臺灣高等法院臺南分院民事判決 99年度上易字第79號
上 訴 人 己○○
訴訟代理人 簡承佑 律師
張育誠 律師
被上 訴 人 丁○○
訴訟代理人 乙○○
上列當事人間請求塗銷抵押權設定登記等事件，上訴人對於中華
民國99年2月25日臺灣雲林地方法院第一審判決（98年度訴字第
425號）提起上訴，本院於99年10月26日言詞辯論終結，茲判決
如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。㈢第 一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱略以： ㈠系爭借款、利息及違約金之數額：
⒈被上訴人與丙○○、乙○○等三人，於民國（下同）86年4 月7日共同向上訴人借款新台幣（下同）342萬元一情，有借 據可資為憑，而被上訴人對該借據真正亦不爭執，依民事訴 訟法第357條、第358條第1項，該紙借據內容上並記載「借 款金額新台幣參佰肆拾貳萬元整，即日收訖無訛」等語，自 應認上訴人就兩造間借款要物性之具備，已盡舉證責任（最 高法院80年台上字第2133號、86年台上字第3880號判例參照 ），原審認事用法顯有違誤。
⒉被上訴人雖主張實際僅借得285萬元，上訴人預扣以月息5％ 計算之三個月利息51.3萬元、以利息一成計算之介紹費5萬 元、抵押權設定規費4200元及代書費2800元云云。此與一般 民間借款係以「無擔保借款月息僅為3％，介紹費係按借款 金額之百分比計算，抵押權設定登記規費為設定金額之千分 之一，代書費則按件計酬」等情不符，顯然係拼湊而來。至 於證人丙○○為被上訴人之岳父（被上訴人訴訟代理人乙○ ○則為丙○○之女），於本件訴訟具有相當利害關係，立場 有偏頗之虞，其證詞難以採信。
⒊被上訴人主張自86年7月7日起即無法支付利息，共同債務人 乙○○與上訴人於87年10月7日結算利息，上訴人自願將利 率降至月息l%云云，惟本件借款尚有擔保品存在，並無擔保 品不足而難以受償之情形，上訴人無須自願降低利息。被上
訴人雖交付票面金額為23萬元及22萬元之支票二紙予上訴人 ，不能以此證明被上訴人已清償87年11月7日以前之利息及 違約金。至於乙○○於何時將該二紙支票交付上訴人，上訴 人於原審之陳述應為記憶不清所致，此乃因開庭中審判長突 然問及該二張支票，事隔十餘年，上訴人未加深思，即憑個 人記憶直接回答，以致與事實有所出入。
⒋系爭抵押權擔保金額所以由原先設定412萬元，辦理變更登 記，減少為342萬元，乃係因被上訴人屆期並未清償借款， 而依系爭抵押權設定書，應自86年7月8日起加計本金每百元 每日加征新台幣一角之違約金，算至88年5月，違約金共計 272萬元，連同未清償借款本金342萬元，加計代償銀行貸款 444萬元，扣除上訴人購買附表二房地之價金後，被上訴人 未清償債務餘額為272萬元，故而將系爭抵押權擔保金額辦 理減少變更登記。
㈡上訴人購買丙○○附表二房地價額：
⒈上訴人之所以向訴外人丙○○購買附表二房地，係因該房地 遭債權銀行聲請強制執行，丙○○為免遭受更大損失而急欲 出售，而與上訴人達成買賣合意，而非上訴人亟欲取得該房 地。再者，當時丙○○、丁○○、乙○○等三人仍積欠上訴 人本金、利息及違約金，支付利息之支票亦未獲清償，再加 計上訴人代償房地貸款444萬1455元，總額遠逾750萬元，上 訴人怎能同意以750萬元買受附表二房地，並以之抵銷上開 全部債務。故而，上訴人於88年5月間向丙○○購買附表二 房地價金，除由上訴人代償銀行之抵押借款本息444萬1455 元、雜支及執行費用外，只抵銷系爭借款至88年5月之利息 、違約金及本金70萬元（尚餘本金272萬元），此有辦理系 爭抵押債權變更登記之代書庚○○可證。
