臺灣高等法院臺南分院民事判決 99年度重上更㈠字第8號
上 訴 人 陳夫良祭祀公業
法定代理人 陳政雄
上 訴 人 陳金藏
上二人共同
訴訟代理人 楊勝夫 律師
楊漢東 律師
被 上訴人 陳嘉田
陳永祥
陳嘉生
陳嘉雄
上四人共同
訴訟代理人 張雯峰 律師
奚淑芳 律師
上列一人
複 代理人 黃曉薇 律師
上列當事人間履行契約事件，上訴人對於中華民國98年6月25日
臺灣嘉義地方法院96年度重訴字第98號第一審判決提起上訴，經
最高法院發回更審，本院於99年11月16日言詞辯論終結，茲判決
如下：
主 文
原判決關於命上訴人應共同給付被上訴人陳嘉田、陳永祥、陳嘉生各新臺幣壹佰伍拾萬元本息及給付被上訴人陳嘉雄新臺幣壹佰柒拾萬元本息部分，暨訴訟費用之裁判均廢棄。上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔五分之三，餘由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。㈢訴 訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決及發回前本院判決記載相同者，茲予以引 用外，補稱：
㈠當初上訴人所簽立之切結書及派下員會議決議內容之真意係 針對地上有房屋使用之派下員，考慮其久住之習慣要繼續將 地上房屋留用，才特別保留每位派下員可購買20.20坪土地 。如未購買土地而依約定條件拆除房屋之派下員，才有請求 拆屋補償金之權利，且未購買土地之派下員，可依每坪新台 幣（下同）３萬元受分配相當於20.20坪土地出售之價金，
若要留用房屋購買20.20坪土地，買地出售之價金為每坪３ 萬元，不得再受分配將來祭祀公業出售土地之價金。若派下 員房屋占用面積大於20.20坪致購買土地面積超過20.20坪， 超過部分每坪應另以６萬元計價。以上為當時切結書與會議 內容之真意，顯然祭祀公業派下員購買20.20坪土地之請求 權與拆屋補償費之請求權，係不可能併存。
㈡縱使認定被上訴人等祭祀公業派下員得同時向上訴人請求購 買20.20坪土地及依條件拆屋請求給付補償金，但被上訴人 等人請求購買土地與給付拆屋補償金之要件或條件，各應依 民法之規定，或依切結書及派下員會議記錄約定之條件認定 被上訴人之請求權是否存在：
⒈陳夫良祭祀公業之派下員會議記錄與上訴人陳金藏出具之切 結書，均只在宣告派下員將來若有意購地時之購買條件而已 ，參加會議之派下員決議同意該購地條件，也僅係同意將來 祭祀公業得以該條件出售土地予同意購地之派下員而已，至 於每位派下員是否確定要以派下員大會決議及上訴人陳金藏 切結之條件向祭祀公業購地，當然應依具體買賣要約與承諾 之意思表示內容而定。要買地之派下員也未必買20.20坪， 也有可能購買超過20.20坪或不需要買到20.20坪。故才有上 訴人陳夫良祭祀公業發存證信函通知被上訴人要在七日內到 大眾代書事務所辦理承購手續之必要。每位派下員是否要購 地？要購地之派下員需要購買多少坪土地？條件均未確定， 上訴人以存證信函通知被上訴人到大眾代書事務所辦理承購 手續，應係要約引誘或僅為要約之性質，兩造買賣契約根本 尚未成立。被上訴人對上訴人存證信函之通知卻未在限期內 配合辦理，上訴人通知之性質縱屬具要約之效力，亦已因受 通知人未在限期內為承諾而失其拘束力。故被上訴人主張兩 造買賣契約已成立，應屬無據。
