臺灣高等法院臺南分院民事判決 99年度上字第78號
上 訴 人 嘉義市政府
法定代理人 黃敏惠
訴訟代理人 張雯峰 律師
奚淑芳 律師
黃曉薇 律師
被 上訴人 李曉東
訴訟代理人 吳紹雄 律師
上列當事人間請求交還土地等事件，上訴人對於中華民國99年2
月10日臺灣嘉義地方法院第一審判決（98年度訴字第429號）提
起上訴，本院於99年11月9日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：系爭坐落嘉義市○○段7-1地號、地目 建，面積274平方公尺土地（下稱系爭土地）全部為伊所有 。因伊居住於台北，難以控管，系爭土地曾由當地居民王陳 梅子等8人，分別佔用建屋居住，經伊於民國（下同）87年 間提起拆屋交地之訴判決勝訴確定，並據以聲請強制執行拆 除地上建物交還系爭土地予伊後，伊原本要將土地圍籬，惟 遭附近他人恐嚇並強力制止，致伊不敢圍籬。嗣上訴人又未 經伊同意，擅自於系爭土地上挖掘排水溝並加蓋，且欲於90 年4月10日在系爭土地鋪設柏油路面做為巷道，企圖造成既 成巷道，經伊以90年4月4日三重郵局486號存證信函制止， 上訴人收受後，已於90年4月16日以90年度府工土字第27525 號函復同意不在系爭土地鋪設柏油路面。詎上訴人竟然食言 ，仍於系爭土地逕予鋪設柏油路面及施作水溝工程並逕編定 巷道，伊於98年3月中旬發現後，屢經陳情，希上訴人將土 地回復原狀，惟相關單位仍置之不理，爰依民法第767條所 有權之規定，求為判決聲明：上訴人應將伊所有系爭土地內 如原判決附圖標示A部分面積117平方公尺土地上之柏油除去 回復原狀及標示B部分面積29平方公尺土地上之水溝除去， 回復原狀並將土地交還伊等語（經原審為被上訴人全部勝訴 判決，上訴人不服提起本件上訴）。被上訴人對上訴人之上 訴，答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：系爭土地為既成巷道，有公用地役關係，被上 訴人不得請求除去。蓋系爭土地兩旁居民於57年以前即通行 系爭巷道之事實，有「門牌設置情形、建築執照資料」足稽 ，由中興路817巷，為57年間之信義路整編而來，且系爭土
地71年間曾被認為現有巷道而指定建築線，又系爭土地如原 審另案之87年度訴字第558號判決附圖標示A部分為現有巷道 ，及被上訴人於該原審87年度訴字第558號拆地交屋之訴， 僅訴請拆屋交地，並未阻止公眾通行等情，已符合巷道供公 眾通行已歷數十年之久之公用地役關係要件，而發生有公用 地役關係，被上訴人本件請求，並無理由，且本件請求亦有 權利濫用等語，資以置辯。並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡ 被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。三、兩造不爭執事項：
㈠被上訴人為系爭土地之所有權人。
㈡系爭土地由上訴人設有如原判決附圖所標示A部分面積117平 方公尺之柏油路面及標示B部分面積29平方公尺之鋼筋混凝 土造水溝，且被上訴人未領受徵收補償金、未領有任何公法 上補助或私法上償金。
㈢系爭土地附近居民有東側6戶、西側1戶（見本院卷第67頁背 面）。
四、本院得心證理由：
被上訴人主張系爭土地為伊所有，依民法第767條之規定訴 請上訴人除去系爭土地上之柏油與水溝回復原狀後，交還土 地予伊，然為上訴人所爭執，並以系爭土地成立公用地役關 係為抗辯，經查：
㈠系爭土地是否符合公用地役關係：
兩造就系爭土地為被上訴人所有，固不爭執，惟上訴人抗辯 系爭土地為既成巷道，有公用地役關係，被上訴人不得請求 除去柏油、水溝云云。經查：
