臺灣高等法院臺南分院民事判決 99年度重上字第47號
上 訴 人
即 原 告 行政院衛生署台南醫院
法定代理人 丁○○
訴訟代理人 蔡進欽 律師
蘇正信 律師
蔡弘琳 律師
上 訴 人
即 被 告 戊○○
甲○○
上2人共同
訴訟代理人 盧永盛 律師
黃鼎鈞 律師
上列當事人間請求債務不履行損害賠償事件，兩造對於中華民國
98年5月24日臺灣臺南地方法院第一審判決(98年度重訴字第278
號)各自提起上訴，本院於99年11月2日辯論終結，判決如下：
主 文
兩造上訴均駁回。
第二審訴訟費用由兩造各自負擔。
事實及理由
一、上訴人即原告行政院衛生署台南醫院（下稱上訴人台南醫院 ）主張：
(一)上訴人台南醫院於民國（下同）93年2月1日、94年1月1日、 95年1月1日、96年1月1日、97年1月1日分別與卓蘭鎮農會附 設農民診所（下稱農民診所）之負責醫師即上訴人即被告戊 ○○（下稱上訴人戊○○）、甲○○（下稱上訴人甲○○） 簽訂醫療業務合作契約（下稱系爭合作契約），約定由上訴 人戊○○、甲○○指派醫師至上訴人台南醫院所屬新化院區 提供診療、諮詢等服務。詎上訴人戊○○、甲○○2人未善 盡查核之責，先後指派不具本國合格醫師資格之訴外人龍起 宏、陳伯仰、顏瑞騰等人至上開新化院區執行醫師職務。嗣 該龍起宏等人經臺灣臺南地方法院檢察署（以下簡稱台南地 檢署）檢察官查獲，並以97年度偵字第14560號偵查起訴在 案。上訴人戊○○、甲○○雖辯稱：系爭合作契約均係由訴 外人達坊企業有限公司（以下簡稱達坊公司）負責人丙○實 際執行派遣醫師事宜，渠等完全未參與等語，已堪認上訴人 戊○○、甲○○係授權達坊公司或丙○全權處理系爭合作契 約之簽訂及履約，自應負授權人責任。雖證人丙○證稱：伊 僅派合格醫師王倫杰、乙○○至上開新化院區服務，並未派 遣龍起宏等3名未具本國合格醫師資格之人等語，然乙○○
既係達坊公司派遣履行系爭合作契約之人，即屬上訴人戊○ ○、甲○○之使用人，龍起宏等3人不論係經由達坊公司（ 負責人丙○）之介紹，或係乙○○之介紹，至上開新化院區 急診室執行問診等醫師職務，依民法第224條規定，上訴人 戊○○、甲○○仍應就使用人或代理人之故意或過失負同一 責任。
(二)按「因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請 求賠償損害。」「因可歸責於債務人之事由，致為不完全給 付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權 利。」「因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得 請求賠償。」民法第226條第1項、第227條第1、2項分別定 有明文。上訴人戊○○、甲○○未善盡查核之責，其派遣未 具有醫師資格之人至上訴人台南醫院新化院區執行醫師職務 ，顯有違背債之本旨，且係可歸責於上訴人戊○○、甲○○ 之事由，上訴人戊○○、甲○○應賠償上訴人台南醫院所受 之損害。據此，上訴人戊○○、甲○○2人應分別賠償上訴 人台南醫院渠等自上訴人台南醫院處已受領報酬共計新臺幣 （下同）9,338,400元、另上訴人台南醫院因此遭中央健康 保險局南區分局（以下簡稱健保局）追討健保給付6,462,73 3元，並遭台南縣政府罰鍰5萬元等損害。為此，依上開法條 之規定，請求上訴人戊○○應給付上訴人台南醫院2,930,00 5元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，依年息百分 之5計算之利息；上訴人甲○○應給付上訴人台南醫院12,92 1,128元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，依年息 百分之5計算之利息；上訴人台南醫院願供擔保，請宣告准 為假執行。
(三)復於本院補陳上訴暨答辯理由：
⒈上訴人台南醫院請求賠償之損害，其中報酬損失部分，本質 上乃係因上訴人戊○○、甲○○等2人未依債務本旨履行契 約，依法負有返還受領之報酬之責，與上訴人台南醫院因留 用不具醫師資格龍起宏、陳伯仰與顏瑞騰等3人執行醫療行 為所受追繳健保給付及罰鍰等2項損害，性質上顯然不同， 乃原判決未詳究其間差異，率命上訴人台南醫院負擔2分之1 責任，將使上訴人戊○○、甲○○雖因債務不履行但仍保有 2分之1報酬，其適用法律顯有錯誤。
