臺灣高等法院臺南分院民事判決 99年度上字第122號
上 訴 人 丙○○
訴訟代理人 江信賢律師
蔡麗珠律師
曾靖雯律師
謝凱傑律師
被 上訴人 甲○○
乙○○
共 同
訴訟代理人 彭大勇律師
林士龍律師
上列當事人間請求侵權行為損害賠償刑事附帶民事訴訟事件，上
訴人對於中華民國98年9月9日臺灣臺南地方法院第一審判決（98
年度重附民字第16號）提起上訴，經本院刑事庭裁定移送前來，
本院於99年10月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人應連帶給付上訴人新台幣壹佰零壹萬貳仟陸佰伍拾柒元，及被上訴人甲○○應自民國九十八年四月二十四日起、被上訴人乙○○應自民國九十八年四月二十五日起，均至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。其餘上訴及假執行之聲請均駁回。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人連帶負擔四分之一，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：被上訴人乙○○於民國（下同）97年11月18日 晚間，因訴外人鄭瑞昌、鄭福仁及楊明璋等人前往其位於台 南縣歸仁鄉○○街89號之住處丟擲酒瓶，乃打電話邀被上訴 人甲○○到其家中幫忙，甲○○遂攜帶具有殺傷力之改造手 槍、子彈前往乙○○上開住處，並將上開槍彈藏放在該住處 泡茶桌後方一樓鐵窗上，嗣於翌日（97年11月19日）凌晨1 時許，上訴人之子蔡智名與鄭瑞昌、鄭福仁、楊明璋、林嘉 威、陳韋安等人到乙○○上開住處，與甲○○、乙○○間發 生衝突，甲○○竟基於殺人犯意，取出上開槍彈，抵住蔡智 名之左上腹部開槍射擊，彈頭貫穿腹腔，傷及蔡智名之肝臟 、心臟及左上肺葉，經送醫急救後仍因大量內出血而死亡， 被上訴人上開行為係導致蔡智名死亡之共同原因，爰依共同 侵權行為之法律關係，請求被上訴人連帶賠償醫療費用新台 幣（下同）690元、殯葬費用415,900元、扶養費1,858,131
元、精神慰撫金150萬元等語（原審為上訴人敗訴之判決， 上訴人提起上訴，求為判決：原判決廢棄，被上訴人應連帶 給付上訴人3,774,721元，及自刑事附帶民事起訴狀繕本送 達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息，並願供擔保 請准宣告假執行；被上訴人則求為判決：上訴駁回）。二、被上訴人乙○○則以：伊因家中遭鄭瑞昌等人丟擲酒瓶並在 屋外叫囂，心生畏懼，始打電話邀甲○○前來助膽，並不知 悉甲○○攜帶槍械前來，將上開槍彈預藏在其住處內，又甲 ○○於開槍後，遭鄭瑞昌等人持棍棒毆打，掙脫後始衝向伊 住處三樓躲避，伊不知甲○○藏匿何處，自不構成共同侵權 行為。被上訴人甲○○則以：伊乃因遭鄭瑞昌、蔡智名等人 持棍棒毆打，為排除現在不法侵害，舉槍朝上射擊，意在嚇 阻攻擊者，並不知開槍時剛好有人在其正上方，亦不知其槍 口抵住蔡智名之腹部，伊係實施正當防衛行為，並無過當之 情形；縱認伊應負損害賠償責任，亦應有減免賠償責任之適 用；又上訴人尚非不能維持生活，其扶養費之請求，僅得自 退休後開始起算；上訴人請求之殯葬費35萬元，有部分非屬 必要，精神慰撫金數額尚嫌過高等語，資為抗辯。三、下列事實為兩造所不爭，並經調閱本院刑事庭98年度上訴字 第1101號刑事案件全卷查明無訛，復有刑事判決、戶籍謄本 、診斷證明書、醫療費用、喪葬費用收據在卷可參，應堪信 為真實：