⒈按「司法院釋字第400解釋理由中，就既成道路成立公用地 役關係之要件定為：一、為不特定之公眾通行所必要，而非 僅為通行之便利或省時。二、於公眾通行之初，土地所有權 人並無阻止之情事。三、須經歷之年代久遠而未曾中斷。所 謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人 無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期 、87水災等）為必要。至於依建築法規及民法等之規定，提 供土地作為公眾通行之道路，與因時效而形成之既成道路不 同。」（最高行政法院90年度判字第2283號判決參照）；次 按「公用地役關係為公法關係。倘私有土地已具有公用地役 關係存在時，土地所有人之權利行使，固不得違反供公眾使 用之目的，而排除他人之使用。惟公用地役關係乃以不特定 之公眾為對象，如係特定之人占有使用特定土地，該占有使 用人並非不特定之公眾，自無從成立公用地役關係。準此， 公立學校或機關之建築物占有使用私人土地，其占有人既僅
為該特定之公立學校或機關，當不能因不特定之民眾獲准進 入學校或機關建築內，即謂就學校或機關之占有使用私人土 地已有公用地役關係存在，據以排除土地所有人行使物上請 求權，或基於不當得利法律關係請求占有人返還相當於租金 之利得。」（最高法院97年度台上字第1255號判決參照）。 ⒉查本件系爭土地係坐落於嘉義市○○路817巷頭，其南端臨 嘉義市○○路，其東側有門牌號碼中興路817巷2號、6號、8 號、10號、12號、14號、16號等7戶住家、西側有門牌號碼 中興路817巷7號1戶住家，而北側一端為無尾巷，別無出路 ，並經本院履勘現場，制作有勘驗筆錄及現場略圖可據（見 本院卷第103、104頁），由於系爭土地東、西兩側僅有7戶 人家，其成員固定，非不特定之公眾，縱其等家屬及親友等 民眾出入均經由本件原判決附圖所標示A部分，通行系爭土 地，依上開說明，仍因僅屬供特定人使用，與上開公用地役 關係之「須為不特定之公眾通行」之要件不符。 ⒊次查，系爭土地緣自59年4月16日起經被上訴人出租於訴外 人陳連發一年，並訂有基地租賃合約書（見本院卷第368頁 ），嗣租期屆滿後陳連發仍然占用未還，致被上訴人於61年 間起訴請求拆除地上物並交還土地，經原審以61年度訴字第 392號受理，嗣兩造達成和解，和解筆錄內容：「．．二、 陳連發應將座落嘉義市○○段7-1號、建0.0240公頃土地拆 除地上物交還土地與李曉東。三、前二項履行期間為三個月 」，有被上訴人所提出該案和解筆錄及起訴狀、民事強制執 行聲請狀、原審執行命令61年度民執字第1740號等附卷可憑 （見本院卷第46、47、266至273頁），上訴人就被上訴人所 提出此部分之上開起訴狀、民事強制執行聲請狀、原審執行 命令61年度民執字第1740號等文件之真正並無爭執（見本院 卷第250頁，原檔案業經原審法院於77年間銷燬在案，見本 院卷第233頁）；依上開和解筆錄所載，被上訴人所有系爭 土地係整筆（面積0.0240公頃）遭訴外人陳連發所占用。又 訴外人陳連發經拆除地上物，成為空地返還被上訴人後，方 又為訴外人王陳梅子等八人無權占用部分，而於該騰空後之 系爭土地（未有柏油路面、水溝）上通行並蓋有地上物，經 被上訴人再次向法院訴請排除侵害拆除地上物，返還土地， 由原審以87年度訴字第558號受理，而於88年9月28日判決被 上訴人勝訴確定，並據其聲請強制執行拆除地上物回復空地 等情，有被上訴人提出之系爭土地所有權狀及嘉義地政事務 所核發之手抄土地謄本等所示之系爭土地（全部面積原為0. 0240公頃，其後更正為0.0251公頃，65年5月1日再更正為目 前之0.0274公頃）乙情，並經本院調閱原審87年度訴字第55
8號民事全卷、89年度執字第4115號執行卷查核屬實，自堪 信為真實。被上訴人已有行使權利阻止他人占用之情形；雖 上訴人主張嘉義市地政事務所87年10月19日之複丈成果圖上 記載有標示A部分面積0.01722公頃為「現有巷道」，此有本 院調閱之原審87年度訴字第558號卷宗暨民事判決附圖可據 （參本院卷第90頁）；惟該案件僅係因系爭土地為被訴之被 告王陳梅子、陳洪春子、朱郭秋香、吳瑞豐、蘇琡婷、蔡游 菊子、呂玉鳳、呂茂洋等人越界無權占有，由被上訴人起訴 聲明請求判命上開王陳梅子等人應將占用系爭土地如判決附 圖部分拆除並將該部分交還，已如上述，其訴訟標的係被上 訴人之所有權，並非上開該案被告王陳梅子等人之通行權， 故系爭土地是否阻止供人通行，並非訴訟爭點，難遽將系爭 土地經上開地政事務所複丈成果圖標示逕為記載「現有巷道 」之情形，即得遽認符合上開供公眾通行之「既有巷道」， 況王陳梅子等人亦無反訴主張或抗辯伊等有合法通行權，亦 有本院依職權調閱原審之87年度訴字第558號卷宗暨判決可 稽（見該卷第1至3、29、34頁）。