臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 99年度上訴字第192號
上 訴 人
即 被 告 周明濂
指定辯護人 吳順龍律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣花蓮地方法
院九十九年度訴字第一二三號中華民國九十九年七月二十八日第
一審判決（起訴案號：臺灣花蓮地方法院檢察署九十九年度偵緝
字第六七號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
周明濂幫助施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑捌月。 事 實
一、周明濂有搶奪、贓物、違反麻醉藥品管理條例、毒品危害防 制條例等前科，嗣於民國九十四年五月間因違反毒品危害防 制條例案件，經臺灣花蓮地方法院於九十四年七月二十九日 ，以九十四年度易字第一四三號判決判處有期徒刑五月確定 ，入監執行後於九十五年四月九日縮刑期滿執行完畢。仍不 知警惕，竟基於幫助施用第二級毒品之犯意，於九十七年八 月八日，因何意中無第二級毒品安非他命可供施用，乃拜託 周明濂向姜志宏購買新臺幣（下同）八千元之第二級毒品安 非他命，周明濂於同年月九日向姜志宏購得第二級毒品安非 他命後，即在花蓮縣新城鄉新城國小附近將上開安非他命交 予何意中，以此方式幫助何意中施用第二級毒品安非他命。 嗣經花蓮縣警察局花蓮分局依監聽姜志宏使用之00000 00000號行動電話始得知上情，並於九十七年十月四日 至周明濂位於花蓮縣新城鄉○○路四四八巷一號住處搜索而 查獲。
二、案經花蓮縣警察局花蓮分局報請臺灣花蓮地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不 符刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四之 規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言 詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據 ，刑事訴訟法第一百五十九條第一項、第一百五十九條之五 第一項分別定有明文。經查，檢察官、被告周明濂及其辯護 人均同意證人何意中於警、偵訊時陳述之證據能力，而本院 審酌其作證時所處之狀況，並無有受外力不當干擾之情事，
且無顯有不可信之情形，以之作為證據均認為適當，依前開 規定，認為證人何意中於警、偵訊時之證述均有證據能力。二、又檢察或警察機關基於犯罪偵查之目的，依法對被告或犯罪 嫌疑人進行通訊監察，乃係以監控與過濾受監察人通訊內容 之方式，蒐集對其有關之紀錄，並將該紀錄予以查扣，作為 認定犯罪與否之證據，屬於刑事訴訟上強制處分之一種，而 監聽係通訊保障及監察法第十三條第一項所定通訊監察方法 之一，司法警察機關依法定程序執行監聽取得之錄音，係以 錄音設備之機械作用，真實保存當時通訊之內容，如通訊一 方為受監察人，司法警察在監聽中蒐集所得之通訊者對話， 若其通話本身即係被告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容 ，則依前開說明，自與所謂「審判外之陳述」無涉，應不受 傳聞法則之規範，當然具有證據能力。至司法警察依據監聽 錄音結果予以翻譯而製作之通訊監察譯文，屬於文書證據之 一種，於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有 所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第一百六十五條之一第二 項規定，以適當之設備，顯示該監聽錄音帶之聲音，以踐行 調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者本人及其 內容與監聽譯文之記載是否相符，或以傳喚相關通訊者等方 法為證據調查。倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真 實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法 院於審判期日如已踐行提示監聽譯文供當事人辨認或告以要 旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之訴訟程序即 無不合（最高法院九十九年度台上字第三一二七號判決意旨 參照）。經本院於審判期日向當事人、辯護人提示卷附之監 聽譯文並告以要旨，被告及其辯護人均表示對通訊監察譯文 內容沒有意見等語，是上揭通訊監察譯文自有證據能力。貳、實體部分：
一、前揭犯罪事實，業據上訴人即被告周明濂（下稱被告）於本 院審理時坦承不諱，核與證人何意中於警詢、偵查中及本院 審理時之證述、證人姜志宏於原審審理時之證述情節相符。 此外，復有監聽譯文一份在卷可按，堪認被告之自白與事實 相符，本件事證業已明確，被告之犯行應堪認定。二、按施用毒品者所稱其向某人買受毒品之指證，不得作為有罪 判決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據，以察其是否與 事實相符；蓋毒品買受者之指證，其憑信性於通常一般人已 有所懷疑，尚難確信其為真實，況依毒品危害防制條例第十 七條之規定，其供出毒品來源因而破獲者，復得減輕其刑， 則其指證之真實性猶有疑慮，是施用毒品者之指證，其真實 性有待其他必要證據加以補強。所謂必要之補強證據，固不
以證明販賣毒品犯罪構成要件之全部事實為必要，但以與施 用者之指證具有相當之關聯性為前提，其經與施用者之指證 綜合判斷，已達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信施 用者之指證為真實者，始得為有罪之認定（最高法院九十七 年度台上字第二七七號判決意旨參照）。次按被告之自白， 不得作為判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察 其是否與事實相符，刑事訴訟法第一百五十六條第二項定有 明文。本件檢察官起訴時雖認被告係犯毒品危害防制條例第 四條第二項之販賣第二級毒品罪嫌云云。被告則堅決否認有 前開犯行，辯稱：伊僅係幫何意中代購安非他命，並沒有與 姜志宏共同販賣安非他命，姜志宏也不是伊老闆，因為姜志 宏住在花蓮，而何意中住在新城，且沒有車子，所以何意中 叫伊幫他買安非他命等語。經查：
（一）被告雖於偵查中及於原審移審時為認罪之陳述，然其於警 詢時供稱：沒有買過毒品給何意中過，那不算是賣安非他 命，是他打電話給伊，問伊有沒有認識的人可以幫他介紹 買毒品；伊曾以0000000000號電話與何意中的 0000000000號電話聯絡，內容就是何意中叫伊 幫他跑一趟拿安非他命等語（見警卷第三頁、第四頁）。 再於偵查中供稱：何意中打電話給伊，因為伊認識姜志宏 ，是由他們二人談好後，何意中就請伊帶錢過去，金額是 八千元，姜志宏將安非他命給伊後，伊就將安非他命帶回 去給何意中；伊不是幫何意中購買毒品，當時只是幫何意 中拿錢給姜志宏，伊到現場姜志宏才拿一包安非他命給伊 ，當時的想法只是單純幫忙送東西，而且何意中一直打電 話催等語（見偵卷第十三頁、第十四頁）；又被告於原審 準備程序時起即否認有前揭犯行，並供稱：伊只是承認有 把安非他命給何意中，不是賣毒品給何意中等語。則被告 之供述既有前後不一之情形，依前揭刑事訴訟法第一百五 十六條第二項之規定，即應調查其他必要之證據，以察被 告於警詢、偵查中及原審移審時所為之供述是否真實。（二）被告雖於偵查中供稱：伊幫何意中向姜志宏購買毒品後， 姜志宏沒有給伊錢，但有請伊施用安非他命等語。然查， 被告與姜志宏原屬舊識，被告尚且稱呼姜志宏為哥哥，業 據證人姜志宏於原審審理時證述明確，而毒品施用者偶爾 互相提供毒品施用（請客）並非異常，且被告代何意中向 姜志宏購買八千元之安非他命，姜志宏既有利潤可圖，而 以少許之安非他命供給被告施用，以示慰勞或感謝之意， 亦屬人情之常，尚難以此即認被告與姜志宏間有販賣安非 他命之犯意聯絡。