⒉有關被上訴人請求拆屋補償金部分，被上訴人係以切結書為 據，主張上訴人應履行切結書有關給付拆除補償費之約定， 切結書中既然載明被上訴人必須將彼等所有坐落嘉義市○○ 路148、150、152、154號房屋交由上訴人拆除為條件，該等 房屋既非被上訴人所有，切結書既以非被上訴人所有之房屋 為拆除標的，此一切結書當屬無效，被上訴人豈能據此無效 之切結書要求履行。且被上訴人亦未依切結書所約定之條件 履行拆除，依切結書之約定，被上訴人應將同意房屋由上訴 人拆除，上訴人在拆除前一月即將補償金以現金給付被上訴 人，並應由被上訴人負擔拆除費用。然系爭房屋係經過上訴 人訴訟，才在強制執行程序中，依法院之執行命令拆除，依 法係執行債務人拆除，非被上訴人履行約定條件所拆除，故
被上訴人請求付款之條件已確定不能成就，被上訴人不能對 上訴人請求切結書約定之拆屋補償金。
三、證據：除援用原審及發回前本院前審提出者外，補提陳夫良 祭祀公業派下員土地分配款及地上房屋處理明細表一份。乙、被上訴人方面：
一、聲明：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。二、陳述：除與原判決及發回前本院判決記載相同者外，補稱： ㈠陳夫良祭祀公業於民國（下同）91年計劃給予補償費請求占 用公業土地之派下員將占用建物拆除，拆除後土地分割並分 配於各派下員，如有派下員不願分配者可將分配土地換價即 出售給公業。經上訴人請求被上訴人等拆遷建物，並提出補 償之條件後，兩造分別於系爭切結書載明：「立切結書人陳 永祥（陳嘉生、陳嘉田、陳嘉雄）所有房屋跨用嘉義市○○ ○段號內，門牌號碼即嘉義市○○里○○路150號房屋壹棟 ，今願意於土地分割完成後供給台端拆除並接受補償金150 萬元正（陳嘉雄部份為170萬元），對於上開拆除補償金應 以現金給付，且於房屋拆除前一個月全部付清，否則：房屋 不得拆除。」，可知為免被上訴人拆除房屋後，上訴人反悔 拒絕給付補償金，因此約定上訴人應先給付被上訴人等房屋 拆除補償費後，被上訴人等才需拆除房屋，如上訴人未給付 前，被上訴人等得拒絕拆除房屋。
㈡上訴人有先給付被上訴人拆屋補償費之義務，然查上訴人未 給付被上訴人等拆除房屋補償費，亦未有任何通知表示要給 付拆屋補償款，即先行起訴請求訴外人陳科佑即系爭房屋所 有人等拆除系爭四棟房屋，顯為上訴人違約在先，又上訴人 未給付拆屋補償費之前，依切結書及會議記錄內容所載被上 訴人根本無先拆除房屋之義務，因此被上訴人並無違約可言 。再者，該案歷經原審95年度訴字第234號、本院95年度上 字第218號，上訴人均未提及曾書立本案之切結書即拆屋補 償之事，亦未請求被上訴人履行切結書之義務，因此該案之 爭點均非在履行系爭切結書，爭點在於訴外人陳科佑等人所 有之系爭房屋，即就371- 11地號是否有租賃權或使用借貸 權利存在等為爭執，既上訴人就該案並未提及切結書或補償 之事，且系爭房屋興建當時係經過上訴人同意而領使用執照 及保全登記，因此訴外人陳科佑等人就基地土地使用權利而 為抗辯係正當權利之行使，並無可議之處，也不能因此認定 被上訴人有表示拒絕履行系爭切結書之意。又該案雖判決陳 科佑等人應拆除系爭房屋，但在未強制執行拆除前，系爭切 結書所約定被上訴人等應拆除系爭房屋，仍有履行可能，而 非有給付不能之情況，既無給付不能之情況，自不影響切結
書存在之效力，為此被上訴人已於法院強制拆除前自動拆除 ，自屬已履行拆屋之義務，當有權利請求上訴人依切結書給 付拆除補償費。
㈢由上訴人代書陳金藏91年8月11日所書立切結書內容，及祭 祀公業陳夫良94年10月10日之派下員會議記錄第二項所載： 「整體規劃本公業所有之嘉義市○○○段371之11號建0.1904 公頃土地1筆供地上物使用之派下員優先購買。依每派下員分 配取得20.20坪面積，現今於持分登記，後再分割登記（依 現今協議所載位置辦理個人所有名義時）若有過應分配取得 面積，多餘之面積每坪以新台幣陸萬元正補貼」、其第四項 記載：「地上建物拆除補償費用全部以現金給付，方可拆除 。」