘉上證 述相符；復有第三級毒品愷他命14小包、NOKIA 廠牌行動電 話1 具（序號：00000000000000，含門號0000000000號SIM 卡1 張）及現金1 千800 元扣案可佐，而扣案第三級毒品愷 他命14包之成分及重量（毛重共計16公克，驗餘淨重共計14 .9公克，純質淨重共計12.804公克）亦經鑑定無訛，有高雄 醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告附卷可稽（見偵卷第91 頁）。又被告黃少芳亦坦承上情在卷，核與上開各證據相符 ，被告黃少芳之自白即堪信為真正。再被告黃少芳於偵查中 已陳稱販賣第三級毒品愷他命可賺取中間差價，亦可免費取 得毒品施用，其平時就靠販賣第三級毒品愷他命過活等語（ 見偵查卷第5 、6 頁），是被告黃少芳意營利販賣第三級毒 品愷他命，甚為明白。綜上所述，被告黃少芳意圖營利販賣 第三級毒品愷他命多次，事證明確，犯行堪以認定。三、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。經查，被告行為後，毒品危害防制條例 於98年5 月20日修正公布，98年11月20日施行，即應依上開 規定比較適用，茲詳述如下：
㈠修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項規定：「製造、運 輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新 臺幣5 百萬元以下罰金」；修正後則提高得併科之罰金數 額至新臺幣7 百萬元，比較新舊法結果，應以被告黃少芳 行為時之舊法規定較為有利。
㈡修正後毒品危害防制條例第17條增列第2 項規定：「犯第 4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。 」，比較新舊法結果，應以新法規定對被告較為有利。 ㈢又比較新舊法之罪刑孰為最有利，比較時應就罪刑有關之 共犯、未遂犯、連續犯、牽連犯、結合犯，以及累犯加重 、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例 等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較。經綜合上述 之比較，因依修正後毒品危害防制條例論處，較有利於被
告，故應適用修正後毒品危害防制條例規定。
四、核被告黃少芳各次所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第 3 項之販賣第三級毒品罪。被告黃少芳各次持有第三級毒品 愷他命之低度行為已為販賣之高度行為所吸收，故均不另論 罪。又被告黃少芳與姓名年籍不詳之成年男子間，就2 次販 賣第三級毒品愷他命予謝香梅之犯行，分別有犯意聯絡及行 為分擔，為共同正犯。再被告黃少芳所犯上開4 罪，犯意各 別，行為互異，應予分論併罰。再被告黃少芳於偵查及審判 中均自白販賣第三級毒品愷他命犯行，應各依毒品危害防制 條例第17條第2 項規定減輕其刑。另被告黃少芳前因竊盜案 件，經法院判處有期徒刑2 月，於94年8 月29日易科罰金執 行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，其受徒 刑之執行完畢，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之本件4 罪 ，均為累犯，應依刑法第47條第1 項規定各加重其刑。被告 黃少芳上開之加減應依法先加後減。
五、原審認被告黃少芳罪證明確，因而適用毒品危害防制條例第 4 條第3 項、第17條第2 項、第19條第1 項、刑法第11條、 第28條、第47條第1 項、第38條第1 項第1 款規定，並審酌 被告黃少芳明知第三級毒品愷他命危害國民身心健康及社會 風氣，竟圖個人私利，販賣第三級毒品予他人，惟念及被告 黃少芳販賣第三級毒品之數量非多，所得利益非鉅，且行為 後坦承犯行等一切情狀，分別量處如附表甲所示之刑，並定 其應執行之刑，併敘明扣案第三級毒品愷他命（驗餘淨重共 計14.9公克，純質淨重共計12.804公克）屬違禁物，而包裝 上開毒品之包裝袋14個因殘留毒品難予完全析離，故均併依 刑法第38條第1 項第1 款規定宣告沒收；扣案NOKIA 廠牌行 