臺灣高等法院高雄分院刑事判決 99年度上易字第784號
上 訴 人
即自訴人 乙○○
訴訟代理人 陳宏義律師
被 告 甲○○
被 告 丙○○
上列上訴人因被告業務侵占等案件，不服臺灣高雄地方法院98年
度自字第8 號中華民國99年5 月19日第一審判決，提起上訴，本
院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、自訴意旨略以：被告甲○○於民國91年底，邀約自訴人乙○ ○，及第三人葉克德、李錦雀共同投資，4 人原約定各出資 新台幣（下同）12萬5 千元，成立「冠良國際有限公司」（ 雖並未實際辦理設立登記，惟自訴人與甲○○等人慣以冠良 公司稱之，故下仍稱冠良公司），以從事印尼籍漁工之仲介 業務，並約由自訴人擔任負責人，甲○○則擔任總經理職務 ，並負責於印尼招攬漁工並發放薪資予漁工家屬、收取佣金 ，被告丙○○則為甲○○之同居女友，擔任冠良公司會計工 作，並為下列行為：
㈠甲○○基於詐欺取財之犯意，向自訴人謊稱投資引進印尼漁 工有利可圖，致自訴人陷於錯誤，於附表一編號1 「日期」 欄所示時間，誘騙自訴人陸續交付現金予甲○○共37萬5 千 元投資冠良公司；事後甲○○又與丙○○基於詐欺取財之犯 意聯絡，陸續以漁工要借支薪水，或支付漁工家屬安家費等 事由，連續於附表一編號2 至6 欄所示時間，匯款如附表一 2 至6 「財物內容及金額」欄所示金額至丙○○聯邦銀行板 橋分行帳號000000000000號（下稱聯邦銀行板橋分行）之帳 戶內；因認被告甲○○、丙○○2 人上揭行為，涉犯刑法第 339 條第1 項之詐欺取財罪嫌。
㈡甲○○、丙○○2 人又將自訴人委託甲○○欲發予漁工之薪 水款項，於附表一編號7 至9 「日期」欄所示時間，所匯至 丙○○上揭帳戶如附表一編號7 至9 「財物內容及金額」欄 所示金額之款項，違背其等任務未發予印尼漁工，侵吞入己 ，及甲○○另將自訴人於附表一編號10至12「日期」欄所示 時間所交付，欲委託甲○○發放予漁工如附表一編號10至12 「財物內容及金額」欄所示金額之款項，違背其任務未發放 予漁工，擅自侵吞入己，及將自訴人附表一編號13「日期」 欄所交付，欲委託甲○○發放予掮客綽號「阿義」男子如附
表一編號13「財物內容及金額」欄所示金額之佣金，違背其 任務侵吞入己云云，因認被告甲○○、丙○○2 人是部分行 為，涉犯刑法第342 條第1 項之背信罪嫌。
二、證據能力部分
㈠按被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據，刑 事訴訟法第159 條之1 第1 項定有明文。本件證人即自訴人 乙○○、證人林豐茂於原審95年度易字第1178號案件審判時 具結後所為之證述，在其等任意陳述之信用性無疑之情況下 ，其等證述依法自具有證據能力。
㈡按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條 之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程式同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查 證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意， 同法第159 條之5 定有明文。本件證人即自訴人乙○○前於 警詢、檢察事務官之證述，證人林豐茂、李錦雀、葉克德、 邱進雄前於警詢或檢察事務官詢問時所為之陳述，其等性質 雖屬傳聞證據，惟其等所為之上開筆錄內容，業經本院審理 時予以提示並告以要旨，且各經自訴人、辯護人及被告等人 表示意見。當事人或辯護人已知上述筆錄乃傳聞證據，且均 未於言詞辯論終結前對該等筆錄內容異議，依上開規定，是 其等上揭證述內容應具有證據能力。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實； 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15 4 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。