臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 99年度上訴字第248號
上 訴 人 臺灣臺東地方法院檢察署檢察官
被 告 江大偉
選任辯護人 林政雄律師（法扶案件）
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺東地方法
院中華民國99年10月5日99年度訴字第100號第一審判決（起訴案
號：臺灣臺東地方法院檢察署99年度偵緝字第28號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
江大偉犯如附表罪名及宣告刑欄所示之罪，各處如附表罪名及宣告刑欄所示之主刑及從刑。應執行有期徒刑十八年。未扣案之行動電話二具（廠牌及型號均不詳，分別搭配門號0000000000、0000000000號）均沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；未扣案之販賣第一級毒品所得財物新臺幣九千元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事 實
本院認定之犯罪事實與原審判決書之記載相同，茲引用之。 理 由
一、除原判決第19頁關於（六）之部分及第22頁「據上論斷」以 下部分之記載外，餘均引用原判決書所載。
二、原審對被告論罪科刑，固非無見。惟法律上屬於自由裁量之 事項，並非概無法律性之拘束。法院就自由裁量權之行使， 除不得逾越法律所規定範圍之外部性界限外，尚應受比例原 則、公平正義原則之規範，謹守法律秩序之理念，體察法律 之規範目的，使其結果實質正當，合於裁量之內部性界限， 俾與立法本旨相契合。刑法第51條第5款規定數罪併罰，宣 告多數有期徒刑者，應於各刑中之最長期以上，各刑合併之 刑期以下，定其應執行之刑期，但不得逾30年，其就數罪併 罰，固非採併科主義，而係採限制加重主義，就俱發各罪中 ，以最重之宣告刑為基礎，由法院參酌他罪之宣告刑，裁量 加重定之，且不得逾法定之30年最高限制，此即外部性界限 。然上揭定其應執行刑，既屬刑法賦予法院自由裁量之事項 ，其應受內部性界限之拘束，要屬當然。而刑法修正將連續 犯、常業犯規定悉予刪除，考其立法目的，係基於刑罰公平 原則考量，杜絕僥倖犯罪心理，並避免鼓勵犯罪之誤解，乃 改採一行為一罪一罰。是定其刑期時，除仍應就各別刑罰規 範之目的、輕重罪間體系之平衡、整體犯罪非難評價、各行 為彼此間之偶發性、與被告前科之關聯性、各行為所侵害法 益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應、罪數所
反映之被告人格特性與犯罪傾向、社會對特定犯罪（例如一 再殺人或販毒行為）處罰之期待等，為綜合判斷外，尤須參 酌上開實現刑罰公平性，以杜絕僥倖、減少犯罪之立法意旨 ，為妥適之裁量，倘違背此內部性界限，即屬權力濫用之違 法。原判決論被告販賣第一級毒品6罪，各處有期徒刑8年、 8年、8年、8年、9年、10年，並定其應執行之刑為有期徒刑 13年，在各刑之最長期10年以上，各刑合併之刑期51年以下 ，固合於外部性界限；然依海洛因係成癮性、濫用性及對社 會危害性之第一級毒品，原判決既認被告販賣第一級毒品多 達6次，就其行為整體觀之，似應予以較高之非難評價。再 斟酌其以固定之行動電話為從事毒品交易之聯絡工具，其各 次販毒行為，顯難謂僅係偶發之犯罪等情，則原審定應執行 刑之職權行使，難認與刑罰規範目的、刑事政策等法律之內 部性界限悉相符合而無可議之處。檢察官因而指摘原判決無 疑在二次減輕其刑後，變相第三次減輕其刑，所定之應執行 刑過輕，實非妥適等語，即有理由，自應撤銷改判。三、爰審酌被告正值青壯，明知第一級毒品海洛因為政府嚴令禁 止販賣之違禁物，竟為謀取不法利益，無視國家杜絕毒品犯 罪之禁令，多次販賣第一級毒品海洛因，肇生他人施用毒品 之惡源，戕害國民之身心健康，且有滋生其他犯罪之可能， 對社會秩序潛藏相當程度之危害，惟念及其犯後尚能於偵審 中坦承全部犯行，態度良好；再其販賣毒品之次數雖非低微 ，然販賣毒品之對象尚非廣泛，且各次交付之數量及販賣所 得利益非鉅，兼衡酌被告犯罪之動機、目的、手段、品性素 行、生活習性、家庭生活與經濟狀況不佳、教育程度為國小 畢業等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行 刑。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第373條、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第2條第1項但書、第11條、第59條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官李啟明到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 11 月 30 日
刑事庭審判長法 官 謝志揚
法 官 張健河
法 官 林慶煙
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述理由者，並得於提起上訴狀後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。中 華 民 國 99 年 11 月 30 日
書記官 林明智
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。