上訴人此部分之抗辯：系 爭土地於57年以前即為巷道，且已有「門牌」設置情形，被 上訴人於原審87年度訴字第558號拆地交屋之訴，僅訴請拆 屋交地，並未阻止公眾通行云云，尚屬誤解，並無足採。 ⒋繼於90年間，被上訴人獲悉上訴人將於90年4月間在系爭土 地鋪設柏油路面等作為巷道，因此以90年4月5日三重郵局48 6號存證信函制止，指摘上訴人就系爭土地「．．未經本人 同意，擅自於上開土地挖掘排水溝並加蓋，致使本人權益遭 受損害；且據聞於．．又要在本人上開土地鋪設柏油路面做 為巷道，核諸貴局所為，顯涉刑法之竊佔罪責．．」，有該 存證信函附卷可稽（見本院卷第60-61頁），上訴人於收函 後，旋覆函通知被上訴人，稱：「台端函稱系爭土地係台端 所有，不同意本府鋪設柏油路面乙案，本府同意所請，復請 查照。」，已承諾不在系爭土地鋪設柏油路面等情，有上訴 人90年4月16日90年度府工土字第27525號函影本1份（見本 院卷第62頁）附卷可稽，且為兩造所不爭執，堪信屬實。可 見被上訴人確有不斷行使其所有權並阻止上訴人任意挖掘水 溝及鋪設柏油路面之情形。詎上訴人竟然食言，仍於系爭土 地逕予鋪設柏油路面及施作水溝工程，為兩造所不爭。被上 訴人於98年3月中旬發現後，屢經陳情，希上訴人將土地回 復原狀，惟上訴人仍置之不理，始再本於所有權提起本件訴 訟。
⒌又系爭土地上既於90年間尚經被上訴人行使權利並阻止上訴 人任意鋪設柏油路、水溝等情，已如上述，且被上訴人亦未
同意或容忍第三人通行其上之義務，而與依建築法第101條 規定授權制定之台灣省建築管理規則第5條及嘉義縣建築管 理自治條例規則第5條規定之要件（即須就現有巷道情形符 合『供公眾通行，具有公共地役關係之巷道』或『私設通路 經土地所有權人出據，以供公眾通行同意者或捐獻土地為道 路使用，經依法完成土地移轉登記手續者』）不符（見本院 卷第167頁），則系爭土地並非供不特定之公眾通行之巷道 ，已如上述，自非有符合可供指定建築線之依據；再參以上 開鋪設柏油通行之事實，亦非「經歷之年代久遠，一般人無 復記憶其確實之起始僅能知其梗概」之情形，依上揭說明， 系爭土地應與前述應具備公用地役關係之要件不合，自無可 以成立公用地役關係可言，上訴人此部分之主張於57年間系 爭土地已取得時效，編有門牌成為既成道路，系爭土地存有 公用地役關係，已有指定建築線之資料云云，並非可採；換 言之，依上訴人提出之臺灣省嘉義縣嘉義市鄉鎮路街巷名稱 及門牌新舊號數對照表、中興路817巷兩側門牌變更資料等 門牌設置情形、暨因嘉義市○○段7號土地與系爭土地相鄰 ，於71年以系爭土地曾被「71嘉建局管執字第431號」認為 係屬現有巷道而指定建築線等資料情形（見同上卷頁），依 上揭說明，仍無從認已符合既成道路成立之要件。上訴人關 於個案就系爭土地所為之認定（指系爭土地係屬現有巷道而 指定建築線部分），尚屬誤解，此部分上訴人之主張，即有 未合。
⒍上訴人於本院言詞辯論期日所提出之65年所照之航照圖，無 從看出當時系爭土地之使用情況，自無從為其有利之認定。 ㈡被上訴人訴請除去系爭土地上之柏油及水溝部分： ⒈按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。 對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞 者，得請求防止之；民法第767條第1項定有明文。又此所謂 妨害者，係指以占有以外方法，客觀上不法侵害所有權或阻 礙所有人之圓滿行使其所有權之行為或事實而言。而所謂「 不法」，僅須所有人對於行為人之妨害，於法令上並無容忍 之義務為已足，並非以行為人之妨害具有刑事責任或有民事 上無效、得撤銷事由為必要（最高法院88年度台上字第2420 號判決參照）。
⒉查被上訴人為系爭土地所有權人，而系爭土地上（如原判決 附圖所示）現有柏油路面、水溝係上訴人所舖設之事實，為 兩造所不爭執，已如上述，該柏油路面、水溝既係上訴人所 舖設，上訴人對於系爭柏油路面、水溝已有確定及繼續之支 配關係，或已立於排除他人干涉之狀態，已妨害原所有權人
土地之利用及使用權能。依前揭說明，此部分被上訴人之主 張上訴人妨害系爭土地之所有權，即無不合。