⒉又按民法第217條第1項規定之適用，原不以侵權行為之法定 損害賠償請求權為限，即契約所定之損害賠償，除有反對之 特約外，於計算賠償金額時亦難謂無其適用（最高法院54年 台上字第2433號判例意旨可資參照）。換言之，有關過失相 抵之適用，解釋上雖可類推適用於契約行為，但契約當事人
如已有特別約定時，自應予排除適用。本件依系爭合作契約 書第10條約定：「雙方對交流服務人員應互盡民法及其他法 律有關僱用人之責任。」上訴人戊○○、甲○○2人對渠等 派遣至上開新化院區服務之醫事人員資格，負有審核資格之 責，詎渠等竟任由訴外人達坊公司之負責人丙○自行派遣無 醫師資格之龍起宏等3人違法執行職務，致上訴人受有損害 ，依約自應負全部責任，惟原判決未詳究契約本旨，認上訴 人台南醫院「與有過失」，容有誤會。又依系爭合作契約第 1條約定：「雙方得依他方請求，派醫師或其他醫事人員至 他方提供診療、諮詢、學術演講、教學示範等交流服務。前 項交流服務事項應依醫事法令相關規定…」第6條前段約定 ：「雙方人員交流服務如約定計酬，醫師診療之報酬為每小 時1,200元計。」第10條約定：「雙方對交流服務人員應互 盡民法及其他法律有關僱用人之責任。」足見上訴人戊○○ 、甲○○2人對渠等所派至上訴人台南醫院之交流服務人員 ，應負僱用人責任。而所謂「僱傭」，依民法第482條以下 規定，其特性在於為他方服勞務，由他方給付報酬，僱用人 對受僱人有指揮、監督關係，且有其勞務專屬性，受僱人不 得任意使他人代服勞務等等。本件上訴人戊○○、甲○○對 渠等所指派之醫師從事何種職務及如何執行職務，具有指揮 監督關係，該被指派之醫師即為履行輔助人，其關於契約之 履行有故意或過失，上訴人戊○○、甲○○自應與自己之故 意或過失負同一責任(民法第224條參照)，始符合系爭合作 契約上開約定之目的；另觀諸系爭合作契約開宗明義揭示訂 約目的在「提升醫療水準及改善醫療服務品質」及前揭約定 文義(包括互派醫師提供診療，約定交流醫師之酬勞數額， 雙方得視需要互相會診、轉診，得薦派人員前往他方觀摩、 研習，及對交流服務人員互盡僱用人責任等等)，顯非僅係 居間媒介第三人至他方醫院從事交流服務而已，如將系爭合 作契約解為僅具居間訂約之性質，無庸就該第三人履行醫療 服務是否符合債之本旨而負責，自有違前開契約規範之目的 及當事人之真意。從而上訴人戊○○、甲○○抗辯：系爭合 作契約係類似民法第565條居間契約云云，要非可取。退步 言之，縱認上訴人台南醫院與有過失，惟依契約履行內容， 上訴人戊○○、甲○○具有主動、積極選派之權，相較於上 訴人台南醫院僅具有被動、消極接受之義務，兩造應負擔之 過失責任比例，自不應相同，乃原判決命上訴人台南醫院負 擔2分之1責任，顯屬過苛，應予酌減，始符公平。(四)並於本院聲明：
⑴上訴聲明：①原判決不利於上訴人台南醫院部分廢棄。②上
開廢棄部分，上訴人戊○○應再給付上訴人台南醫院1,465, 002元，及自98年11月17日起至清償日止，按年息百分之5計 算之利息。③上開廢棄部分，上訴人甲○○應再給付上訴人 台南醫院6,460,564元，及自98年11月20日起至清償日止， 按年息百分之5計算之利息。④第二項、第三項請求，上訴 人台南醫院願供擔保請准宣告假執行。⑤第一、二審訴訟費 用，均由上訴人戊○○、甲○○負擔。
⑵答辯聲明：①上訴人戊○○、甲○○之上訴駁回。②上訴費 用由上訴人戊○○、甲○○負擔。