，從第二、四項所示之文字觀之，實得不出第二、四項 有任何排除權利或選擇權利相關記載。且內容可知上訴人需 要被上訴人等配合拆除房屋，才有辦法將土地分割後分配給 各派下員，否則建物如保留其上，自難以規劃分割。又土地 分配係因公業之財產分予各派下員，因此每一派下員均得享 有該權利，未如上訴人所言有房屋者可分配土地以保留房屋 ，然拆遷房屋係為使得土地得以完整分割或出售，因此所受 損害自應補償，兩者考量點不同，且被上訴人拆遷房屋所受 到的損害與其他未占用派下員不同，自無僅得擇一選擇拆遷 補償或分配土地之理。
㈣另經被上訴人查詢相關資料，發現負責處理本件土地事務之 代書即上訴人陳金藏於94年10月10日作成派下員會議決議後 ，曾寄發土地分配配置圖給各派下員，圖面劃有預計分配給 各派下員土地位置圖。由該分配土地位置圖可知各分配位置 整齊集中地規劃在一起，與證人陳進德與陳壬癸之證述：分 土地的人要分在一起，所以會拆到房子，因此拆除建物之補 償金與土地分配係併存等語相符，可知證人陳進德二人所述 拆屋補償金與分配土地為併存的權利，確為真實。又經上訴 人所提出之陳夫良祭祀公業派下員拆除房屋所領補償費，及 各派下員領取分配土地換價款明細表，及本院97年度重上字 第1號案所提補償明細表，可知補償費及分配土地（不分配 20.2坪土地者則可領取土地分配款）並非擇一之權利。三、證據：除援用原審及發回前本院前審提出者外，補提嘉義縣 政府建設局嘉建局使字1106號使用執照影本一份、嘉義市地 政事務所建築改良物所有權狀影本三份、嘉義市地政事務所 建物所有權狀影本二份、建築改良物贈與所有權移轉契約書 、嘉義文化路郵局第988號等存證信函影本。 理 由
一、本件被上訴人主張：伊均為上訴人陳夫良祭祀公業之派下員
，上訴人陳金藏業代書，負責陳夫良祭祀公業所有土地之清 理及出售嘉義市○○○段371、371-1、371-11、371-14等四 筆地號土地事宜。上訴人為使伊同意出售及搬遷使用之土地 ，於94年5月21日與伊分別書立切結書，約定伊願於土地分 割完成後拆除嘉義市○○里○○路148、150、152、154 號 等四棟房屋（下稱系爭房屋），並由被上訴人陳嘉田、陳永 祥、陳嘉生分別接受補償金各150萬元，被上訴人陳嘉雄170 萬元，上開補償金應以現金給付，且於房屋拆除前一個月全 部付清，否則房屋不得拆除。另伊與上訴人陳夫良祭祀公業 之管理人陳政雄於94年10月10日在公業派下員會議紀錄第四 點亦有相同之決議。被上訴人與系爭房屋所有權人陳科佑、 陳鴻翔、陳弘哲已自行將系爭建物拆除，並於98年4月6日自 動履行完畢，上訴人給付之條件或始期應已成就或屆至，應 履行契約共同給付補償款。又依上開派下員會議紀錄第二點 被上訴人應無償取得公業土地每人20.20坪，然因上訴人陳 夫良祭祀公業嗣將預定移轉登記之標的物嘉義市○○○段37 1-11地號土地分割成371-18、371-19、371-20、371-21等共 五筆土地，且目前僅剩371-18、371-21未出售，伊自得請求 上訴人將371-18地號土地，移轉予被上訴人陳嘉田、陳永祥 、陳嘉生、陳嘉雄應有部分各40100分之6677。又陳金藏因 為辦理祭祀公業土地出售之代書，係有利可圖，其既非祭祀 公業之管理人，又以個人名義簽立，故不論以形式、實質觀 之，應認其以個人名義承諾給付拆遷補償費。爰依上開切結 書及派下員會議決議之法律關係，求為命：1.上訴人共同給 付被上訴人陳嘉田、陳永祥、陳嘉生各150萬元本息，陳嘉 雄170萬元本息。2.上訴人陳夫良祭祀公業應將坐落嘉義市 ○○○段371-18地號土地，移轉登記予被上訴人陳嘉田、陳 永祥、陳嘉生、陳嘉雄應有部分各40100分之6677之判決（ 原審為准如被上訴人請求之判決）。