⒉被上訴人所有附表一之土地曾於89年間經訴外人中租迪和股 份有限公司聲請強制執行在案（臺灣雲林地方法院89年執字 第3605號），上訴人亦以抵押權人具狀聲明參與分配，若兩 造於88年6月間有約定以丙○○出售附表二房地之價金抵銷 全部借款債務，則被上訴人既已無積欠上訴人任何債務或系 爭抵押權變更未獲其同意，惟被上訴人於當時並無任何異議 之舉，卻於事隔將近10年後，因上訴人聲請拍賣抵押物，始 提出本件塗銷抵押權訴訟，有違常情。
⒊退萬步言，縱認上訴人係以750萬元向丙○○買受附表二房 地，然上訴人否認向丙○○購買附表二房地時，有與丙○○ 約定買賣價金之給付，係以上訴人代為清償該房地之銀行借 款444萬1455元後，剩餘之價金305萬8545元用以抵銷系爭借 款之本金、利息及違約金等債務之情事，此未見被上訴人舉
證以實其說，原審以上訴人所辯不足採信，作為認定被上訴 人主張屬實之依據，此顯屬有違證據法則。
㈢上訴人辦理系爭抵押權變更登記已取得借款人同意： ⒈若上訴人購買附表二房地時即明確同意抵銷系爭借款之本息 、違約金等全部債權，則丙○○、乙○○或丁○○應會要求 上訴人出具債務清償證明書，以便塗銷系爭土地之抵押權登 記，而非對該抵押權登記之存在未加理會；且被上訴人至遲 於89年間已知悉系爭抵押權設定變更之情事，被上訴人當時 並無異議之舉，足證被上訴人確有同意該抵押權內容之變更 。況上訴人辦理系爭抵押權變更登記，將擔保債權金額由41 2萬元減少為342萬元一情，適足以證明雙方買賣附表二房地 之價金僅抵銷借款本金70萬元，否則縱未為擔保物減少及權 利內容等變更，亦無損於上訴人債權之擔保，上訴人實無須 多此一舉。
⒉被上訴人及丙○○於鈞院99年6月2日準備程序時，均不否認 系爭抵押權變更登記契約書上蓋用之印章及檢附之身分證確 為其等所有，以印章及身分證均為私密物品及文件，若非已 取得其等同意辦理變更，上訴人焉有可能取得印章及身分證 ，足見系爭抵押權之變更登記確經其等之同意。至於證人辛 ○○僅表示並未協助將系爭抵押權變更登記之送件，並未證 述被上訴人及丙○○有不同意辦理變更之情事，故尚難以證 人辛○○之證述作為上訴人為變更登記未取得同意之不利認 定。
三、證據：除援用原審提出者外，補提臺灣雲林地方法院89年執 字第3605號給付票款執行事件全卷（含參與分配卷宗）、臺 灣雲林地方法院98年度司拍字第220號民事裁定、計算書二 紙、己○○購買丙○○附表二房地申請所有權移轉登記相關 文件（以上均影本）為證，並聲請傳訊證人庚○○。乙、被上訴人方面：
一、聲明：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。二、陳述：除與原判決記載相同者， 茲引用之外，補稱略以： ㈠系爭借款及利息數額：
⒈系爭借據上之「即日收訖無訛」，係指雙方合意之借貸金額 而言，但被上訴人簽立上訴人提出之系爭借據時，該借據上 之金額是空白未填，此觀之借據上金額與擔保物之坐落所書 寫之筆跡及顏色不同，且上訴人在借據金額處蓋有被上訴人 之印章，預先作為其事後填寫錯誤時修正之用即明。是被上 訴人於簽立借據時借貸金額欄既為空白，則系爭借據上「即 日收訖無訛」字樣，顯然欠缺標的而無意義，不能證明借貸 金額已有意思表示一致且已交付之情事。
⒉按民間金錢貸放之習慣，其利息有：①月息60%，即借款10 萬元每10日之利息為2萬元，一個月共6萬元（此為最重的地 下錢莊之無擔保品之借款利息）。②月息9%，即借10萬元， 一個月利息為9000元（此為當鋪貸放之有汽車、金飾、不動 產為擔保品之借款利息)。本件上訴人貸放則係依當鋪貸放 標準折半優惠為月息4.5%，經四捨五入以月息5%之利率計算 ，實為符合民間金錢貸放業之常情；系爭代書費2800元，因 上訴人並非整案委託代書辦理，僅委託代為書寫抵押權設定 登記所須之表格，再由被上訴人自行辦理登記，故代書費用 僅收取2800元，亦屬合理，並無違反常情。 ⒊上訴人之所以願將利率自月息5%降為月息1%，係因當時被上 訴人已週轉不靈而倒閉，而抵押權設定書之利息欄係約定「 無」，其實際約定利率再高，縱拍賣抵押物也無法取得高額 利息，故上訴人本著不無小補之心態，自願降低利率。又訴 外人乙○○所交付上訴人之面額23萬元及22萬元二張支票， 係用以清償自86年7月7日起至87年11月7日止，按月息1%所 計算之利息，倘上訴人主張該二張支票非清償利息，則應就 該二張支票作何他用一節負舉證責任。況且，上訴人於99年 9月14日言詞辯論時自承：「87年雙方結算結果，被上訴人 尚欠利息40幾萬元，所以當時開二張支票給上訴人，但後來 都跳票了」，由此可證兩造業已結算過利息。