二、上訴人戊○○、甲○○則以下列等語資為抗辯：(一)系爭合作契約乃因上訴人台南醫院缺乏急診及值班醫師，經 達坊公司負責人丙○醫師介紹乙○○醫師給農民診所，再由 農民診所指派乙○○至上訴人台南醫院所屬新化分院執業， 上訴人戊○○、甲○○僅負審核乙○○醫師合法醫師資格之 義務，而乙○○醫師領有合格醫師執照，上訴人戊○○、甲 ○○等查核責任已盡。上訴人戊○○、甲○○並無指派訴外 人龍起宏、陳伯仰、顏瑞騰等人至上訴人台南醫院所屬新化 分院執行職務，自對其等不負有審查資格之責任。系爭合作 契約係農民診所實際負責人即達坊公司負責人丙○與上訴人 台南醫院所簽立，並由丙○履行系爭契約之派遣業務，上訴 人戊○○、甲○○雖名為農民診所負責人，然僅負責看診及 管理護士，對系爭合作契約之履行全無參與，乙○○亦非上 訴人戊○○、甲○○指派。再上訴人台南醫院為大型公立醫 院，對於任用之醫師掌有審核權限，非謂上訴人戊○○、甲 ○○仲介或指派，上訴人台南醫院即有接受義務，而毋庸審 核。而訴外人乙○○看診值班之地點為上訴人台南醫院所屬 新化分院，故其顯係依上訴人台南醫院所屬新化分院之班表 為診療、值班，自非上訴人戊○○、甲○○及農民診所指揮 監督。況且龍起宏、陳伯仰、顏瑞騰等人排班值班為急診病 患診療及值勤，皆係由上訴人台南醫院醫院所指示，上訴人 台南醫院對該3人之醫師資格不嚴加審核，卻任由其3人於上 開新化分院看診，又上訴人台南醫院匯給農民診所之報酬， 農民診所收受後亦係全數轉匯達坊公司，再由達坊公司扣除 百分之10佣金後，其餘均給付乙○○醫師。故上訴人台南醫 院所主張之損害，實與上訴人戊○○、甲○○無關。(二)解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用辭句 ，此為民法第98條所明定。系爭合作契約第10條約定僱傭人 責任，其本意應為類似民法第565條居間契約關係，即丙○ 醫師以農民診所名義為乙○○報告與上訴人台南醫院訂約之 機會，而乙○○醫師僅給付達坊公司10%報酬之契約，達坊
公司或乙○○從未將其如何審核資格及另指派他人之情告知 上訴人戊○○、甲○○，故上訴人戊○○、甲○○、農民診 所與乙○○間只是仲介關係，非僱傭關係，無從予以指揮監 督，對本件自無可歸責事由，亦無民法第224條規定之適用 。龍起宏等3位未具醫師資格之人係透過不知情之乙○○介 紹至上訴人台南醫院新化分院服務，上訴人台南醫院理應有 能力監督控管該等3人，卻未要求龍起宏等3人提供合格證書 、身分資料供查核，亦未曾於病歷上簽名（僅簽A03代號即 可），顯然未盡查核義務，上訴人台南醫院自應就本件負擔 全部過失。
(三)於本院補陳上訴暨答辯理由：
⒈原審認依系爭合作契約第1條約定:「雙方得依他方請求，派 醫師或其他醫事人員至他方提供診療、諮詢、學術演講、教 學示範等交流服務。」「前項交流服務事項應依醫事法令相 關規定，...」第6條第1項約定：「雙方人員交流服務如約 定計酬，醫師診療之報酬為每小時1,200元計。」第10條約 定：「雙方對交流服務人員應互盡民法及其他法律有關僱用 人之責任。」足見兩造約定上訴人戊○○、甲○○對己方派 至上訴人台南醫院之交流服務人員，應負僱用人責任。然按 所謂「僱傭」?依民法第482條以下規定，其特性在於為他方 服勞務，由他方給付報酬，僱用人對受僱人有指揮、監督關 係，且有其勞務專屬性，受僱人不得任意使他人代服勞務等 等。但本件上訴人戊○○、甲○○與訴外人乙○○並不認識 ，此業據訴外人乙○○到庭證述明確，既然都不認識，如何 行使民法第482條以下僱傭之指揮監督關係?若謂上訴人戊○ ○、甲○○2人是訴外人乙○○醫師之僱主，其利益為何?如 此，豈不與民法僱傭所定法律要件不符。
⒉訴外人乙○○醫師非上訴人戊○○、甲○○2人所指派至台 南醫院，而係證人丙○醫師與台南醫院院長己○○談妥約定 ，此事實已據證人丙○到庭證述明確，且乙○○與上訴人戊 ○○、甲○○2人互不認識，則乙○○醫師如何如原審所認 擔任上訴人戊○○、甲○○2人之履行輔助人?而丙○於99年 4月12日亦到庭證述稱：當時己○○院長與丙○醫師個人接 洽醫師支援派遣業務，如果要簽約有三種可能，以個人身分 、以公司或以醫療機構身分簽約，但以「己○○醫療機構」 簽約較為妥當，而上訴人戊○○、甲○○都是伊學弟，感情 深厚，方同意以之簽約，而該契約內容均是伊1人處理，戊 ○○與甲○○未獲得利益，這5年來伊一直以為乙○○醫師 在台南醫院支援，如未經過伊派遣，不可以伊名義去支援等 語。換言之，若上訴人戊○○、甲○○2人或丙○醫師對乙
○○醫師具有指揮監督關係，為何連乙○○醫師離該台南醫 院之事，上訴人戊○○、甲○○2人及丙○均不知悉，更未 接獲台南醫院之通知，如此豈是民法所定之「僱傭」關係? 又何來被指派之醫師為上訴人戊○○、甲○○2人之「履行 輔助人」或系爭合作契約之「代理人」?