二、上訴人則以：領取補償費之前提要件必須將地上建物交由伊 拆除。被上訴人等拒絕領取補償費，並將地上建物辦理所有 權移轉登記為陳弘哲等人，伊不得已對陳弘哲等人提起拆屋 還地之訴，陳弘哲等人敗訴確定，原法院執行處定期強制拆 除，陳弘哲等人要求於三個月內自動履行，詎隨後又提請再 審之訴、異議之訴等訴訟，纏訟多年均遭敗訴確定後，執行 法院定期98年4月8日強制執行，陳弘哲等人於強制執行前始 自行拆除完畢。其等既係經伊以確定之判決為執行名義聲請 強制執行後不得不為，與法院之強制執行無異，被上訴人自 不能要求伊給付補償金。系爭371-11地號建地因顧慮有部分 派下員建築房屋居住，乃決議371之11地號土地暫時保留，
有地上建物之派下員可以以每坪3萬元購買建物占用部分之 土地，每一名派下員以20.20坪為限，超過部分之土地則以 每坪6萬元購買，房屋部分則因仍由派下員使用不交付拆除 ，無所謂補償費可言。有地上建物而不願購買土地之派下員 ，則可分別取得補償金後將房屋交付拆除。該次派下員會議 後，祭祀公業管理人陳政雄曾分別以存證信函通知各建物所 有人之派下員，催告應於文到七日內前往承辦代書即上訴人 陳金藏事務所辦理承購事宜，逾期即視為放棄，被上訴人均 不願依催告期限前往辦理承購手續，顯已視為放棄，伊已將 土地出售並將價金分配予各派下員，被上訴人之分配金亦經 提存於法院，被上訴人要求將371-18地號土地辦理所有權移 轉登記，顯無理由等語，資為抗辯。
三、關於被上訴人依切結書約定請求給付房屋之拆除補償金部分 ：
㈠經查，系爭興達路148、150、152、154號等4間房屋，係分 別於83年11月4日、89年8月24日因贈與而受讓登記為陳科佑 （148號）、陳又菘（150及152號）、陳弘哲（154號）所有 ，有建物登記第二類謄本在卷足憑（見原審卷第68至71頁） 。是兩造於94年5月21日簽立系爭切結書時（見原審卷第12 至14頁），被上訴人固非上開房屋之所有人。惟依切結書所 載：「立切結書人陳永祥（陳嘉田、陳嘉雄、陳嘉生）所有 房屋…，門牌號碼即嘉義市○○里○○路150號（148號、15 4號、152號）房屋壹棟，今願意於土地分割完成後供給台端 拆除並接受補償金150萬元正（陳嘉雄部分為170萬元），對 於上開拆除補償金應以現金給付，且於房屋拆除前一個月全 部付清，否則：房屋不得拆除。…」等語（原審卷第12至14 頁左面），係在使被上訴人於履行一定條件下（即同意並將 系爭房屋提供上訴人拆除）取得一定金額之補償（金錢債權 ），是其性質上均在約定使對方履行一定之債務，且所約定 完成之債務，一為金錢給付義務，一為提供系爭房屋並同意 對方拆除，而上開房屋之所有權人均登記被上訴人之親人， 而由被上訴人所管理，此為兩造所不爭，並經證人即陳鴻翔 （即被上訴人陳嘉雄之子）及證人陳弘哲（即被上訴人陳嘉 生之子）於原審到庭證述屬實（見原審卷第243至248頁）， 均不生因自始給付不能而使契約無效之問題，上訴人辯稱系 爭切結書應屬無效云云，尚不足採。
㈡然按解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於 契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探 求者，即不得反捨棄約文字而更為曲解（最高法院17年上字 第1118號判例意旨參照）。查94年5月21日上訴人所立之切