而認定犯罪事 實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內 ；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常 一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始 得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理 之懷疑存在，致使無從為有罪之確信時，根據罪證有疑，利 於被告之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院 76年度台上字第4986號判例意旨參照）。又刑法第339 條第 1 項詐欺罪之成立，以意圖為自己或第三人不法所有，以詐 術使人將本人或第三人之物交付為要件。所謂以詐術使人交 付，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，若其所用方法，不 能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪；而刑法 第342 條之背信罪，除有致生損害於本人財產或其他利益之 事實外，並以行為人具有圖利自己或第三人或損害本人利益 之意思為構成要件，此項犯意既屬於構成犯罪事實之一部，
自應依證據認定，不能僅以客觀上發生損害本人利益之事實 ，遽推定其有前項犯意；再者，刑法上之侵占罪，須持有人 變易其原來之持有意思而為不法所有之意思，始能成立，如 僅將持有物延不交還或有其他原因致一時未能交還，既缺乏 主觀要件，即難遽以該罪相繩（最高法院46年台上字第260 號、26年上字第1246號、68年台上字第3146號判例要旨參照 ）。
四、自訴人認被告甲○○涉犯附表一編號1 至6 所示詐欺取財、 附表一編號7 至13所示背信罪嫌、及認被告丙○○涉犯附表 一編號2 至6 所示詐欺取財、附表一編號7 至9 所示背信之 罪嫌，無非係以其提出之出資匯款明細表、匯款單申請書及 水單、現金支出傳票等資料，資為論據。訊據被告甲○○、 丙○○均矢口否認上揭犯行，被告甲○○並辯稱自訴人及伊 並非一開始談妥投資時就將投資金額全部拿出來，自訴人是 陸續以匯款或現金交付方式將投資款交給伊，讓伊前往印尼 找尋、訓練漁工後，仲介給國內其他公司，伊的投資款部分 則陸續從前往印尼之機票、辦理仲介相關業務之費用中抵充 ，且自訴人之匯款有部分是個人借支，有部分用在辦理相關 仲介印尼漁工業務之機票、交通費、籌備業務、尋找及訓練 漁工，及支付漁工薪水、安家費等相關費用上，然無論自訴 人匯至丙○○帳戶，或親手交付給伊之款項，伊當時向自訴 人拿取相關款項時，都已向自訴人報告並經自訴人同意後才 匯款或交付相關款項，並無詐欺或背信之犯行等語；被告丙 ○○則辯稱伊是甲○○的同居人，並非冠良公司的會計，甲 ○○當時與自訴人要一起去印尼投資做生意，因為信用破產 無法使用其本人帳戶，所以才借伊聯邦銀行板橋分行之帳戶 使用，且伊雖曾從該帳戶領出部分款項支付家庭費用，然都 是經過甲○○同意，伊沒有詐欺或背信之犯行等語。五、經查：
㈠自訴人與被告甲○○、第三人葉克德、李錦雀4 人於91年底 ，原約定各出資12萬5 千元，共同合夥投資成立冠良公司（ 並未為公司登記），以從事印尼籍漁工之仲介業務，並約由 自訴人擔任負責人，甲○○則擔任總經理職務，後於92年4 月間，葉克德、李錦雀因故退夥後，即由自訴人接下其等2 人之股份，合計交付37萬5 千元（即附表一編號1 所示）乙 節，業據證人即自訴人乙○○、證人葉克德、李錦雀於原審 審理時具結證述在卷（原審自字卷第119 至123 、69至70、 81至82頁），並為被告甲○○所不爭執（原審自字卷第233 至234 頁），自堪認定。又自訴人主張被告甲○○以支付印 尼 船員薪水、安家費為由，請求自訴人匯款如附表一編號2-
9 所示款項至被告丙○○所開設之聯邦銀行板橋分行帳戶， 並交付如附表一編號10-13 之現金等情，業據其提出匯款回 條、匯款單、借據等為證（原審審自卷第6-25頁），被告甲 ○○亦坦認此部分付款屬實，僅辯稱係公司之籌備費用及向 公司借支之薪水等語（原審審自卷第69-70 頁），惟自訴人 確曾支付此部分款項，亦堪認定。