動電話1 具（序號：00000000000000，含門號0000000000號 SIM 卡1 張）為被告黃少芳所有，業據被告供承在卷，且係 供聯絡販賣毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第 1 項規定宣告沒收；未扣案販賣毒品所得5 千元及扣案販賣 毒品所得1 千800 元亦應依毒品危害防制條例第19條第1 項 規定沒收，其中未扣案販賣毒品所得1 千500 元（即販賣予 謝香梅部分）應與姓名年籍不詳成年男子連帶沒收，未扣案 販賣毒品所得5 千元如全部或一部不能沒收時，以被告黃少 芳財產抵償之，其中1 千500 元（即販賣予謝香梅部分）應 以被告黃少芳及姓名年籍不詳成年男子之財產連帶抵償之； 至扣案1 千元因無證據證明與被告黃少芳犯罪有關，故不予 宣告沒收。其認事用法，核無不合（至原判決認毒品危害防 制條例於98年5 月20日修正公布，並自公布日起算至第3 日 起發生效力，是本件即無新舊法比較適用之問題，其法律見
解雖有不同，然適用修正後毒品危害防制條例規定之結果並 無不當，乃不生撤銷理由），量刑亦屬允當。被告黃少芳上 訴意旨以量刑過重，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回 。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官劉玲興到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 11 月 25 日
刑事第八庭 審判長法 官 洪兆隆
法 官 張盛喜
法 官 郭玫利
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 99 年 11 月 25 日
書記官 梁美姿
附錄本判決論罪科刑法條
毒品危害防制條例第4條第3項
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
附表甲：
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│編號│ 主 文 │ 備註 │
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│ 1 │黃少芳共同販賣第三級毒品，累犯，處有期徒刑貳年玖月，販賣第三級毒│事實一│
│ │品所得之財物新臺幣壹仟元及附表二編號3 所示之物（即NOKIA 廠牌行動│㈠部分│
│ │電話1 具，序號：00000000000000，含門號0000000000號SIM 卡1 張）均│ │
│ │與真實姓名年籍不詳之成年男子連帶沒收，如上開販賣第三級毒品所得財│ │
│ │物全部或一部不能沒收時，以其等之財產連帶抵償之。 │ │
├──┼────────────────────────────────┼───┤
│ 2 │黃少芳共同販賣第三級毒品，累犯，處有期徒刑貳年捌月，販賣第三級毒│事實一│
│ │品所得之財物新臺幣伍佰元及附表二編號3 所示之物（即NOKIA 廠牌行動│㈡部分│
│ │電話1 具，序號：00000000000000，含門號0000000000號SIM 卡1 張）均│ │
│ │與真實姓名年籍不詳之成年男子連帶沒收，如上開販賣第三級毒品所得財│ │
│ │物全部或一部不能沒收時，以其等之財產連帶抵償之。 │ │
├──┼────────────────────────────────┼───┤
│ 3 │黃少芳販賣第三級毒品，累犯，處有期徒刑參年，販賣第三級毒品所得之│事實一│
│ │財物新臺幣參仟伍佰元及附表二編號3 所示之物（即NOKIA 廠牌行動電話│㈢部分│
│ │1 具，序號：00000000000000，含門號0000000000號SIM 卡1 張）均沒收│ │
│ │，如上開販賣第三級毒品所得財物全部或一部不能沒收時，以其財產抵償│ │
│ │之。 │ │
├──┼────────────────────────────────┼───┤
│ 4 │黃少芳販賣第三級毒品，累犯，處有期徒刑貳年拾月，扣案如附表二編號│事實一│
│ │1 、2 所示第三級毒品愷他命共拾肆包（驗餘淨重共計拾肆點玖公克）暨│㈣部分│
│ │其包裝袋共拾肆只、販賣第三級毒品所得之財物新臺幣壹仟捌佰元及附表│ │