⒊本件實質上是丙○醫師個人與台南醫院訂立系爭合作契約， 而依該契約第10條所定之精神，僅類於民法第565條居間契 約，亦即丙○僅收取1成佣金，為第三人(醫師)報告訂約之 機會或為訂約之媒介，此對照原判決第10頁所述，果若上訴 人戊○○、甲○○2人或丙○對乙○○醫師具指揮監督關係 ，何以連乙○○未親自執行醫師職務，另找未具醫師資格之 龍起宏等人代其執行職務長達4年有餘，均未獲台南醫院之 告知，換言之，該契約徒具形式，而乙○○離開台南醫院根 本不須告知上訴人戊○○、甲○○或丙○。
⒋上訴人台南醫院係依據民法第227條、第226條第1項等規定 請求損害賠償，若認定上訴人戊○○、甲○○2人應負損害 賠償責任，則其等2人所受領之報酬自屬台南醫院之損害， 顯與返還責任不同。基此，上訴人戊○○、甲○○2人自可 主張民法第217條第1項之與有過失。依系爭契約第10條約定 兩造都應盡此責任，非只拘束上訴人戊○○、甲○○2人而 已。且此約定內容也未明示排除不適用民法第217條第1項之 規定，故本件自有與有過失之適用。上訴人台南醫院係署立 醫院，如此大規模醫院且係中央政府設立之醫院，應較私人 醫院更有規模，然本件上訴人戊○○、甲○○2人僅是人頭 簽約，無法實際照管醫師派遣之狀況，實難加以責難；反觀 上訴人台南醫院，有關人事控管相當草率，其前人事主任陳 文進於原審到庭證稱：「...本件契約所為的人力雖非編制 內的，但也要留存人事資料，本件我個人並沒有看到任何因 本件契約所派來的值班醫師的人事資料..」等語。足見署立 台南醫院人事控管督導之失職相當嚴重，且長達4年餘之久 ，故本件原審認為兩造各負一半責任，實不足對中央設立之 醫院予以警惕並促其改善，自不宜再認為上訴人台南醫院之 過失較輕於上訴人戊○○、甲○○2人。
(四)並於本院聲明：
⑴上訴聲明：①原判決不利於上訴人戊○○、甲○○2人部分 ，均廢棄。②上開廢棄部分，上訴人台南醫院在第一審之訴 駁回。③第一、二審訴訟費用均由上訴人台南醫院負擔。 ⑵答辯聲明：①上訴人台南醫院之上訴駁回。②上訴費用由上 訴人台南醫院負擔。
三、兩造對下列事實，並不爭執，堪信為實：
㈠上訴人台南醫院分別於93年2月1日至同年12月31日、94年1 月1日至同年12月31日與上訴人戊○○（即農民診所）簽立 醫療業務合作契約；於95年1月1日至同年12月31日、96年1 月1日至同年12月31日、97年1月1日至同年12月31日與上訴 人甲○○（即農民診所）簽訂系爭合作契約（見原審補字卷 第9至13頁）。依該契約內容第1條約定，雙方得依他方之請 求，派醫師至他方提供診療服務。
㈡訴外人龍起宏、顏瑞騰等2人未具本國合格醫師資格，依法 不得擅自執行問診、開立處方箋等醫療業務，渠等分別先後 於93年至97年間，向不知情之乙○○及醫療機構負責審查醫 師資格或排班人員佯稱領有合法醫師資格後，經由乙○○醫 師之介紹，至上訴人台南醫院新化分院急診室執行值班醫療 業務。龍起宏並將部分值班業務交予亦未具醫師資格之陳伯 仰執行業務，並朋分值班報酬。有關龍起宏、顏瑞騰、陳伯 仰等人涉及詐欺等刑案部分，業經台南地檢署97年度偵字第 14560等號起訴在案，於原審法院刑事庭審理中，有起訴書1 份在卷可稽（見原審補字卷第14-25頁）。 ㈢上訴人台南醫院自93年7月至11月給付上訴人戊○○報酬數 額為2,448,000元；自94年12月至95年9月給付上訴人甲○○ 報酬數額為7,538,400元。