⒊次按因土地一部之讓與或分割，而與公路無適宜之聯絡，致 不能為通常使用者，土地所有人因至公路，僅得通行受讓人 或讓與人或他分割人之所有地。民法第789條第1項定有明文 。查系爭土地北端無法通行，其南端臨嘉義市○○路，東側 由南至北有7、7之56、7之55、7之9、7之10、7之11等地號 土地，而7地號土地臨嘉義市○○路，另西側由南至北有7之 2、7之73、7之74地號土地，而7之2地號土地亦臨嘉義市○ ○路，業經原審勘驗現場查明屬實，並有地籍圖影本附卷可 稽。而7之56、7之55地號土地分割自7之9地號土地，7之9、 7之10、7之11地號土地則分割自7地號土地；另7之73、7之7 4地號土地分割自7之2地號土地，有上開土地登記謄本土地 標示部其他登記事項可憑（見原審卷第159至175頁），可見 7、7之56、7之55、7之9、7之10、7之11地號土地原即為同 段7地號土地。分割後之7地號土地地處系爭土地東南方，仍 臨嘉義市○○路；而另7之2、7之73、7之74地號土地原即為 7之2地號土地，7之2地號土地地處系爭土地西南方，亦臨嘉 義市○○路，因7、7之2地號土地分別先後分割，方造成分 割後7之56、7之55、7之9、7之10、7之11、7之73、7之74地 號等土地未臨嘉義市○○路，無法再自中興路出入，縱屬袋 地，上開7之56、7之55、7之9、7之10、7之11、7之73、7之 74地號等土地所有人並非原與系爭土地同筆，依上揭說明， 能否通行被上訴人所有之系爭土地，已有可疑；參以上訴人 辦理前開工程並未徵得被上訴人同意或依法踐行上開台灣省 建築管理規則第5條及嘉義縣建築管理自治條例規則第5條規 定之程序合法取得通行及排水所需用地，且兩造所不爭執上 訴人對被上訴人之系爭土地迄未辦理任何徵收補償。上訴人 所為鋪路或施作水溝，顯係損害被上訴人之所有權利，被上 訴人本於所有權人之地位訴請排除侵害，係其權利之正當行 使，並無自己所得利益甚小而使公益損害甚大之情事，堪認 被上訴人之行使權利，並非以損害他人為主要目的，是本件 尚無權利濫用情事，此部分上訴人之抗辯，亦有未合；從而 ，被上訴人本於民法767條第1項所有權作用之規定請求，洵 屬有據。
五、綜上所述，上訴人抗辯系爭土地已具有公共地役關係為既成 道路云云，並不足採；被上訴人主張上訴人於系爭土地上如 原判決附圖所標示A部分舖設柏油、標示B部分之土地挖掘水 溝，妨害其所有權，即無不合。從而，被上訴人本於其所有 權之物上請求權法律關係，訴請上訴人應將系爭土地上如原
判決附圖所標示A部分面積117平方公尺之柏油路面、B部分 面積29平方公尺之鋼筋混凝土造水溝除去回復原狀，並將上 開A、B部分土地交還被上訴人，為有理由，應予准許。原判 決為上訴人敗訴判決，並依被上訴人之聲請命供擔保宣告假 執行，經核俱無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄 改判，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及舉證，核與 判決之結果不生影響，爰毋庸逐一論述，附此敘明。據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 11 月 23 日
民事第二庭 審判長法 官 陳光秀
法 官 李文賢
法 官 莊俊華
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 99 年 11 月 25 日
書記官 吳銘添
【附註】
民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上 訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人 為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並 經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請 第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。