㈡就附表一編號1 所示之投資款37萬5 千元部分： ⒈被告甲○○辯稱伊與自訴人均非合夥談妥時就將投資金額全 部拿出來，自訴人的部分是陸續將投資款交給伊，約係至92 年5 月30日資金始到位等語，核與證人乙○○於原審審理時 具結證稱伊出資部分，並非一次全部完成出資，而係於合夥 投資期間陸續交給甲○○等語（原審卷第120 至121 頁）相 符，顯見被告甲○○辯稱伊與自訴人均非一開始談妥投資時 就將投資金額全部拿出來等語，應堪採信。
⒉自訴人雖指稱被告甲○○未出資，然為被告甲○○所否認， 並供稱伊出資部分，係陸續從其前往印尼之機票、找尋漁工 等支出費用中抵充等語（原審卷第233 至234 頁），並提出 其往返印尼之機票購票證明及冠良國際公司2003年1-9 月財 務報表為證（本院卷第43頁、原審卷第259 頁，中譯本見本 院卷第44-47 頁），觀諸上開購票證明所示，被告甲○○於 91年12月10 日 至93年3 月5 日即上開合夥期間，往返台灣 印尼之機票支出合計為21萬100 元，再據上開財務報表所示 被告甲○○在印尼所設之冠良公司自2003年（即92年）1-9 月分所支出之費用亦達印尼盾149,977,035 元（折合新台幣 約為44萬9922 元 ），足見被告甲○○此部分辯解，並非無 據。
⒊再自訴人自91年底與被告甲○○開始投資冠良公司，至93年 間冠良公司停止仲介印尼漁工為止，從自訴人提出卷附經被 告甲○○簽署之相關書據（包括借據、簽收單多筆金額僅1 、2 萬餘元），自訴人從未曾對被告甲○○是否未實際出資 投資冠良公司乙節提出質疑或爭執，倘被告甲○○果真未按 原先約定履行其出資12萬5 千元義務，衡情自訴人當會於合 夥經營期間要求被告甲○○簽認相關文件，以保障其權益， 然自訴人卻始終未有該舉，顯見自訴人空言主張被告甲○○ 未實際出資投資冠良公司云云，顯與常情不符，自難採信。 另自訴人與被告甲○○合夥投資成立冠良公司，被告甲○○ 確實多次代表冠良公司前往印尼地區找尋、訓練漁工後，仲 介給森源機械工程有限公司（下稱森源公司）、優泰（勝泰 ）人力資源管理顧問有限公司（下稱優泰公司）、臺灣立宇 國際有限公司（下稱立宇公司）之事實，業據證人即自訴人
乙○○於原審審理時具結證稱冠良公司成立後，甲○○前往 印尼沒多久就有引進印尼漁工，最多引進80幾個等語（原審 自字卷第126 至127 頁）、證人邱進雄於原審審理時具結證 稱甲○○有幫森源公司引進印尼漁工，乙○○因為與甲○○ 是股東，也有前來收取仲介費等語（原審自字卷第38至39頁 ）、證人林豐茂於原審審理時亦具結證稱有透過甲○○、乙 ○○的冠良公司幫忙替優泰公司引進印尼漁工（原審自字卷 第173 頁）、證人謝錫鏗於原審審理時亦具結證稱有透過甲 ○○、乙○○的冠良公司幫忙替立宇公司引進印尼漁工（原 審自字卷第180 頁）等語，是自訴人與被告甲○○投資成立 冠良公司後，被告甲○○確實多次替冠良公司前往印尼挑選 、訓練漁工後仲介給森源公司、優泰公司、立宇公司等公司 之事實，亦堪認定。故自訴人與被告甲○○投資成立冠良公 司後，被告甲○○確有為冠良公司從事印尼漁工仲介業務藉 以賺取佣金之事實，亦堪認定。是自訴人交付被告甲○○之 37萬5 千元既為與被告甲○○合夥投資冠良公司之款項，自 難認被告甲○○、丙○○對自訴人交付投資款之舉有何施用 詐術之情可言。
㈢就附表一編號2-13所示之款項部分：
⒈被告甲○○另辯稱無論自訴人匯至丙○○帳戶，或親手交付 給伊之款項，有部分是薪水借支，有部分是用在辦理相關仲 介印尼漁工業務之機票、交通費、籌備業務、尋找及訓練漁 工，及支付漁工薪水、安家費等相關費用上，且當時向自訴 人拿取相關款項時，都已向自訴人報告並經自訴人同意後才 匯款或交付相關款項等語。經查，從自訴人提出附表一編號 2 、3 、10之匯款單或現金支出傳票上（原審審自42 卷第6 、7 、16、18、21頁），自訴人均特別註明「光輝借」、「 甲○○借支」、或「甲○○借貳萬元」等字樣，參以自訴人 亦具結證稱：後開始找船員後，被告甲○○就稱要拿薪水， 僅係公司尚未賺錢，伊要求被告暫時不要領薪水等語（原審 自字卷第124 頁），益證自訴人與被告本有支付薪水之約定 ，僅因公司尚未賺錢，而先行借支薪水而已，顯見被告甲○ ○辯稱有部分款項是向自訴人借支薪水之情，尚非無據。又 被告甲○○曾透過邱進雄交付附表一編號13之佣金6120元給 綽號「阿義」（即曾仁義）乙節，業據證人邱進雄於原審審 理時具結證述在卷（原審自字卷第40頁），並提出付款憑單 影本1 紙（原審自字卷第45頁），是自訴人指稱被告甲○○ 是部分詐欺行為，顯屬無稽。