㈡上訴人以750萬元向丙○○購買附表二房地一節，業據上訴 人於99年9月1日準備程序自承在卷（該期日筆錄第4頁）， 另有證人戊○○於原審及鈞院證述在卷。兩造並約定價金以 代償銀行借款及系爭抵押權擔保借款債務全部抵銷，至於價 金超過部分，基於民法第736條和解法理，為上訴人讓步之 情況。系爭抵押權債務已因清償而消滅，而當時上訴人表示 由其自己辦理附表二房地所有權移轉時併同辦理抵押權塗銷 登記，故被上訴人並未要求其出具「債務清償証明書」，而 交由上訴人自行辦理塗銷登記。且債務之清償應依事實認定 ，非以債權人有否出具「債務清償証明書」作依據，故上訴 人主張被上訴人未要求其出具「債務清償証明書」，即表示 債務尚未清償，於法無據，實不足採信。
㈢被上訴人並未同意辦理系爭抵押權內容變更登記： ⒈上訴人於89年10月24日於89年臺灣雲林地方法院89年執字第 3605號強制執行案件雖曾具狀參與分配，惟被上訴人並未接 獲執行法院之通知，該強制執行案件事後經債權人中租迪和 股份有限公司撤回而未拍賣，亦未作成分配表，故被上訴人 尚未得知上訴人未塗銷系爭抵押權之情事；直到96年底，上 訴人前往訴外人戊○○處所，欲向被上訴人催討時方知系爭
抵押權尚未塗銷一事，被上訴人一再催促上訴人應予塗銷而 未果，嗣於98年間，被上訴人接獲上訴人聲請拍賣抵押物裁 定，遂於同年提起本件塗銷抵押權訴訟。再者，該執行事件 寄發予通知被上訴人之文件，雖有抵押權人己○○，然該記 載僅按登記簿謄本而為記載，並不代表該抵押權所擔保之債 權存在，倘該次執行案拍賣終結而製作分配表，將上訴人列 入分配，被上訴人定會提起分配表異議之訴予以排除，惟該 案最終因撤回而無分配表之製作，故被上訴人何時得知系爭 抵押權未塗銷，與本件請求塗銷抵押權登記，實無相關連， 亦非本件塗銷抵押權之要件。
⒉訴外人乙○○於87年6月4日已遷址「雲林縣斗六市○○里○○ 鄰○○街73號」，於88年4月19日再遷址於「雲林縣斗六市 梅林裡18鄰埤頭路25號」，惟上訴人辦理系爭抵押權變更登 記時所檢附之乙○○身分證影本，仍為乙○○未遷住前之「 雲林縣斗六市○○里○○鄰○○路35巷10號」舊地址的舊身分 證影本，顯然上訴人係未經被上訴人、乙○○等人之同意而 辦理系爭抵押權內容變更登記，否則乙○○定會交付遷址後 之新身分證影本。
⒊又抵押權內容變更登記需由雙方會同辦理（若辦理塗銷，僅 抵押權人單方即可辦理），但不須債務人之印鑑證明，而系 爭抵押權內容變更登記，確係上訴人偽刻「丁○○、丙○○ 、乙○○」等人之印章，並由上訴人擅自交付證人辛○○辦 理，後因被上訴人未親自到交付證件及用印，以致於證人辛 ○○不敢送件辦理抵押權內容變更登記，上訴人遂自行送件 辦理等情，有證人辛○○、庚○○證述在卷。至於被上訴人 於鈞院99年6月2日準備程序中，當時庭上拿了一份登記申請 書（不知係為「抵押權設定登記申請書檢附之身分證影本」 ，抑或「抵押權內容變更登記申請書檢附之身分證影本」） ，指著申請書內之被上訴人身分證影本，詢問丁○○這是不 是你的？丁○○看了身分證影本後，即回答「是」，故上訴 人丁○○並非回答身分證上所蓋的印章為其所有，而係對身 分證影本不否認。
三、證據：除援用原審提出者外，補提抵押權設定登記申請案資 料、所有權移轉登記申請案資料、抵押權塗銷登記暨抵押權 內容變更登記申請案資料及乙○○戶籍謄本乙份，並聲請傳 訊證人丙○○、甲○○○、戊○○到庭。