㈣上訴人台南醫院因容留未具醫療資格之龍起宏、顏瑞騰及陳 伯仰等人執行醫療業務，遭台南縣政府行政罰鍰5萬元。亦 遭健保局追繳健保給付6,462,733元（戊○○負責期間1,015 ,005元整，甲○○負責期間為5,447,728元）。 ㈤上訴人戊○○、甲○○2人負責之農民診所履行第㈠項契約 有關派遣醫師至上訴人台南醫院新化分院急診室執行值班醫 療業務，實係由訴外人達坊公司負責人丙○執行，達坊公司 負責人丙○到庭證稱：兩造簽約後，伊先後指派王倫杰醫師 及透過王倫杰醫師介紹指派乙○○醫師至上訴人台南醫院新 化分院執行醫師職務，農民診所收受上訴人台南醫院給付之 醫師值班報酬後即全數轉入達坊公司，由達坊公司扣除1成 佣金後，再將其餘報酬直接匯入王倫杰、乙○○帳戶，此有 丙○於原審之證詞可稽。
㈥依據上訴人台南醫院提出其給付報酬予農民診所，農民診所 出具交由上訴人台南醫院存查之收據，於95年5月份前均有 於事由欄載明「急診乙○○醫師值班費」等語，之後僅載明 「急診醫師值班費」等語（見原審卷第96頁以下）。 ㈦訴外人龍起宏、陳伯仰等至上訴人台南醫院新化分院急診室 值班，從無上訴人台南醫院相關人事單位或行政主管確認其 等身分及審核醫師資格，其等亦從未於病歷上簽名或蓋章，
此有證人龍起宏、陳伯仰於原審之證詞可稽。
四、上訴人台南醫院另主張上訴人戊○○、甲○○未善盡查核之 責，竟任由訴外人達坊公司之負責人即證人丙○自行派遣未 具有醫師資格之訴外人龍起宏、陳伯仰、顏瑞騰等人至上訴 人台南醫院新化院區執行問診等醫師職務，顯違背兩造所簽 訂系爭合作契約之債之本旨，且係可歸責於上訴人戊○○、 甲○○之事由，致上訴人受有損害，依約上訴人戊○○、甲 ○○應負全部責任，賠償上訴人台南醫院所受之損害等情， 則為上訴人戊○○、甲○○2人所否認，並以前揭情詞置辯 。從而，本件所應審究者即為：㈠就龍起宏、顏瑞騰等未具 醫師資格之人透過乙○○醫師介紹，另陳伯仰透過龍起宏之 介紹，至上訴人台南醫院新化分院急診室執行醫師業務之行 為，上訴人戊○○、甲○○是否應依據系爭合作契約負債務 不履行損害賠償之責任？㈡如上訴人戊○○、甲○○應負債 務不履行損害賠償責任，則上訴人台南醫院是否亦有過失？ 茲說明如下：
(一)按「僱傭」者，謂當事人約定，一方於一定或不定之期限內 為他方服勞務，他方給付報酬之契約；為民法第482條所規 定。可知，僱傭契約乃受雇人以供給勞務本身為目的之契約 ，亦即除供給勞務外，並無其他目的。受僱人於一定期間內 ，應依照僱用人之指示，從事一定種類之工作，且受僱人提 供勞務，具有繼續性及從屬性之關係亦即僱用人對受僱人有 指揮、監督關係，且有其勞務專屬性，受僱人不得任意使他 人代服勞務。至稱居間者，謂當事人約定，一方為他方報告 訂約之機會或為訂約之媒介，他方給付報酬之契約；民法第 565條定有明文。可知，居間契約乃委託人委託居間人報告 訂約之機會或媒介訂約之契約，居間人無代理權，不得代為 訂約。次按「債務人之代理人或使用人，關於債之履行有故 意或過失時，債務人應與自己之故意或過失負同一責任。但 當事人另有訂定者，不在此限。」民法第224條亦定有明文 ，所謂「使用人」係指基於債務人之意思，為輔助債務履行 所使用之人而言。又按民法第224條所稱之使用人，固可類 推適用於修正前同法第217條之規定，將損害賠償權利人其 使用人之過失，視同損害賠償權利人之過失，適用過失相抵 之法則，以減輕損害賠償義務人之責任。惟該條所指之使用 人，必以債務人對該輔助債務履行之第三人行為得加以監督 或指揮者為限，若被選任為履行債務之人，於履行債務時有 其獨立性或專業性，非債務人所得干預者，即無上開過失相 抵法則之適用（參照最高法院90年度台上字第978號裁判） 。