（一）被上訴人乙○○於97年11月18日晚間，因鄭瑞昌、鄭福 仁及楊明璋等人到台南縣歸仁鄉○○街89號其住處丟擲 酒瓶，乃打電話邀甲○○到其住處，甲○○遂攜帶仿 BERETTA廠92FS型半自動改造手槍、制式9mm制式子彈前 往乙○○上開住處，並將上開槍彈藏放在該住處泡茶桌 後方一樓鐵窗上，嗣於翌日（97年11月19日）凌晨1時 許，上訴人之子蔡智名與鄭瑞昌、鄭福仁、楊明璋、林 嘉威、陳韋安等人到乙○○上開住處，與甲○○、乙○ ○發生衝突，蔡智名與鄭瑞昌、楊明璋、林嘉威分持鋁 棒，鄭福仁持高爾夫球桿，打砸停在該處一樓庭院內之 2272—GL、9125—GH號自小客車，並毆打乙○○、乙○ ○之女友鮮詩韻及甲○○，致使甲○○之頭部、背部、 左臂後受有多處瘀腫傷害，甲○○遂拿出前揭槍彈，將 子彈上膛後準備反擊，因鄭瑞昌等人仍繼續毆打，甲○ ○乃跑至靠近屋內之車牌2272—GL自小客車右側，又遭 阻擋毆打倒地，遂面對外半躺在地，右手持槍置於腹部 ，左手高舉護住頭部，自下向上偏向蔡智名左側，持槍 抵住蔡智名之左上腹部，向蔡智名開槍射擊1槍，致蔡
智名上腹部中槍，彈頭貫穿腹腔，傷及肝臟、心臟及左 上肺葉，打斷左側第六肋骨後段，雖經送醫急救，仍因 大量內出血而死亡，鄭瑞昌見甲○○持槍打中蔡智名後 ，即持鋁棒毆打甲○○之右手手掌，擊落甲○○所持之 改造手槍，甲○○遂逃往乙○○住處3樓躲藏，直到當 日凌晨3時10分許，經警方在上開乙○○住處3樓查獲。 甲○○已因上開殺人犯行，經本院98年度上訴字第1101 號刑事判決判處有期徒刑七年，褫奪公權三年，並經最 高法院判決上訴駁回確定。
（二）上訴人係為被害人蔡智名支出醫療費用及殯葬費用之人 。
（三）被上訴人如應負損害賠償責任，上訴人所主張之醫療費 用690元，及殯葬費用中除喪葬費35萬元以外之部分， 兩造不爭執。
四、茲上訴人主張其子蔡智名遭被上訴人共同殺害死亡，伊受有 醫療費用、殯葬費用、扶養費用及精神損害等，被上訴人應 連帶賠償，被上訴人則以前揭情詞置辯，是本件自應審究： 乙○○就蔡智名之死亡，是否應負共同侵權行為責任？甲○ ○主張渠係正當防衛，是否可採？上訴人所得請求之殯葬費 、扶養費及精神慰撫金，究以若干為當？被上訴人主張依民 法第149條但書規定酌減賠償責任，是否有理由？經查： （一）依據兩造不爭執事項㈠，堪認甲○○於上開時地確有持 槍殺害蔡智名之行為。又觀諸卷附甲○○被訴殺人犯行 之刑事案卷資料（本院刑事庭98年度上訴字第1101號全 卷），甲○○於槍擊時雖遭毆打半躺在地，靠近2272－ GL號自小客車左側，惟由現場相片觀之（見刑案警訊卷 113頁），編號3蔡智名所遺血跡已非常接近2272－GL號 自小客車左側，編號4蔡智名所遺血跡則在該車左後方 ，是蔡智名所遺血跡既已非常接近該車左側，甲○○自 不可能側躺在蔡智名血跡與該車之間，且蔡智名二處血 跡，一前一後，前小後大，可見蔡智名應係中槍後向外 後退倒地，足見甲○○被打倒半躺在地時，應係面向外 ，右手持槍由前向後，右下朝左上，直接抵住蔡智名之 左上腹部，開槍射擊。以當時甲○○之姿勢較低，向上 開槍自較危險，且甲○○之槍枝已抵住蔡智名左上腹部 ，顯非對空鳴槍，甲○○未持槍平射，避免擊中人體上 半身要害，或向下射擊警告之，仍向上射擊蔡智名，致 蔡智名腹部中彈死亡，其開槍射擊之防衛行為，顯已逾 越必要程度，應屬防衛過當，被上訴人辯稱其防衛未過 當云云，尚非可採。
（二）按民事上之共同侵權行為（狹義的共同侵權行為，即加 害行為），各共同侵權行為人間不以有意思聯絡為必要 ，數人因過失不法侵害他人之權利，苟各行為人之過失 行為，均為其所生損害共同原因，即所謂行為關連共同 ，亦足成立共同侵權行為，依民法第185條第1項前段之 規定，各過失行為人對於被害人應負全部損害之連帶賠 償責任（最高法院67年台上字第1737號判例意旨參照） 。依據兩造不爭執事項㈠，乙○○係於遭鄭瑞昌等人以 酒瓶丟擲其住處後，打電話邀甲○○前來助陣，則其應 能預見雙方極有可能會發生衝突，並對在場者之人身安 全造成危險，況若非乙○○邀甲○○前來助陣，甲○○ 於案發時並不會出現在其住處，更不可能持槍殺害蔡智 名，由此足認乙○○致電甲○○前來助陣之行為，亦為 蔡智名遭槍殺致死之共同原因，且有相當因果關係。依 上說明，上訴人依據民法第185條第1項前段之規定，請 求乙○○與甲○○應連帶賠償其所受損害，即屬有據， 被上訴人辯稱：乙○○不構成共同侵權行為云云，尚非 可採。