丙、本院依兩造之聲請傳訊證人庚○○、丙○○、戊○○、甲○ ○○到庭，並依職權訊問上訴人己○○，並傳訊證人辛○○ 、乙○○到庭。
理 由
一、被上訴人主張：被上訴人前於86年4月7日與訴外人丙○○、 乙○○共同向上訴人借款285萬元（下稱系爭借款），並以 被上訴人所有如附表一所示之三筆土地及丙○○所有如附表 二所示之二筆土地、一棟建物共同設定擔保金額412萬元之 抵押權予上訴人（下稱系爭抵押權），以供擔保系爭借款之 清償。嗣於88年5月間，上訴人與共同借款人丙○○達成合 意，將丙○○所有之如附表二所示土地暨建物作價750萬元 售予上訴人，價金之給付以「上訴人代為清償該房地前向第 一商業銀行斗六分行（下稱第一銀行）設定抵押擔保之借款 444萬1455元」及「系爭借款285萬元之本金、利息及違約金 等全部債務」為抵銷，系爭借款債務已經抵銷而消滅，惟上 訴人不僅未辦理系爭抵押權之塗銷，反而未經被上訴人及丙 ○○、乙○○等三人之同意，私自偽刻伊等之印章，自行於 88年8月2日向雲林縣斗六地政事務所辦理變更系爭抵押權登 記（該所斗地普字第142380號），將系爭借款擔保物減少為 如附表一所示三筆土地、擔保債權金額則減為342萬元。為 此，依民法第767條規定，求為確認上訴人於附表一所示三 筆土地上之抵押權不存在，並命上訴人塗銷該系爭抵押權設 定登記之判決等語。（原審為上訴人敗訴之判決）二、上訴人則以：被上訴人借款金額為342萬元，有上訴人不爭 執真正之借據可憑；至於被上訴人主張之預扣利息利率、抵 押權登記規費、代書費用等支出數額，均與一般民間借款不 符。上訴人購買丙○○如附表二房地，係約定總價款為「上 訴人代為清償如附表二房地之銀行貸款444萬1455元、雜支 及執行費用，系爭借款至88年5月20日之利息、遲延利息、 違約金（原約定86年7月7日清償），及本金中之70萬元」， 被上訴人尚餘借款本金272萬元未清償，故上訴人與共同借 款人（被上訴人、丙○○、乙○○）在88年8月向斗六地政 事務所申請變更系爭抵押權登記，將擔保物減少為附表一土 地，擔保金額則減為342萬元，於法並無不合云云，資為抗 辯。
三、兩造所不爭執事項：
㈠被上訴人與訴外人乙○○、丙○○等三人，於86年4月7日共 同向上訴人借款，並以如附表一、二所示土地、建物設定抵 押權予上訴人為該借款債權之擔保。
㈡上訴人於88年5月間，向訴外人丙○○購買如附表二之土地 及建物，並約定由上訴人代償該房地向第一銀行之抵押貸款 444萬1455元作為部分價金之給付。
㈢以上事項，有抵押權設定契約書、土地建物登記簿謄本及代 償抵押借款明細附卷可稽（原審卷第12至36頁），且為兩造
所不爭執，應採信為真實。
四、被上訴人主張「系爭借款已因抵銷而消滅，上訴人不僅未將 系爭抵押權塗銷，反而未經同意辦理不實之抵押權變更設定 」等語，為被上訴人所否認，並以前開情詞置辯。是本件應 審酌者為：⑴系爭借款本金及利息相關約定為何？⑵上訴人 於88年5月間購買丙○○如附表二之房地之價金若干？被上 訴人主張該買賣價金餘款於扣除貸款後，已與所欠上訴人債 務全部抵銷完畢，有無理由？⑶被上訴人請求塗銷系爭變更 抵押權登記，有無理由？爰分別論述如下：
㈠系爭借款本金及利息等相關約定為何？經查： ⒈按「文書之證據力，有形式上證據力與實質上證據力之分。 前者係指真正之文書即文書係由名義人作成而言；後者則為 文書所記載之內容，有證明應證事實之價值，足供法院作為 判斷而言。必有形式上證據力之文書，始有證據價值可言」 、「當事人提出之私文書，縱屬真正，亦僅有形式之證據力 ，至其實質證據力之有無，則應由法院調查審認」（最高法 院91年度台上字第1645號、90年度台上字第771號判決要旨 參照）。