(二)查系爭合作契約係上訴人台南醫院於93年2月1日、94年1月1 日、95年1月1日、96年1月1日、97年1月1日分別與農民診所 之負責醫師即上訴人戊○○、甲○○具名簽訂的，有系爭合 作契約書5份在卷可稽（見補字卷第9至13頁）。依系爭合作 契約第1條約定:「雙方得依他方請求，派醫師或其他醫事人 員至他方提供診療、諮詢、學術演講、教學示範等交流服務 。」「前項交流服務事項應依醫事法令相關規定，....」雙 方得依他方之請求，派醫師至他方提供診療服務，是則，於 上開合作期間即93年2月1日至97年12月30日止，依上訴人台 南醫院之請求，上訴人戊○○、甲○○有指派醫師至上訴人 台南醫院所屬新化院區提供診療、諮詢等服務之義務。而上 訴人戊○○、甲○○既有權指派醫師，對於所指派的醫師是 否合乎醫師法第1條規定具有本國合格醫師資格，自有查核 之責，應堪認定。參以系爭合作契約第6條第1項約定：「雙 方人員交流服務如約定計酬，醫師診療之報酬為每小時1,20 0元計。」第10條約定：「雙方對交流服務人員應互盡民法 及其他法律有關僱用人之責任。」足見兩造已明文約定，對 己方派至他方之交流服務人員，應負僱用人責任。亦即本件 兩造既有指派醫師之權義，如有己方指派「醫師」至他方提 供診療服務，該受指派之「醫師」即係基於指派者之意思， 為輔助債務履行之第三人，己方對該輔助債務履行之第三人 行為，解釋上自得加以監督或指揮。亦即應解為上訴人台南 醫院或上訴人戊○○、甲○○2人對其所指派之醫師從事何 種職務及如何執行職務，具有指揮監督之事實上僱傭關係。 依此，該被指派之醫師即為指派者之上訴人台南醫院或上訴 人戊○○、甲○○2人之履行輔助人，其關於契約之履行有 故意或過失，上訴人台南醫院或上訴人戊○○、甲○○2人 依民法第224條之規定，應與自己之故意或過失負同一責任 。上訴人戊○○、甲○○雖抗辯：系爭合作契約僅類於民法 第565條居間契約，亦即伊僅收取佣金，為第三人（醫師） 報告訂約之機會或為訂約之媒介而已云云，然本件係上訴人 戊○○、甲○○2人具名簽約，自應受系爭合作契約之拘束 ，觀諸系爭合作契約前揭文義（包括互派醫師提供診療，約 定交流醫師之酬勞數額，雙方得視需要互相會診、轉診，得 薦派人員前往他方觀摩、研習，及對交流服務人員互盡僱用 人責任等等），顯非僅係居間媒介第三人至他方醫院從事交 流服務而已，況系爭合作契約開宗明義揭示其訂約目的在「 提升醫療水準及改善醫療服務品質」，如將系爭合作契約解 為僅具居間訂約之性質亦即雙方僅係媒介第三人與他人訂約 ，無庸就該第三人履行醫療服務是否符合債之本旨而負責，
實有違前開契約規範之目的及當事人之真意。上訴人戊○○ 、甲○○2人上開所辯，不合系爭合作契約之文義及目的， 尚難憑採。
(三)上訴人戊○○、甲○○2人復辯稱：渠等雖係農民診所負責 醫師，然實際上系爭合作契約之簽訂及執行者均為訴外人達 坊公司負責人丙○醫師，上訴人台南醫院匯予渠等之報酬， 渠等全數轉匯達坊公司，再由達坊公司扣百分之10之仲介費 後，直接匯給丙○所指派之醫師，上訴人戊○○、甲○○2 人從未參與指派醫師一節，固經證人丙○於原審證稱：伊為 達坊公司負責人，亦為農民診所之合夥人（與上訴人戊○○ 、甲○○2人合夥）之一，系爭合作契約係伊以合夥事業「 農民診所」名義與上訴人台南醫院簽立，實際上係由伊執行 契約內容（如派醫師至上訴人台南醫院新化院區執行診療服 務），伊僅派合格醫師王倫杰、乙○○至上開新化院區服務 ，並未派遣龍起宏等3名未具本國合格醫師資格之人，上訴 人台南醫院給付上訴人戊○○、甲○○2人醫師報酬後，上 訴人戊○○、甲○○2人再全數轉匯給伊獨資設立之達坊公 司，達坊公司賺取1成費用，其餘再分配予值勤醫師，上訴 人戊○○、甲○○2人從未參與，但渠等均知悉系爭合作契 約簽約及上開1成佣金係歸伊取得事宜等語在卷（見原審卷 第321頁背面、322、323頁），已堪認上訴人戊○○、甲○ ○係授權達坊公司或丙○全權處理系爭合作契約之簽訂及履 約，自應負授權人責任。且上訴人台南醫院雖不爭執證人丙 ○有指派王倫杰、乙○○醫師至上訴人台南醫院新化院區急 診室乙情，惟主張丙○係上訴人戊○○、甲○○2人關於履 行系爭合作契約之代理人，自應就丙○履行本件債務之故意 或過失負責等語。