│ │二編號3 所示之物（即NOKIA 廠牌行動電話1 具，序號：00000000000000│ │
│ │，含門號0000000000號SIM 卡1 張）均沒收。 │ │
├──┴────────────────────────────────┴───┤
│應執行有期徒刑陸年貳月，扣案如附表二編號1 、2 所示第三級毒品愷他命共拾肆包（驗│
│餘淨重共計拾肆點玖公克）暨其包裝袋共拾肆只、販賣第三級毒品所得之財物新臺幣陸仟│
│捌佰元及附表二編號3 所示之物，均沒收（其中新臺幣壹仟伍佰元及附表二編號3 所示之│
│物即NO KIA廠牌行動電話1 具與真實姓名年籍不詳之成年男子連帶沒收），如上開販賣第│
│三級毒品所得之財物，其中新臺幣伍仟元部分，全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之│
│（其中新臺幣壹仟伍佰元部分，以其與真實姓名年籍不詳之成年男子之財產連帶抵償之）│
│。 │
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附表乙：
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│編│ 時間 │聯絡電話情形│ 談話內容 │ 備 註 │
│號│ │ │ │ │
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│1 │98年9月17日 │謝香梅098173│謝香梅：你在哪裡？ │偵卷第17頁│
│ │23時4分 │3273撥打黃少│黃少芳：我在菜市場 │ │
│ │ │芳0000000000│謝香梅：前面還是？ │ │
│ │ │ │黃少芳：前面，多久會到？ │ │
│ │ │ │謝香梅：5分鐘。 │ │
│ │ │ │黃少芳：喔好 │ │
│ ├──────┼──────┼──────────────┼─────┤
│ │98年9月17日 │謝香梅098173│謝香梅：你在哪裡？ │偵卷第17頁│
│ │23時13分 │3273撥打黃少│黃少芳：他已經在那裡等了，一│ │
│ │ │芳0000000000│ 個男生 │ │
│ │ │ │謝香梅：喔好，我有看過嗎？ │ │
│ │ │ │黃少芳：有啊，你有看過 │ │
│ │ │ │謝香梅：喔好 │ │
│ ├──────┼──────┼──────────────┼─────┤
│ │98年9月17日 │謝香梅098173│謝香梅：我沒有看到他耶？ │偵卷第17頁│
│ │23時17分 │3273撥打黃少│黃少芳：好，我打給他 │ │
│ │ │芳0000000000│謝香梅：喔 │ │
│ ├──────┼──────┼──────────────┼─────┤
│ │98年9月17日 │謝香梅098173│黃少芳：他說他馬上到，我在 │偵卷第17頁│
│ │23時22分 │3273撥打黃少│ 打給他 │ │
│ │ │芳0000000000│謝香梅：我要那個耶，一個我平│ │
│ │ │ │ 常在拿的，另外一個是│ │
│ │ │ │ 散的，他有嗎？ │ │
│ │ │ │黃少芳：有 │ │
│ │ │ │謝香梅：我跟他算嗎？還是怎樣│ │
│ │ │ │ ？ │ │
│ ├──────┼──────┼──────────────┼─────┤
│ │98年9月17日 │黃少芳093855│黃少芳：喂 │偵卷第17頁│
│ │23時28分 │7429撥打謝香│謝香梅：我有拿到了，又漲價了│ │
│ │ │梅0000000000│ 喔？ │ │
│ │ │ │黃少芳：對啊，現在一直漲，所│ │
│ │ │ │ 以沒有辦法 │ │
│ │ │ │謝香梅：喔好 │ │
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│ │98年9月20日 │謝香梅098173│謝香梅：你在哪裡？ │偵卷17-18 │
│ │20時43分 │3273撥打黃少│黃少芳：50嵐，你馬上過來喔 │頁 │
│ │ │芳0000000000│謝香梅：哪一個50嵐 │ │
│ │ │ │黃少芳：我們這邊菜市場對面的│ │
│ │ │ │ 50嵐你不知道？ │ │
│ │ │ │謝香梅：哪有？ │ │
│ │ │ │黃少芳：有啊，你那一天不是有│ │