⒉本件兩造間系爭消費借貸契約，業據上訴人提出86年4月7日 借據為證，借據內容載明：「借款金額：新台幣參佰肆拾 貳萬元整，即日收訖無訛。借款期間：自民國86年4月7日 起至86年7月7日。到期即將借款本息壹次清償。借款利息 ：依法定利率百分之五計算。付息方法：於借款日起每月 底結算。遲延利息：依法定利率百分之五加二分之一計算 。建築物（按：應為違約金之誤）：本金每百元每日加徵 新台幣壹角。（下略）」（原審卷第10至11頁）；此外，兩 造抵押權設定契約書，亦載明「擔保權利金額：新台幣肆佰 壹拾貳萬元正、債務清償日期：中華民國86年7月7日、利息 ：利息約定無、遲延利息：無、違約金：本金每百元每日加 征新台幣壹角、權利存續期間：自86年4月7日至86年7月7日 」（原審卷第12頁至第13頁），為兩造所不爭，足認兩造約 定之利息為「法定利率百分之五」，違約金為「本金每百元 每日加徵新台幣壹角」（即每日1/1000元），為兩造所不爭 。
⒊次按「稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物 之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物 返還之契約」，民法第474條第1項定有明文。又「消費借貸 為要物契約，因金錢或其他代替物之交付而生效力，故利息 先扣之消費借貸，其貸與之本金額應以利息預扣後實際交付 借用人之金額為準。如當事人間就是否已實際交付之事實有
爭執，應由主張已為交付之貸與人負舉證責任」（最高法院 88年度台上字第1346號判決要旨參照）。經查： ⑴本件借款之本金數額若干，兩造迭有爭執，依借據所載「借 款新台幣參佰肆拾貳萬元整，即日收訖無訛」（原審卷第10 頁）及系爭抵押權設定契約書記載「擔保新台幣肆佰壹拾貳 萬元」（原審卷第12頁），核與上訴人抗辯「設定金額係按 借款金額加兩成計算」大致相符（計算方法：342萬元×1.2 =410.4萬），堪信被上訴人原先借款金額係342萬元無誤。 惟被上訴人主張伊實際僅收受285萬元現金，並提出借款計 算方式如下：「上訴人係將預扣三個月之利息51.3萬元（34 2萬元×5%×3=513000元）、利息一成計算之介紹費5萬元、 抵押權設定規費4200元、代書費2800元等項目均預先計入， 故實際上僅交付借款285萬元」，本院於99年10月6日準備程 序訊問上訴人「有無預扣利息51萬3000元」乙節，上訴人分 別答稱「忘記了」、「當時約定借款3個月，逾期未還即按 違約金計算，至於有無預扣利息我忘了。」，查上訴人就「 代書費、登記費、介紹費係由何人支付？」部分，上訴人明 確答稱「是被上訴人借的錢，代書也是他們請的，都是他們 支付」（本院卷第204頁），惟上訴人就有無預扣利息部分 一再答覆「忘記了」，明顯係避重就輕之詞。參以本件借款 期間係3個月（86年4月7日至86年7月7日），而依上訴人提 出之計算表（原審卷第115頁），所請求之違約金係自86年8 月7日起算，依上事證，顯見借款3個月利息已付清，被上訴 人主張「上訴人係從86年8月7日開始請求利息，足以證明前 面3個月的利息早已扣掉了」（本院卷第204頁），尚堪採信 ，上訴人有預扣3個月利息51萬3000元（342萬元×5%×3=51 3000元）之事實，堪予認定。
⑵次按「債權人除前條限定之利息外，不得以折扣或其他方法 ，巧取利益。」民法第206條定有明文。本件被上訴人向上 訴人借款342萬元，上訴人預扣51萬3000元利息，僅交付被 上訴人290萬7000元（342萬元－51萬3000元=290萬7000元） ，因此本件借貸金額應認定為290萬7000元，上訴人依342萬 元計算，難認有理由。又本件係被上訴人向上訴人借款，上 訴人辯稱「有關之代書費、登記費、介紹費應由被上訴人支 付」，核與社會常情相符，此部分費用既由被上訴人（借款 人）負擔，自應列入借款金額之內。依上所述，本件兩造間 在290萬7000元金額範圍內，始成立消費借貸關係。 ㈡上訴人於88年5月間購買丙○○如附表二之房地之價金若干 ？被上訴人主張該買賣價金餘款於扣除貸款後，已與所欠上 訴人債務全部抵銷完畢，有無理由？經查：