查不論係上訴人戊○○、甲○○2人及證 人丙○所稱丙○實為系爭合作契約之當事人而僅以戊○○、 甲○○2人名義與上訴人台南醫院訂約，抑或上訴人台南醫 院所稱上訴人戊○○、甲○○2人係將系爭合作契約簽約及 履約事宜均委由證人丙○實際執行等各情形，上訴人戊○○ 、甲○○2人既係知悉系爭合作事宜全由證人丙○實際執行 之下，仍出名與上訴人台南醫院訂立系爭合作契約，自應受 該契約之拘束，至於渠等與丙○是否有合夥關係？王倫杰、 乙○○醫師究係渠等2人指派或委由丙○指派？如何分配上 訴人台南醫院給付之報酬？抽成如何？均屬上訴人戊○○、 甲○○2人與丙○、王倫杰、乙○○等人之內部關係，與上 訴人台南醫院無涉，上訴人戊○○、甲○○2人仍應就丙○ 是否違約之行為負系爭合作契約責任。故丙○為上訴人戊○ ○、甲○○2人之代理人或使用人，其關於債之履行有故意
或過失，上訴人戊○○、甲○○2人依民法第224條之規定， 亦應負同一責任。
(四)基上，本件應進一步審究者即為:證人丙○於執行系爭合作 契約是否已符合契約之本旨?茲查上訴人台南醫院主張龍起 宏等3名未具醫師資格之人亦係丙○所指派等語，惟尚乏證 據證明，無足採取。惟證人丙○於原審證稱：伊起初指派王 倫杰醫師，之後再經王倫杰醫師介紹，指派乙○○醫師至上 訴人台南醫院新化院區執行業務，並未再指派其他醫師至上 訴人台南醫院，訂約5年以來，上訴人台南醫院支付之報酬 均是轉付予王倫杰及乙○○等語（見原審卷第323頁正背面 ），核與證人王倫杰、乙○○所述相符（見原審卷第52頁正 、背面、第301頁）；另證人乙○○、龍起宏、陳伯仰於原 審到庭證述：乙○○誤以為龍起宏、顏瑞騰具有本國合格醫 師資格，遂介紹該等人至上訴人台南醫院新化院區急診室代 班執行醫師業務，之後龍起宏再找未具醫師資格之陳伯仰代 班，龍起宏、顏瑞騰向乙○○領取報酬，陳伯仰則向龍起宏 領取報酬，且均未告知上訴人台南醫院找他人代班之事，上 訴人台南醫院亦從未確認龍起宏等人之醫師資格等語（見原 審卷第52至55頁），堪認王倫杰及乙○○醫師係經由丙○醫 師指派至上訴人台南醫院新化院區擔任急診醫師，堪認王倫 杰、乙○○等人均為達坊公司派遣履行系爭合作契約之人， 即屬上訴人戊○○、甲○○之使用人。至於龍起宏、顏瑞騰 等未具本國合格醫師資格之人則係乙○○找來代理執行醫師 職務，陳伯仰亦未具醫師資格則是由龍起宏找來代班，丙○ 對前揭代班之事並不知情等節可信，而台南地檢署97年度偵 字第14560號等案件起訴書亦同為認定龍起宏等人自93年12 月起至97年7月間經由不知情之乙○○介紹陸續於上訴人台 南醫院新化院區執行醫師職務（見原審卷第16頁、28至32頁 ）。再查，證人丙○既指派乙○○醫師至上訴人台南醫院新 化院區執行急診醫師職務，而依前揭闡述，上訴人戊○○、 甲○○2人應對丙○所派之醫師負僱用人責任，而診療業務 本係取得本國合法醫師資格之醫師始能為之，理應為醫療機 構負責醫師之上訴人戊○○、甲○○2人及職業醫師之丙○ 、乙○○所明知，則乙○○未親自執行醫師職務，另找未具 醫師資格之龍起宏等人代其執行職務長達4年有餘，且從未 查核該等人之醫師資格，乙○○履行債務顯有過失，而證人 丙○亦自承始終不知乙○○找他人代班等語（見原審卷第32 4頁正面），則其對所指派醫師是否親自執行職務、服務品 質良窳、其出勤狀況是否正常等，均未善盡監督之責。因之 ，上訴人戊○○、甲○○2人自應就丙○及乙○○等人關於