結書記載：「立切結書人陳永祥（陳嘉田、陳嘉雄、陳嘉生 ）所有房屋…，門牌號碼即嘉義市○○里○○路150號（148 號、154號、152號）房屋壹棟，今願意於土地分割完成後供 給台端拆除並接受補償金150萬元正（陳嘉雄部分為170萬元 ），對於上開拆除補償金應以現金給付，且於房屋拆除前一 個月全部付清，否則：房屋不得拆除。…」等語（原審卷第 12至14頁），足見被上訴人等所有之系爭四間房屋必須於土 地分割完畢後，先將房屋交付予上訴人拆除，被上訴人始須 於系爭房屋拆除前之一個月給付被上訴人等拆除補償費。嗣 陳夫良祭祀公業於94年10月10日所召開之會議記錄內容記載 ：「…二、整體規劃於本公業所有嘉義市○○○段371-11號 建0.1901公頃土地一筆供地上物使用之派下員優先購買。依 每派下員分配取得20.20坪面積，現今於（以）持份登記， 後再分劃登記，…。四、地上建物拆除補償費用全部以現金 給付，方可拆除。」等語（見原審卷第14頁），證人陳永發 亦於原審到庭證稱：「（問：切結書內第二行寫到土地分割 完後是何意？）土地分割完是指分割371-11地號的土地分割 ，現在該地號土地也已經分割完畢。」等語，亦為上訴人所 不爭執（見原審卷第83至84頁），則前開切結書所載之「土 地分割完畢」之條件已成就，被上訴人自應將系爭房屋交由 上訴人拆除。然系爭房屋，係經陳夫良祭祀公業對陳弘哲等 人提起拆屋還地之訴訟，歷經三審判決勝訴確定後，再經上 訴人陳夫良祭祀公業向原審法院聲請強制執行，由原審法院 執行處以96年度執字第1766號受理，並限期義務人自動履行 ，以免負擔龐大費用，系爭房屋始於強制執行前自行拆除完 畢等情，有原審95年訴字第234號、本院95年上字第218號及 最高法院96年台上字第1368號等卷宗影本附卷足憑，並經原 審調閱上開強制執行卷查核無誤，復為兩造所不爭執。是系 爭房屋之拆除係於上訴人經由民事訴訟及強制執行程序，始 達到拆除之目的，顯與前上開切結書所載被上訴人應先將系 爭房屋交由上訴人拆除，始有請求上訴人給付補償金權利之 約定有違，被上訴人自不得以渠等已拆除系爭房屋，而要求 上訴人給付拆除補償金。
㈢被上訴人雖以系爭切結書既約定：拆除補償金應以現金給付 ，且於房屋拆除前一個月全部付清，否則房屋不得拆除等情 ，足見上訴人有先為給付被上訴人拆屋補償費之義務，亦即 ，上訴人應先給付被上訴人等房屋拆除補償費後，被上訴人 等才需拆除房屋，如上訴人未給付前，被上訴人等得拒絕拆 除房屋。惟上訴人自始拒絕給付補償費，亦未有任何通知表 示，即先行起訴請求訴外人陳科佑等拆除系爭四棟房屋，顯
為上訴人違約在先等語置辯，惟此為上訴人所否認；而經本 院以證人身分通知到庭之陳金藏則證稱：其將土地出售後， 要拿補償金給被上訴人，被上訴人不拿等語。查本件祭祀公 業派下員除被上訴人外，其餘因房屋遭拆除而已領取補償費 完畢者，計有陳英杰等27人，亦即除被上訴人及訴外人陳壬 癸等人係以訴訟及執行拆屋程序始交還土地外，其餘有房屋 須拆除者之派下員，均經給付補償金後拆除房屋交還土地， 此有上訴人提出而為被上訴人所不爭之「祭祀公業陳夫良派 下員土地分配款及地上房屋處理明細表」在卷為憑（見本院 卷第119至122頁、125頁至126頁）。則上訴人何必為此4戶 之房屋而拒絕給付補償金致影響土地之處理時程？況且，上 訴人於對訴外人陳科佑、陳又菘、陳弘哲等人提起拆屋交地 之民事訴訟中，歷經三審訴訟程序，均未見被上訴人以上訴 人未依約履行給付拆除補償費作為抗辯事由，反而一再以陳 科佑等人所有之系爭房屋，就坐落之371-11地號土地是否有 租賃權或使用借貸權利存在等為爭執，此為被上訴人所是認 ，並有上開民事卷證影本可參；足見上訴人指稱因被上訴人 拒絕接受補償，亦不交付房屋供拆除始提起訴訟一節，當非 無據，應屬可信。被上訴人上開所辯即無足採。四、關於被上訴人請求無償分配土地部分：