（三）被告於九十七年八月十日五時四十四分許，以何意中所有 之0000000000號行動電話打給姜志宏所有之0 000000000號行動電話，其等之通話內容為： 被告：左天（應指昨天）那個，有沒有。
姜志宏：嗯。
被告：算早一點我沒有，我現在進來拿給人說，就說是不 夠。
姜志宏：怎樣不夠。
被告：左天（應指昨天）我不是拿８張。
姜志宏：嗯。
被告：這邊人家說看起來好像是１。
姜志宏：怎樣啦。
被告：變成說，人家說８張沒有這麼少。
姜志宏：明天再給就好了，我怎麼知道你在講什麼。 被告：好好。
姜志宏：講不清楚，七八電話裡講這些，幹你娘。 被告：好啦。
此有通訊監察譯文一份（見警卷第六十七頁）附卷可稽。 由前揭通話內容觀之，係因被告代何意中向證人姜志宏購 買八千元之安非他命後因數量不足，而向姜志宏反應，姜 志宏除同意補貨外（明天再給就好了），並認為被告在電 話中談論，恐為警監聽查獲，而要被告不要在電話中談論 之意。況姜志宏於原審審理時證稱：其於九十七年八月九 日在花蓮市○○路租屋處，以八千元之價格賣安非他命給 被告之部分，業經臺灣花蓮地方法院以九十八年度訴字第 二一六號判決判處有期徒刑四年，該案並定應執行有期徒 刑十七年確定，被告並不是伊的下線，也沒有與被告共同 販賣毒品，伊也不是被告的老闆，被告稱伊哥哥，伊沒有 資格當老闆；被告有向伊買過八千元毒品，但伊不清楚他 拿給誰，也不清楚被告為何會打上開那通電話給伊，而且 被告已向伊購買毒品了，伊不會再請他施用毒品等語（見 原審卷第一一二頁至第一一六頁）。此外姜志宏因販賣八 千元之安非他命給被告，而經臺灣花蓮地方法院以九十八 年度訴字第二一六號判決判處有期徒刑四年，該案並定應 執行有期徒刑十七年確定，此有臺灣花蓮地方法院以九十 八年度訴字第二一六號判決書在卷可憑（見原審卷第五十 三頁至第五十七頁，並經本院調閱該案卷證查明無誤）。 足證本件確係被告代何意中向姜志宏購買八千元之安非他 命後，再將安非他命交給何意中無誤。
（四）又證人何意中於九十七年八月十日六時三十五分許，以上
開行動電話打給證人姜志宏，其等之通話內容摘錄如下： 何意中：你好你好，我遠遠（即被告）的朋友。 姜志宏：嗯。
何意中：我左天（應指昨天）拿８張的那個。
姜志宏：嘿。
何意中：那個好像不是，剛剛拿來的那個，鹹鹹的，怎麼 會這樣？
姜志宏：怎麼可能。
．．．．．．
何意中：我也對遠遠不錯，我也很滑頭，見面他說阿兄４ 張，我說不用，８張給你，給你老闆幫忙。
姜志宏：嗯。
何意中：東西來不足，我一看就知道，我說隨便，你再補 我１個，要不然你錢還我，東西還你。
姜志宏：對阿、對阿。
何意中：就是這樣阿。
姜志宏：這都是做得到的，我做生意再怎樣也不可能做這 種事。
此有通訊監察譯文一份（見警卷第六十七頁至第六十九頁 ）附卷可稽。由前揭通話內容觀之，係因何意中透過被告 向姜志宏購買八千元之安非他命後因數量不足及品質不佳 ，而直接向姜志宏反應，姜志宏並同意補貨。況何意中於 警詢中證稱：伊使用之0000000000號行動電話 ，曾與姜志宏的0000000000號行動電話聯絡過 ，是被告拿伊上開電話撥打給他大哥，要買安非他命；上 開通聯內容是伊買八千元安非他命，且有交易成功，但買 到的安非他命摻有鹽巴，伊要求退貨之意等語（見警卷第 五十三頁至第五十九頁）；再於偵查中證稱：上開電話內 容是伊撥打的，伊只認識被告，姜志宏是被告的大哥，被 告說要去幫伊買毒品，伊就拿八千元給被告，大約是打這 通電話的前一、二天，伊購買安非他命，被告在九十七年 八月九日拿毒品到新城國小交給伊，但伊覺得數量不對， 才打這通電話給姜志宏；伊打這通電話是要退貨，叫姜志 宏把錢還給伊，但他沒有還錢；被告跟伊說八千元可以買 二公克，被告只是幫伊買等語（見偵卷第四十二頁、第四 十三頁）。又於本院審理時證稱：九十七年八月十日伊有 遇到被告，並與他聊天，當時被告說他要跟朋友買安非他 命，伊就順便請他代買，伊會知道姜志宏的電話，是因被 告借伊的手機打給姜志宏才由手機得知；警詢筆錄雖記載 「是他來找我跟我說的。」，但伊在警局並沒有講被告來