⒈被上訴人主張「上訴人於88年5月間與共同借款人丙○○合 意，將丙○○所有如附表二之土地、建物作價750萬元售予 上訴人，雙方約定價金之給付方式，由上訴人代為清償該房 地前向第一銀行設定抵押擔保之貸款餘額444萬1455元，剩 餘價金305萬8545元，則抵銷系爭285萬元借款之本金、利息 及違約金等全部債務」云云。
⒉上訴人於88年5月間購買丙○○如附表二之房地之價金若干 ？經查：
⑴丙○○所有如附表二之土地、建物於87年底至88年間，曾由 債權人第一銀行向臺灣雲林地方法院聲請拍賣抵押物強制執 行，當時鑑定價格合計達768萬元，有該院87年度執字第670 2號強制執行卷宗所附鑑定資料可參（原審卷第133至135頁 ），堪信如附表二房地於88年間確有超過750萬元之價值， 被上訴人主張丙○○將附表二之房地作價750萬元售予上訴 人一節，尚與市價行情相當。
⑵被上訴人主張附表二房地之以750萬元出售予上訴人乙節， 業經證人丙○○於原證詞證述無訛（原審卷第68頁正反面） 外，復經證人戊○○於原審及本院證述：「（當時他們討論 你清楚？）還記得，被告（上訴人）去找原告要錢的時候， 我有聯絡原告訴代（乙○○）過來，當時是有聽到原告訴代 說，房子已經賣給你750萬元，被告說我只有賣給一位校長 700萬元而已，其他不清楚」、（原審卷第68頁反面至第69 頁正面，本院卷第95頁正面）；而上訴人雖於本件訴訟審理 過程曾辯稱「當時並未言明附表二房地之買賣價金，該房地 並無750萬元之價值」云云，惟嗣於本院99年9月1日準備程 序則自陳：「（當時房價是否按750萬元計算？）是」（本 院卷第171頁），核與上訴人自承真正之計算表所載「扣房 價750萬元」相符（原審卷第115頁）。基此，堪認上訴人購 買丙○○如附表二房地雙方所約定買賣價金為750萬元。 ⒊被上訴人主張該買賣價金餘款於扣除貸款後，已與所欠上訴 人債務全部抵銷完畢，有無理由？經查：
⑴被上訴人主張「我們當初是將房子給上訴人抵償全部債務。 」；上訴人則辯稱：「雙方當時約定除代償銀行貸款444萬 1455元外，另抵銷系爭借款至88年5月之利息、違約金及本 金70萬元，故尚餘借款本金272萬元」（本院卷第121頁至第 122頁），並當庭提出計算方式為：「屆期未清償借款，按 系爭抵押權設定書約定，應自86年8月7日（按：書狀誤載為 86年7月8日）起至88年5月加計本金每百元每日加征新台幣 一角之違約金共計236萬元（按：書狀誤載為272萬元），連 同未清償借款本金342萬元及代償銀行貸款444萬元，扣除上
訴人購買附表二房地之價金後，被上訴人未清償債務餘額為 272萬元」（本院卷第180頁、第207頁）。 ⑵按訴外人丙○○所有如附表二所示之土地，曾向第一銀行設 定抵押擔保貸款，於丙○○作價750萬元出售予上訴人時， 抵押借款餘額444萬1455元，由上訴人代為清償後，如附表 二所示之土地買賣剩餘價金為305萬8545元（750萬元-444萬 1455元=305萬8545元），此為兩造所不爭，堪信真正。 ⑶被上訴人於原審主張「原告（被上訴人）因負擔不起如此高 額之利息，導致自86年7月7日起即無法支付利息予被告（上 訴人），被告遂於87年10月7日前來與另債務人乙○○結算 利息，自願將利息降至1％，經雙方會算後，原告須給付被 告利息45萬6000元」（原審卷第62頁）；另被上訴人訴代乙 ○○於本院亦稱「我們承認有跳票，她也有向法院聲請對我 們發支付命令，所以我父親才把房子過戶給她，抵銷一切債 權債務。」