㈠經查，94年10月10日陳夫良祭祀公業之派下員會議記錄第二 項記載：「…二、整體規劃本公業所有之嘉義市○○○段37 1之11號建0.1904公頃土地1筆供地上物使用之派下員優先購 買。依每派下員分配取得20.20坪面積，現今於持分登記， 後再分割登記（依現今協議所載位置辦理個人所有名義時） 若有過應分配取得面積，多餘之面積每坪以新台幣陸萬元正 補貼」；其第四項記載：「…四、地上建物拆除補償費用全 部以現金給付，方可拆除。」，並於第四點後記載：「以上 地上建物使用派下員出席人員如下：陳嘉雄、陳嘉田、陳永 祥、陳嘉生、陳彥羽、陳明宗、陳永發、陳智雄、陳壬癸、 陳康男、陳滿、陳水源、陳德明、陳建宏、陳建廷、陳品彰 、陳明山、蕭燕清、陳振南等派下員同意上開事項，絕無任 何異議。」等語（見本院卷第76頁）。再查，被上訴人於原 審提出手寫之94年10月10日陳夫良祭祀公業會議記錄記載： 「主席：陳嘉雄，發言：問祭祀公業土地不要賣者，代書： 回答地號：嘉義371-11分割給下列人員、面積壹十九O四平 方公尺，人員：陳嘉雄、嘉田、永祥、嘉生、彥羽、明宗、 永發、智雄、壬癸、進（金）德、康男、陳滿、水源、德明 、建宏、建廷、品彰、明山、蕭燕清、振南…」等語（見原 審卷第15頁）。
㈡又上訴人陳金藏於本院以證人身分陳稱：「（依照會議紀錄 內容是否參加會議之派下員每人皆可無償分配得20.20坪之 土地?）有房子占用到祭祀公業土地的派下員，才可以分配 到土地。」「（如這些派下員願意把房子拆除，可否另外請 求房子之拆遷補償費?）是。」「（你們後來於94年10月12 日以嘉義文化路郵局第01732、01733、01734、01737號存證 信函催告被上訴人於七日內辦理優先承購，是否即指無償分 配土地?）是，因為會議之後通知他們來辦，他們都沒有來 。」等語無訛（見本院卷第131頁）；另上訴人陳夫良祭祀 公業管理人陳政雄亦於本院到庭指稱：「（94年10月10日是 否有由陳嘉雄召集會議，由證人作紀錄?其目的何在？）是 的。當時假如要買地，超過20.20坪的部分每坪6萬元。」「 （如果房子不留下來的話，是否也可分配20.20坪？）是的 ，不管房子要不要拆，每個人都可分配一份，如果房子要拆 的話，另外可領取補償費。」等語在卷（見本院第159頁背 面）。足證，依當時派下員會議決議有參與該次會議之派下 員若其地上建物欲拆除而交還土地，其除可獲得房屋之補償 費外，另可無償獲得分配20.20坪土地無訛。 ㈢證人即派下員陳進德於原審亦到庭證稱：「（問：這份會議 記錄你是否有參加？）有，金德就是我」、「（問：第二項 及第四項當初如何說的？）第二項就是分土地，第四項就是 如果有拆到房子的時候就要補償。」、「（問：是否又可以 分到土地，又會拆到房子需要補償？還是只能二擇一？）因 為我們本來都不是住在相近的地方，現在要分土地的人要集 中在一起，一定會拆到房子，所以才有賠償的問題。所以就 是可以分到地，若是地上有建物被拆到的也可以請求補償」 等語（見原審卷第177至178頁）。證人陳壬癸（亦為派下員 ）於原審亦證稱：「（問：對於會議的紀錄是否知道？）我 看不懂，但是我有參加94年10月10日會議，當初我們就是要 分土地的人要分在一起，但是大家原本住的房子都沒有在同 一個地方，所以會有人拆掉房子，因此我們要求拆到房子的 要補償。」等語（見原審卷第179至180頁）。另上訴人陳金 藏於94年10月10日作成上開會議紀錄後，曾寄發土地分配配 置圖給各派下員，圖面劃有預計分配給各派下員土地位置圖 ，此有該配置圖在卷可稽（見本院卷第93至94頁），觀諸該 配置圖可知各分配位置整齊集中的規劃在一處，顯見上開證 人所證：「現在要分土地的人要集中在一起，一定會拆到房 子，所以才有賠償的問題。所以就是可以分到地，若是地上 有建物被拆到的也可以請求補償」等語，與實情相符，足見 有房屋占用公業土地之派下員，即屬欲分配或價購土地，亦