本件契約履行之過失，與自己之過失負同一責任，是以，實 際執行系爭合作契約之丙○未善盡監督乙○○之責，受指派 醫師乙○○亦未盡應親自服勞務之責，均有過失，渠等疏失 導致龍起宏等3名未具醫師資格之人經由乙○○轉介至上訴 人台南醫院新化院區執行診療業務，上訴人戊○○、甲○○ 2人顯未依系爭合作契約債之本旨提出給付，且係可歸責於 上訴人戊○○、甲○○2人之事由所致，上訴人戊○○、甲 ○○2人依法應負債務不履行之責，洵堪認定。(五)有關上訴人台南醫院主張因上訴人戊○○、甲○○2人債務 不履行所生之損害，包括其分別給付予上訴人戊○○、甲○ ○之醫師報酬（扣除乙○○醫師部分）189萬元、7,448,400 元，及遭中央健康保險局追繳之健保給付1,015,005元（戊 ○○部分）、5,447,728元（甲○○部分），另因容留上訴 人戊○○、甲○○2人指派之未具醫師資格之人執行醫療業 務而經台南縣政府罰鍰5萬元等情，業據提出上訴人戊○○ 、甲○○2人不爭執真正之相關支出憑證、農民診所收據（ 見原審卷第96頁以下，補字卷第44頁以下）、行政院衛生署 台南醫院函及台南縣政府函（見補字卷第125至131頁）在卷 可稽，經核上訴人台南醫院前揭支出，均係因可歸責於上訴 人戊○○、甲○○2人致不完全給付所致，上訴人台南醫院 依據民法第227條、第226條第1項規定，請求上訴人戊○○ 應賠償2,930,005元【含報酬損失189萬元、追繳健保給付1, 015,005元、台南縣政府罰鍰25,000元（罰鍰部分由上訴人 戊○○、甲○○2人平均分擔）】、上訴人甲○○應賠償12, 921,128元【含報酬損失7,448,400元、追繳健保給付5,447, 728元、台南縣政府罰鍰25,000元】，應屬可採。(六)又按損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠 償金額，或免除之，民法第217條第1項定有明文。本件上訴 人戊○○、甲○○2人主張上訴人台南醫院未盡查核醫師資 格義務，亦與有過失等語。經查，醫療機構應督導所屬醫事 人員，依各該醫事專門職業法規規定，執行業務，此為醫療 法第57條所明定。因此，本件上訴人台南醫院雖因系爭合作 契約請求上訴人戊○○、甲○○派醫師至新化院區支援急診 業務，惟上訴人台南醫院就其院內支援之醫師，依法仍應負 督導之責，尚不得因該部分醫師人力已經委外即認對所屬醫 事人員之督導能置身事外，尤其本件情形，乃係未具本國合 格醫師資格之龍起宏、陳伯仰等人於93年至97年長達4年餘 時間，陸續在上訴人台南醫院新化院區執行急診醫師職務， 已據證人龍起宏、陳伯仰結證稱：上訴人台南醫院從未向渠 等查驗身分及審核醫師資格，渠等亦從未於病歷上簽名或蓋
章，就直接就到急診室進行看診等情，為兩造所不爭，又證 人即92年1月至94年7月間任職上訴人台南醫院人事主任之陳 文進到庭證稱：93年1月急診室有上1個簽呈，係有關卓蘭農 會農民診所醫療合作契約案，該契約案的急診醫師都沒有繳 交任何的醫師身分證件資料，之後證人即未經手該契約案， 不了解後續訂約及哪一位醫師來急診室的事情了等語，再原 審訊及「上訴人台南醫院急診室醫師的職業證照、身分資料 是否都要留存在人事室？」，證人陳文進答稱：正常情況下 是編制內的人事，人事室當然會留存資料，本件契約所為的 人力雖非編制內的，但也要留存人事資料，但本件我個人並 沒有看到任何因本件契約所派來的值班醫師的人事資料，如 果他有繳驗，我身為人事主管應該會看到等語明確（見原審 卷第325頁以下），可見上訴人台南醫院確未盡到其對所屬 醫事人員之督導責任。倘上訴人台南醫院能確實查核至其院 內執行醫師職務之龍起宏等人是否具備合法醫師資格或與上 訴人戊○○、甲○○確認指派醫師之身分，當不致使該等未 具醫師資格之人能於上訴人台南醫院新化院區執行急診業務 長達4年餘，上訴人台南醫院對其本身損害之發生及擴大， 亦與有過失。本院審酌上情，認兩造應負擔之過失比例各為 2分之1，依此計算，上訴人戊○○及甲○○應分別給付上訴
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