（三）次按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠 償責任；又數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損 害賠償責任，造意人及幫助人，視為共同行為人；不法 侵害他人致死者，對於支出醫療及增加生活上需要之費 用或殯葬費之人，亦應負損害賠償責任，被害人對於第 三人負有法定扶養義務者，加害人對於該第三人亦應負 損害賠償責任；不法侵害他人致死者，被害人之父、母 、子、女及配偶，雖非財產上之損害，亦得請求賠償相 當之金額；民法第184條第1項前段、第185條、第192條 、第195條第1項分別定有明文。被上訴人確有本件共同 侵權行為，已如前述，而蔡智名遭本件槍擊致死，上訴 人為蔡智名之父及支出醫療費、殯葬費之人等情，又為 兩造所不爭，揆諸上開說明，上訴人請求被上訴人連帶 賠償損害，自屬有據。
（四）至於上訴人所請求之各項損害及其金額，應否准許，分 述如下：
1、醫療費用部分：上訴人主張其為蔡智名支出醫療費 用690元，為兩造所不爭（見兩造不爭執事項㈢） ，上訴人此部分之主張，自屬有據。
2、殯葬費用部分：
①上訴人主張其因蔡智名死亡，支出殯葬費用共計 415,900元，被上訴人對於上開殯葬費用中除喪
葬費35萬元以外之部分，表示不爭執（見兩造不 爭執事項㈢），則上訴人其餘65,900部分之喪葬 費主張，自屬有據。
②至於兩造所爭執之35萬元喪葬費部分，觀諸上訴 人所提給付殯葬禮儀社之喪葬明細表（見本院卷 146頁），其中編號37答謝糕仔金（1,500元）、 編號38哀感謝毛巾禮盒（5,000元）皆係喪家對 弔唁者之回禮，編號51公祭小毛巾（2,000元） 、編號52公祭黃絲帶（500元）皆係出殯時喪家 為親戚或前來弔唁者所準備之物品，編號60送葬 人員交通車（3,000元）係搭載親友往返送葬場 所，此等費用皆係為生者準備使用或回禮，難認 係殯葬之必要支出；另編號49西洋樂儀隊（9,00 0元）、編號56出殯牽亡曲禮儀團（12,800元） ，均非被害人之收殮及埋葬禮儀所必要，此等費 用均應予以扣除。
③另編號34仙人紙厝三樓花園別墅（2萬元），雖 係依道教禮俗，係為往生者準備之紙紮物品如房 屋、車輛等必需品，另編號67庫錢（36,000元） ，屬於民間宗教喪禮儀式所必為，旨在為往生者 清償債務之意，惟上開兩筆支出均不宜過度鋪張 浪費，本院審酌被害人蔡智名之身分及生前經濟 狀況，認此部分支出應分別予以核減12,000元、 24,000元為適當。
④被上訴人雖另抗辯「佈置告別式場服務費」與「 靈堂內整理服務費」，「頭七法師誦經」與「尾 日法師誦經」，皆有重複，「婆仔服務費」亦非 必要云云。惟查：靈堂係設置在死者家中，而告 別式則是在他處另行舉辦，兩者並不相同，自無 重複可言；至於頭七係指死後第七日，而尾日係 指出殯當天，是為往生者舉行頭七法事及送葬等 相關儀式，兩者顯有不同，亦無重複請求之情形 ；另編號35婆仔服務費（7,000元）部分，按婆 仔係指臺灣傳統社會負責所有喪禮程序和工作的 人員，與編號46、59、64、65核均係民間喪禮上 普遍之儀式及必要之開銷，且均係為往生者所為 ，金額又屬相當，尚難認非屬殯葬之必要支出， 被上訴人此部分所辯，尚非可採。
⑤經扣除②部分費用，再核減③部分費用後，上訴 人所得請求之殯葬費用為346,100元（65,900＋3
50,000－1,500－5,000－2,000000000,000－9 ,000－12,800－12,000－24,000＝346,100） 3、扶養費用部分：
①按直系血親相互間，互負扶養之義務；負扶養義 務者有數人，而其親等同一時，應各依其經濟能 力分擔義務；受扶養權利者，以「不能維持生活 」而「無謀生能力」者為限；前項關於「無謀生 能力」之限制，於直系血親尊親屬，不適用之； 扶養之程度，應按受扶養權利者之需要，與負扶 養義務者之經濟能力及身分定之；民法第1114條 第1款、第1115條第3項、第1117條第1、2項及第 1119條分別定有明文。