（本院卷第177頁正反面），而乙○○以訴外人 余成武所簽發之第一銀行斗六分行87年10月23日期票號0000 000面額23萬元及同行87年11月30日期票號0000000面額22萬 元之支票2紙支付上訴人利息，因到期未能兌現，嗣經上訴 人聲請原審法院核發87年度促字第11302號、第11917號支付 命令在案，此有上開支付命令2紙在卷足按（原審卷第64頁 至第65頁），證人戊○○於原審亦證稱「那二張支票就是利 息錢」（原審卷第69頁）。參以上訴人於本院言詞辯論時稱 ：「87年雙方結算結果，被上訴人尚欠利息40幾萬元，所以 當時開二張支票給上訴人，但後來都跳票了」、「（該二張 支票的利息金額如何計算？）是依違約金的算法」云云（本 院卷第185頁），核與被上訴人訴代乙○○所述「雙方於87 年間曾會算利息」、「被上訴人所付利息支票45萬元部分跳 票」之情節相符，足認被上訴人主張兩造於87年10月7日間 會算利息金額45萬6000元，係真實不虛。而依上訴人所稱「 違約金按每日每百元壹角計算」，每月利息高達10萬2600元 （本院卷第235頁），此與上訴人所稱「雙方於87年間結算 利息為40幾萬元」不符，足見雙方於87年間協商結算利息並 非按借據所記載之違約金計算方式，堪可認定。 ⑷另查，證人丙○○於本院證稱「（將房子過戶給上訴人抵債 ，當時有無他人在場或寫契約書？）因為當時法院要拍賣， 所以我就把房子以750萬元給上訴人抵債，一切債權債務全 部塗銷。」，而證人丙○○所有如附表二所示房地出售上訴 人之前確曾遭法院查封，亦有系爭土地及建物登記謄本之記 載足憑（原審卷第20頁、第26頁、第32頁）。另被上訴人訴 代乙○○於原審稱「因為我生意失敗，我債權人很多，我87
年12月跑路，所以我沒有去處理，96、97年我名下的不動產 都被債權人拍賣，很多再拍賣，都賣不出去，從87年以後我 都不知道這個系爭抵押權沒有塗銷。」（原審卷第69頁反面 至第70頁），復於本院稱「當時我和我先生（丁○○）已經 跑路了，只剩我爸爸丙○○，他已70幾歲，不識字，當時他 因罹患喉癌喉嚨氣切，他就叫上訴人自己去辦過戶，將所有 債務全部抵銷，但是要幫我們辦理塗銷，她只有跟我爸爸講 而已，根本沒有去代書那裡。」（本院卷第143頁反面）， 與證人丙○○所述相符，顯見證人丙○○係為避免遭法院拍 賣及解決系爭共同債務問題，始急著將房地交由上訴人處分 及抵償積欠之債務。至於上訴人於原審稱「（後來87年10月 的時候，乙○○是否去跟你結算利息？）當時房子過戶給我 ，不足的時候才開的。」、「（為什麼該二張支票的支付命 令，是87年的事情，過戶是在88年5月的時候？）當時房子 我去過戶，是不足開的支票。」（原審卷第69頁反面至第70 頁），與上訴人於本院所述「87年雙方結算結果，被上訴人 尚欠利息40幾萬元，所以當時開二張支票給上訴人，但後來 都跳票了。」（本院卷第185頁）明顯不符，綜合上開事證 ，證人丙○○所證「以如附表二所示之房地買賣價金抵銷積 欠上訴人之債務」乙節，應屬非虛，堪予採信。 ⑸依上所述，被上訴人主張「系爭借款之本金、利息及違約金 等債務，業以上訴人購買證人丙○○所有如附表二所示房地 之買賣價金餘款抵銷完畢」，堪予採信。
⑹上訴人另辯稱「縱依被上訴人主張上訴人係以750萬元購買 上開房也，然扣除代償銀行抵押貸款後僅餘305萬8545元， 仍不足被上訴人所主張之借貸金額285萬元，及兩造於87年 10月間結算之利息45萬元，合計330萬元，雖堪信實，然上 訴人與證人丙○○購買上開房地時，既已約定代償銀行貸款 後，剩餘買賣價金抵銷系爭借款之本息、違約金等全部債務 ，依私法自治及處分權之原則（有和解性質），仍為法之所 許，並不影響系爭借款之本息、違約金已因抵銷(和解)而消 滅之效力。
㈢被上訴人請求塗銷系爭變更抵押權登記，有無理由？經查： ⒈兩造於86年4月8日以被上訴人所有之系爭房地設定412萬元 之抵押權，此為兩造所不爭，並有抵押權設定契約書及土地 謄本在卷可證（原審卷第12頁至第35頁），嗣於88年8月2日 以部分清償為由，辦理系爭借款共同擔保物即附表一土地抵 押權內容變更登記，此有土地（建物）登記申請書資料附卷 可稽（原審卷第109至115頁，本院卷第61至74頁），兩造對 此均不爭執。