找伊問伊要不要買安非他命，而是說在路上遇到被告，聊 天時提到請被告幫伊買安非他命，警局筆錄寫完伊並沒有 每行都看，在今天所講的才正確，伊拿八千元給被告請他 幫伊跟他認識的人代買安非他命，因為第一次的東西不夠 ，才要被告的朋友再補給伊；電話譯文中「八張給你，給 你老闆幫忙」，其意是伊與姜志宏不認識，所以在稱呼上 就稱他為老闆，這個名稱是伊當面對姜志宏的一個稱呼， 並不是在說姜志宏是被告的老闆，只是伊當面對姜志宏的 一個稱呼而已等語。觀之上開電話譯文及何意中之證述， 何意中主觀上係認為被告代其向姜志宏購買安非他命，否 則如其主觀上是向被告購買安非他命，其何需打電話向姜 志宏要求退錢或補貨？何不直接要求被告退錢或補貨即可 ？益證被告僅係幫何意中向姜志宏購買安非他命，而非被 告主動找何意中向其推銷安非他命。
（五）綜上所述，被告應係受何意中之委託，代其向姜志宏購買 八千元之安非他命，俟於購得後，再將安非他命交給何意 中，而非販賣安非他命予何意中。是被告前揭所辯，尚堪 採信，檢察官認被告係涉犯毒品危害防制條例第四條第二 項之販賣第二級毒品罪嫌云云，容有誤會。
三、核被告所為，係犯刑法第三十條第一項、毒品危害防制條例 第十條第二項之幫助施用第二級毒品罪。公訴意旨認為被告 前揭犯行係犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級 毒品罪，容有誤會，惟其起訴之社會基本事實相同，本院自 應予審理，並依法變更其起訴法條，併予敘明。又被告曾於 九十四年五月間因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣花蓮 地方法院於九十四年七月二十九日，以九十四年度易字第一 四三號判決判處有期徒刑五月確定，入監執行後於九十五年 四月九日縮刑期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄 表一份在卷可憑，其於有期徒刑執行完畢後，五年內故意再 犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，應依刑法第四十七條第一 項之規定加重其刑。再被告對何意中施用第二級毒品安非他 命之犯行施以助力，為幫助犯，應依刑法第三十條第二項之 規定，按正犯之刑減輕之，並依先加後減之例減輕之。爰審 酌被告有多項前科，品行不佳，幫助他人施用毒品，影響社 會風氣及國民健康，其犯罪之目的、手段、已坦承犯行之態 度等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲處。四、原審未察，遽為被告為共同販賣第二級毒品之判決，尚有未 合。被告上訴指摘原判決不當，為有理由，應予撤銷改判如 主文第二項。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百
六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條，毒品危害防制條例第十條第二項，刑法第十一條前段、第三十條、第四十七條第一項，判決如主文。
本案經檢察官朱秋菊到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 11 月 25 日
刑事庭審判長法 官 何方興
法 官 王紋瑩
法 官 陳秋錦
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述理由者，並得於提起上訴狀後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 99 年 11 月 25 日
書記官 吳璧娟
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。