②上訴人係蔡智名之父，蔡智名對其負有扶養義務 ，為兩造所不爭。又上訴人主張被上訴人應賠償 之扶養費數額，應按行政院主計處公布之96年度 台南縣平均每人每月消費支出15,556元計算（見 本院卷75頁），參酌我國目前國民經濟生活水平 ，依上開數額計算上訴人之必要生活費用，當屬 公允，上訴人此部分之主張，固屬可採。惟上訴 人現任職於紙器工廠，有固定工作及收入，此有 上訴人之所得調件明細表可參（見本院卷100～ 115頁），其目前尚未達強制退休年齡，堪認其 顯非處於「不能維持生活」之狀態，則上訴人有 關扶養費之請求，即應自其年滿65歲強制退休後 開始起算。
③上訴人係49年11月出生，有其年籍資料可參，其 於蔡智名死亡時（97年11月19日）年約48歲，依 96年台閩地區簡易生命表（男性），其尚有平均 餘命33.27年。又上訴人迄至年滿65歲強制退休 後，始有受扶養之必要，已如前述，則其自事故 發生時起17年內，並無受扶養之必要，第18年起 至第33年止始有受扶養之權利。再依上訴人所提 之戶籍謄本觀之（見本院卷第54、72頁），蔡智 名與其胞姊蔡欣潔均應共同扶養上訴人，依此計 算，上訴人主張其受有扶養損害額為678,524元 【15,556元×12月×（扣除33年5%中間利息的霍 夫曼係數19.0000000－扣除17年5%中間利息的霍 夫曼係數12.0000000）÷2≒678,524元，元以下 四捨五入，以下同】，尚屬可採，逾此部份之請 求，為無理由，不應准許。
4、精神慰撫金部分：查上訴人目前任職於柏慶紙器廠 ，其98年度所得總額為207,122元，並有房屋1筆、 田賦13筆、土地2筆、汽車1部，財產總額694,708 元；被上訴人甲○○高中畢業，現於臺灣台南監獄 服刑中，97年度所得總額為215,725元，名下無任 何財產；被上訴人乙○○高中畢業，目前任職於允 呈實業有限公司，98年度所得總額為306,770元， 並有土地1筆，財產總額966,309元，此有兩造之稅 務電子閘門財產所得調件明細表（見本院卷第100 ～130頁）可稽。本院參酌被害人蔡智名係79年出 生，為上訴人之長子，及上述兩造之身分、地位、 經濟能力，甲○○雖具殺人故意，然係防衛過當， 乙○○應能預知其邀甲○○前來助陣，可能進一步 肇生事端，上訴人因痛失愛子所受之精神打擊等情 ，認上訴人請求精神慰撫金150萬元尚屬過高，應 以100萬元為適當。
5、綜上，上訴人主張其受害之金額為2,025,314元（ 醫療費用690元＋喪葬費用346,100元＋扶養費用 678,524元＋精神慰撫金100萬元＝2,025,314元） 。
（五）再按對於現時不法之侵害，為防衛自己或他人之權利所 為之行為，不負損害賠償之責，但已逾越必要程度者， 仍應負相當賠償之責，民法第149條定有明文。上開規 定係在調和現時不法侵害與防衛行為間之對立衝突，使 逾越正當程度之過當防衛行為，仍不能阻卻其違法性， 至於過當防衛行為人所應負之賠償責任，則應衡量行為 人防衛手段之必要性、造成侵害結果之可否避免及其損 害輕重等客觀情狀，庶符比例原則之要求。依據兩造不 爭執事項㈠，甲○○於上開時地，固係因蔡智名與鄭瑞 昌、楊明璋、林嘉威等人分持鋁棒，鄭福仁持高爾夫球 桿，打砸停在乙○○住處庭院內之自小客車，並毆打乙 ○○、乙○○之女友鮮詩韻及甲○○，始開槍防衛，然 其防衛行為顯已過當，已如前述，依上說明，本件自應 衡量加害人防衛手段之必要性、造成侵害結果之可否避 免及其損害輕重等客觀情狀，以減輕被上訴人之賠償責 任。經斟酌甲○○所實施防衛手段逾越必要性之程度、 因而造成之侵害結果，及蔡智名激惹上開結果發生之行 為等一切情狀，爰認為被上訴人等就蔡智名之死亡所生 損害，應負50%之過失程度為當，爰減輕被上訴人等50% 之賠償責任。故上訴人得請求者為1,012,657元（2,025