│ │ │ │ 來嗎？那不是你嗎？ │ │
│2 │ │ │謝香梅：那不是我 │ │
│ │ │ │…… │ │
│ │ │ │謝香梅：我昨天沒去 │ │
│ │ │ │黃少芳：對啊，見面後才知道原│ │
│ │ │ │ 來不是你，害我給人家│ │
│ │ │ │ 那麼多，真是浪費，那│ │
│ │ │ │ 天我叫別人拿的，那天│ │
│ │ │ │ 不是你嗎？ │ │
│ │ │ │謝香梅：叫別人我有去，但是我│ │
│ │ │ │ 沒有去50嵐，我是去巷│ │
│ │ │ │ 子躲雨的那裡 │ │
│ │ │ │黃少芳：你現在在哪裡？ │ │
│ │ │ │謝香梅：我現在小港這裡 │ │
│ │ │ │黃少芳：過來這裡要多久？ │ │
│ │ │ │謝香梅：不用很久，我馬上到 │ │
│ │ │ │黃少芳：幾分？現在人家要去 │ │
│ │ │ │ ，我叫他順便 │ │
│ │ │ │謝香梅：好啊 │ │
│ │ │ │黃少芳：不要讓他等太久 │ │
│ │ │ │謝香梅：好啊，我馬上到 │ │
│ ├──────┼──────┼──────────────┼─────┤
│ │98年9月20日 │謝香梅098173│黃少芳：已經去了，我怕他等 │偵卷第18頁│
│ │20時53分 │3273撥打黃少│ 太久，所以我叫他慢幾│ │
│ │ │芳0000000000│ 分過去 │ │
│ │ │ │謝香梅：他在哪裡？ │ │
│ │ │ │黃少芳：躲雨的那裡 │ │
│ │ │ │謝香梅：喔好 │ │
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│ │98年9月28日 │柯耀嘉098176│柯耀嘉：我要兩個10，另外。 │偵卷第84頁│
│ │19時19分許 │6505撥打黃少│黃少芳：我在小港我沒拿出來。│ │
│ │ │芳0000000000│柯耀嘉：好！我要10！。 │ │
│ │ │ │黃少芳：我在宏平路派出所旁邊│ │
│ │ │ │柯耀嘉：好我馬上到你等我一 │ │
│ │ │ │ 下。 │ │
│ ├──────┼──────┼──────────────┼─────┤
│ │98年9月28日 │柯耀嘉098176│黃少芳：宏平路派出所旁邊就看│偵卷第84頁│
│ │19時24分 │6505撥打黃少│ 到我了 │ │
│3 │ │芳0000000000│柯耀嘉：好好好 │ │
│ ├──────┼──────┼──────────────┼─────┤
│ │98年9月28日 │柯耀嘉098176│柯耀嘉：阿姨你在哪裡？ │偵卷第84頁│
│ │20時22分 │6505撥打黃少│黃少芳：公園那裡 │ │
│ │ │芳0000000000│ │ │
│ ├──────┼──────┼──────────────┼─────┤
│ │98年9月28日 │柯耀嘉098176│黃少芳：我在7-11你快過來 │偵卷第84頁│
│ │20時28分 │6505撥打黃少│柯耀嘉：廟旁邊喔！ │ │
│ │ │芳0000000000│黃少芳：對 │ │
│ │ │ │柯耀嘉：好我馬上到 │ │
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│ │98年9月29日 │柯耀嘉098176│柯耀嘉：阿姨你在哪裡？ │偵卷第84頁│
│ │11時12分 │6505撥打黃少│黃少芳：一樣。 │ │
│ │ │芳0000000000│柯耀嘉：7-11嗎？ │ │
│ │ │ │黃少芳：對阿。 │ │
│ │ │ │柯耀嘉：廟旁嗎？ │ │
│ │ │ │黃少芳：對阿。 │ │
│4 │ │ │柯耀嘉：我要順便那一種。 │ │
│ │ │ │黃少芳：好。 │ │
│ │ │ │柯耀嘉：要另外分喔。 │ │
│ │ │ │黃少芳：恩。 │ │
│ │ │ │柯耀嘉：謝謝。 │ │
│ ├──────┼──────┼──────────────┼─────┤
│ │98年9月29日 │柯耀嘉098176│柯耀嘉：阿姨，你在哪裡？ │偵卷第84頁│
│ │11時48分 │6505撥打黃少│黃少芳：好，我馬上到。 │ │
│ │ │芳0000000000│柯耀嘉：好熱。 │ │
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