須集中於特定土地分配，益徵前開派下員會議記錄之第二、 四項應屬可併存請求之權利。
㈣又查，被上訴人於原審提出上訴人陳金藏於91年8月11日所 立之切結書，其內容記載：「…一、半年內完成祭祀公業陳 夫良派下土地分割至各派下員名下。二、完成祭祀公業陳夫 良派下土地分割至各派下員名下之前，應儘速完成祭祀公業 陳夫良派下土地上之建物拆除補助款之調查，以利建築物拆 除之順利進行。三、完成祭祀公業陳夫良派下土地分割至各 派下員名下之前，應儘速完成祭祀公業陳夫良派下土地要賣 者的人數和價款以及不賣要繼續居住者的人數。以利祭祀公 業陳夫良派下土地分割至各派下員名下之用。…」等語（見 原審卷第10頁）。上訴人陳金藏於92年12月又另立一切結書 載明：「立切結書人有關貴公業派下員委任並同意立切結書 人代為處分買賣 貴公業所有嘉義市○○○段371號建0.266 1公頃，371-1號建0.0120公頃，371-11號建0.1904公頃，37 1-14號建0.0466公頃等土地4筆全部，今立切結書人考慮地 上建有房屋使用派下員久住習慣住居起見，願將貴公業所有 嘉義市○○○段371-11號建0.1904公頃不賣留給後載名冊現 住地上房屋使用派下員，其使用面積依照貴公業分配取得面 積使用，如有超過分配取得之面積，應以每坪新台幣萬元正 計算補貼於立切結書人不得有任何之異議。…」等語（見原 審卷第11頁）。觀之上開二份切結書之內容，陳夫良祭祀公 業本有意將派下土地分割至各派下員名下，並且在分割至各 派下員前須調查欲出賣者與不賣者之人數及價款，嗣後上訴 人陳金藏並切結願將371-11地號土地不賣留給現有地上房屋 之派下員，亦與上開94年10月10日之祭祀公業會議記錄內容 大致相符。由上可知，有房屋占用土地之派下員，都可以分 配到祭祀公業之土地，僅是分為願出賣土地者則領取土地出 賣之價金，不願出賣土地者則得無償分配土地。此從上訴人 所提出之「祭祀公業陳夫良派下員土地分配款及地上房屋處 理明細表」所載（見本院卷第119至122頁），各派下員領取 地上房屋拆除補償金及是否會同（同意土地出售、不分派土 地者）領取土地分配價款之情形，亦大致與上開參與94年10 月10日之派下會議之名單相符，亦可得印證。 ㈤且按台灣之祭祀公業係屬派下全體公同共有祀產之總稱，則 上訴人陳夫良祭祀公業因清理土地出售而於94年10月10日決 議，保留部分土地給有地上物使用土地之派下員無償分配取 得，並無不合。而依上開所述，20.20坪面積之土地，係有 地上物使用之派下員應無償分配取得，並非優先購買之範圍 。是94年10月10日之會議記錄雖載有「優先承購」之文字用
語，然於20.20坪範圍內係屬無償分配，已如前述。則陳夫 良祭祀公業管理人雖曾於94年10月12日，以存證信函通知被 上訴人，應於收到函文日起7天內攜帶印鑑證明書4份及印鑑 章，撥駕前來嘉義市○○路125號大眾代書事務所辦理承購 手續，否則視為放棄云云，此有嘉義文化路郵局第01732、0 1733、01734、01737號存證信函在卷可查（見原審卷第117 至120頁）。惟上訴人請求被上訴人辦理移轉應無償分配取 得20.20坪土地部分，係不願出賣祭祀公業土地且有地上物 使用之派下員，對祭祀公業公同共有祀產之分配，並非承買 祭祀公業之祀產，則陳金藏不得以其單方於存證信函上設定 「於接文翌日起7天內前往辦理承購手續，否則：視為放棄 論」之條件，即認被上訴人逾期前往辦理視同放棄土地分配 ；上訴人另以被上訴人未對其要約為承諾之意思表示，兩造 並未成立買賣契約為由置辯，亦無可取。