⒉又冠良公司仲介給優泰公司的漁工，有部分漁工薪水是透過 甲○○在印尼付給漁工家屬，雖然曾有1 、2 位漁工向優泰
公司反應未如期領到薪水，然經過向甲○○反映後即已處理 完成，漁工也順利出港作業乙節，復據證人林豐茂於原審審 理時具結證述在卷（原審自字卷第174 至175 頁），而證人 謝錫鏗於原審審理時亦具結證稱透過冠良公司介紹給立宇公 司的漁工，除非漁工違約者外，其餘漁工都有順利領到薪水 等語（原審自字卷第182 頁），顯見被告甲○○辯稱透過伊 交付給漁工或其等家屬的薪水或安家費都有如數給付等語， 亦堪採信。另從自訴人所提出附表一編號5 之匯款單上特別 記載「邱先生叫10個船員代墊的機票款改作立宇4 個船員薪 水…光輝代邱先生8 個船員機票費…」（原審審自42卷第17 頁）、編號7 之匯款單上特別記載「公司用」（原審審自42 卷第8 頁）、編號9 之匯款單上特別註記「廢鐵公司36萬… 冠良公司付6 萬辦船員邱先生」（原審審自42卷第19頁）、 編號11之簽收單上特別註明「付船員薪水」、編號12之簽收 單上特別註記「93年4 月5 日邱先生請款收176244元拿5600 0 薪水」（原審審自42卷第24頁），顯見自訴人於支出上揭 款項時，均清楚各筆款項之用途，是被告甲○○辯稱向自訴 人拿取相關款項時，都有向自訴人報告並經自訴人同意後才 匯款或交付乙節，堪值採信。
⒊另上訴意旨又以被告甲○○於92年初已持有自訴人之37萬5 千元，仍於同年1 月底以漁工預借薪資為由，要求乙○○匯 款2 萬元至被告丙○○之帳戶，顯係詐欺云云。惟查，自訴 人乙○○所出資之37萬5 千元並非於合夥成立即91年底一次 全部完成出資，而係於合夥投資期間陸續交給甲○○等情， 已如上述，況且自訴人係於92年4 月間，因其餘合夥人葉克 德、李錦雀因故退夥後，始承接其2 人之股份，亦如上述， 則上訴意旨以被告於92年初已持有自訴人所交付之37萬5 千 元，認被告要求自訴人另行匯款之2 萬元，係屬詐欺云云， 顯然無據，附此指明。
㈣復被告丙○○辯稱伊是甲○○的同居人，並非冠良公司的會 計，甲○○當時與自訴人要一起去印尼投資做生意，因為信 用破產無法使用其本人帳戶，所以才借伊帳戶使用等語。經 查，丙○○是甲○○的同居人，並非冠良公司的會計乙節， 業據證人甲○○於原審審理時具結證述在卷（原審卷第97頁 ），且從自訴人所提出之匯款單、現金支出傳票、借據等資 料，均非經由被告丙○○製作，上揭資料上亦無任何被告丙 ○○之字跡，倘被告丙○○為冠良公司之會計，衡情當應負 責製作冠良公司相關收支憑證，顯見自訴人空言指稱被告丙 ○○是冠良公司的會計云云，顯非可採。又被告丙○○、甲 ○○既為同居關係，而被告甲○○又為冠良公司招募、訓練
漁工，而長期待在印尼，自有借用同居人丙○○之金融帳戶 供自訴人匯款之必要，因上開帳戶本屬私人帳戶，自訴人匯 款後，縱因此與被告甲○○、丙○○個人財產混同，而被告 丙○○自內領取部分款項作為家庭生活費用，本合於個人通 常財務收支之經驗，亦難認有何詐欺、背信之犯意，要與詐 欺或背信之要件犯行有間。
六、自訴人於本院審理時，雖另聲請傳訊證人蕭志明，以證明被 告在印尼尚積欠船員薪資云云。惟查，證人林豐茂、謝錫鏗 於原審審理時已具結證稱透過冠良公司介紹給優泰、立宇公 司的漁工，除非漁工違約者外，均有順利領到薪水等語明確 ，已如上述，已足證明自訴人上開支出款項之用途。而自訴 人所支出之款項又非指定給付予特定船員之薪資，自訴人亦 未陳明曾遭任何船員催討薪資，則縱被告於印尼尚有船員薪 資糾紛，亦不能證明必與自訴人上開匯款有關，仍不能指被 告因此有何詐欺、背信犯行，是以本案事實已臻明暸，此部 分證據調查之聲請，核無必要，應予駁回。
七、此外，自訴人並無其他證據足資證明被告甲○○有何附表一 編號1 至6 所示詐欺取財、附表一編號7 至13所示背信；被 告丙○○有何附表一編號2 至6 所示詐欺取財、附表一編號 7 至9 所示背信之犯行，本件顯屬自訴人與被告甲○○間之 民事投資糾紛，尚與詐欺取財、背信等罪嫌之構成要件有別 ，是依前揭規定及判例意旨，被告甲○○、丙○○犯罪自屬 不能證明。