⒉被上訴人主張「上訴人未經伊同意而將系爭抵押權逕為變更 登記」等語，上訴人則辯稱「系爭抵押權之變更登記係經被 上訴人同意」云云。經查：
⑴兩造於88年8月2日系爭抵押權變更契約書上所蓋用之「丙○ ○」、「丁○○」、「乙○○」印章（本院卷第70頁），查 與86年4月8日兩造系爭抵押權設定登記所蓋用之「丙○○」 、「丁○○」及「乙○○」印章均不相符（本院卷第36頁） ，明顯非使用同一印章。而被上訴人於原審起訴時即主張88 年8月2日系爭抵押權變更契約書上「丙○○」、「丁○○」 、「乙○○」之印章係屬偽造（原審卷第7頁、第55頁、第 70頁反面、第143頁反面），上訴人迄至本院言詞辯論時均 未就上開印章之真正舉證證明，則上開抵押權變更登記「丙 ○○」、「丁○○」、「乙○○」之印章是否為被上訴人等 所交付，已有可疑。
⑵再者，共同借款人乙○○曾於87年6月4日自原住址「雲林縣 斗六市○○里○○鄰○○街35巷10號」遷址至「雲林縣斗六市 林頭里12鄰五權街73號」，於88年4月19日遷址至「雲林縣 斗六市○○里○○鄰○○路25號（92年6月1日門牌整編為埤頭 路3號）」，惟上訴人於88年8月2日為前開變更登記申請所 附文件，乙○○身分證影本住所欄仍登載為原住址「雲林縣 斗六市○○里○○鄰○○路35巷10號」，與86年4月8日系爭抵 押設定登記時無異，有系爭抵押權設定登記、變更登記資料 所附乙○○身分證與戶籍謄本影本在卷可資對照（本院第43 頁、第73頁、第74頁），倘若上訴人業已取得被上訴人等借 款人之同意而為抵押內容變更登記，衡情共同借款人乙○○ 應會交付更新後之國民身分證，不可能仍使用舊有身分證影 本至明。
⑶參以88年8月2日系爭抵押權變更登記資料，係由上訴人將被 上訴人丁○○、丙○○及乙○○身分證影本交付代書辛○○ 辦理，並由該事務所職員庚○○填寫「抵押權變更申請書」 內容，因被上訴人、丙○○及乙○○均未親自到場，代書辛 ○○無法確認是否被上訴人等人之真意，故將填妥之抵押權 變更申請書等文件交還上訴人，並未向地政事務所送件各情 ，業據證人（代書）庚○○、辛○○到庭結證明確（本院卷 第95頁、第109至110頁），上訴人亦自承系爭變更申請書係 伊本人親自送件辦理（本院卷第204頁），被上訴人所辯「 不知有抵押權變更之情事」乙節，自堪採信。
⑷上訴人辯稱「丁○○、丙○○於鈞院準備程序時已自承變更 抵押權登記書上之印章係真正，應生自認之效力，嗣後不得 再行翻異」云云。惟查，被上訴人於起訴時即主張88年8月2
日系爭抵押權變更契約書上「丙○○」、「丁○○」、「乙 ○○」之印章係屬偽造，衡情不可能嗣後再為相反之自認（ 對己不利）。至於上訴人主張丙○○、丁○○二人於本院99 年6月2日準備程序中，對於本院調查身分證影本及印章是否 為渠等所有時，曾表示「是的」（本院卷第94頁及反面）， 顯見丙○○、丁○○二人對變更抵押權契約之真正並不爭執 云云。經查，本院當日準備程序筆錄僅記載「提示」，對於 是否提示「第一次設定抵押權契約書」或「第二次變更抵押 權契約書」未臻明確，兩造雙方既有爭執，本院為求慎重， 復於99年9月1日再開準備程序，傳訊證人丙○○及被上訴人 丁○○及證人乙○○三人到庭分別結證稱「（第一次設定抵 押的印章及身分證是否證人的？提示本院卷第36、42頁，均 影本）是的。」、「（變更登記的印章及身分證是否證人的 ？提示本院卷第70頁、72頁均影本）是我的，印章不是。」 （本院卷第170頁正反面），參以被上訴人自始均主張變更 抵押權契約書上印章非伊本人所有，依上開事證，本院認定 變更抵押權契約書上丙○○、丁○○及乙○○三人印章並非 渠等所有，應屬偽造無誤，上訴人所辯，不足採信。 ⒌末按，抵押權為從屬於主債權之附屬權利，於主債權因清償 、抵銷、免除等原因全部消滅時，隨之歸於消滅。茲系爭抵