㈥末者，陳夫良祭祀公業所有之嘉義市○○○段371之11號土 地，其後已分割增加371之18、371之19、371之20、371之21 地號土地，上訴人陳金藏並將原留用欲分割分配給被上訴人 之371之11地號土地，於分割成上開5筆土地後，分別將371 之11、371之19、371之20地號等土地出售第三人，並辦理移 轉登記完畢，僅371之18地號及371之21地號土地仍登記在陳 夫良祭祀公業名下，此有土地登記第二類謄本及買賣契約書 在卷可查（見原審卷第167至172頁）。又上訴人於原審主張 分割增加之371之21地號保留作為興建公祠之用外，其餘土 地均已出售他人，其中371之18地號土地雖經出售予訴外人 蘇金菊，惟因被上訴人聲請假處分以致迄今仍未辦理移轉登 記（見原審卷第115頁反面）。是原欲分配給被上訴人之371 之11地號土地經分割後，因上訴人已將部分土地出售，僅剩 371之18及371之21地號仍為陳夫良祭祀公業所有，又371之1 8地號土地之面積為401平方公尺（見原審卷第168頁），則 被上訴人請求移轉分割後之371之18地號土地，自無不合， 此亦為上訴人所不爭執（見本院98年度重上字第66號卷第78 頁）。經查20.20坪換算為66.776958平方公尺（20.203.3 0579＝66.776958），係系爭土地之40100分之6677。從而， 被上訴人等得依94年10月10日祭祀公業陳夫良之派下員會議 紀錄，請求上訴人陳夫良祭祀公業應將坐落嘉義市○○○段 371之18地號土地所有權，辦理移轉登記予被上訴人陳嘉田 、陳永祥、陳嘉生、陳嘉雄每人應有部分各40100分之6677 。
五、綜上所述，被上訴人等依系爭四份切結書之契約法律關係， 請求上訴人應共同給付被上訴人陳嘉田、陳永祥、陳嘉生各
150萬元，給付被上訴人陳嘉雄170萬元，為無理由，不應准 許。另被上訴人等依94年10月10日陳夫良祭祀公業之派下員 會議紀錄，請求上訴人陳夫良祭祀公業應將坐落嘉義市○○ ○段371之18地號土地，辦理移轉登記予被上訴人陳嘉田、 陳永祥、陳嘉生、陳嘉雄每人應有部分各40100分之6677， 為有理由。原判決就上開不應准許部分，為上訴人敗訴之判 決，自有未洽，上訴意旨就此指摘原判決不當，求予廢棄， 為有理由，應改判如主文第二項所示；至上開應予准許部分 ，原審為被上訴人勝訴之判決，洵無不合；此部分上訴，為 無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據資料，核 與本件判決結果不生影響，爰不一一加以論述，併予敘明。七、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴 訟法第四百四十九條第一項、第四百五十條、第七十九條， 第八十五條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 11 月 30 日
民事 第二庭 審判長法 官 陳光秀
法 官 莊俊華
法 官 曾平杉
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中 華 民 國 99 年 12 月 1 日
書記官 謝淑玉
【附註】
民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上 訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人 為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並 經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請 第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。