,314×50%＝1,012,657）。
（六）末按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲 延責任，給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給 付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責 任，其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支 付命令，與催告有同一之效力，民法第229條第1、2項 分別定有明文。又遲延之債務，以支付金錢為標的者， 債權人得請求依法定利率計算之遲延利息，但約定利率 較高者，仍從其約定利率；應付利息之債務，其利率未 經約定，亦無法律可據者，週年利率為5%，亦為同法第 233條第1項及第203條所明定。本件上訴人請求被上訴 人連帶賠償之金額，並未定有給付之期限，則其請求加 給自起訴狀繕本送達翌日起，即甲○○自98年4月24日 起、乙○○自98年4月25日起，按年息5%計算之法定遲 延利息，自屬有理由。
五、從而，上訴人本於共同侵權行為之法律關係，請求被上訴人 連帶賠償損害，就其請求被上訴人連帶給付1,012,657元， 及甲○○自98年4月24日起、乙○○自98年4月25日起，均至 清償日止，按週年利率5%計算之利息部分，為有理由，應予 准許；逾此所為之請求，為無理由，應予駁回。原審就上開 應准許部分，遽為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴人就 此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本 院予以廢棄改判如主文第二項所示。至於上訴人之請求不應 准許部分，原判決為其敗訴之判決，於法並無不合，上訴意 旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。又上開被上訴 人應連帶給付之部分，其訴訟利益既未逾150萬元，被上訴 人就其敗訴部分，即不得聲明不服，是該部分於本判決宣示 後即行確定，自無就該部分併為諭知假執行之必要，原審駁 回上訴人假執行之聲請，理由雖有不同，但結論並無不當， 此部分即不得廢棄改判，附此敘明。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊或防禦方法並所提 舉證資料，經本院斟酌後，認均不生影響本院所為上開論斷 ，自無再予逐一審論之必要，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴 訟法第450條、第449條第1項、第79條、第85條第2項，判決 如主文。
中 華 民 國 99 年 11 月 9 日
民事第四庭 審判長法 官 吳上康
法 官 陳珍如
法 官 王金龍
上為正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
被上訴人不得上訴。
中 華 民 國 99 年 10 月 15 日
書記官 李梅菊
【附註】
民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上 訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人 為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並 經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。 民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。