八、原審因而以不能證明被告2 人犯詐欺取財、背信等罪名，而 為被告無罪之諭知，核無違誤；自訴人具狀請求上訴意旨， 猶執前詞，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。九、另原審判決被告甲○○被訴業務侵占罪無罪、被告2 人被訴 其餘詐欺取財罪嫌免訴及自訴不受理部分，未經自訴人提起 上訴而確定，自不另論列。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。中 華 民 國 99 年 11 月 2 日
刑事第七庭 審判長法 官 莊飛宗
法 官 謝宏宗
法 官 蔡廣昇
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 99 年 11 月 2 日
書記官 曾允志
附表一
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│編號│日期 │財物內容及金額│付款方式 │被告姓名 │自訴罪名及法條 │
│ │ │（新台幣） │ │ │ │
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│ 1 │91年底起│37萬5千元 │陸續以現金交付林│甲○○ │刑法第339 條第1 │
│ │ │ │光輝 │ │項之詐欺取財罪 │
│ │ │ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │
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│ 2 │92.1.30 │2萬元 │匯款至丙○○聯邦│甲○○、張│同上 │
│ │ │ │銀行板橋分行帳號│寶方 │ │
│ │ │ │00000000號帳戶 │ │ │
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│ 3 │92.3.3 │2萬2千元 │同上 │同上 │同上 │
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│ 4 │92.5.15 │2萬4千元 │同上 │同上 │同上 │
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│ 5 │92.11.10│5萬元 │同上 │同上 │同上 │
├──┼────┼───────┼────────┼─────┼────────┤
│ 6 │93.2.9 │6萬6千6百元 │同上 │同上 │同上 │
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│ 7 │92.3.25 │1萬5千元 │同上 │同上 │刑法第342 條第1 │
│ │ │ │ │ │項之背信罪 │
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│ 8 │92.5.30 │13萬元 │同上 │同上 │同上 │
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│ 9 │93.1.6 │6萬元 │同上 │同上 │同上 │
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│ 10 │93.1.20 │2萬元 │現金 │甲○○ │同上 │
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│ 11 │93.2.7 │3萬元 │同上 │同上 │同上 │
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│ 12 │93.4.5 │5萬6千元 │同上 │同上 │同上 │
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│ 13 │93.6.15 │6120元 │同上 │同上 │同上 │
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