臺灣高等法院臺南分院民事判決 97年度重上字第46號
上 訴 人 鄭木盛
鄭木材
鄭木桐
鄭益訓
上四人共同
訴訟代理人 張文嘉 律師
被 上訴人 鄭健榮
鄭健勛
共 同
訴訟代理人 李孟仁 律師
複 代 理人 李耿誠 律師
林怡靖 律師
上列當事人間請求返還土地事件，上訴人對於中華民國97年4月
30日臺灣臺南地方法院第一審判決（96年度重訴字第211號）提
起上訴，本院於99年11月2日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。第一、二審訴訟費用由被上訴人共同連帶負擔。 事實及理由
一、被上訴人起訴主張：坐落台南市○○區○○段154-2號地號 土地，地目為田、面積1,940平方公尺之土地（下稱系爭土 地），係分割自同地段154-1號土地，而154-1號土地又係分 割自同段154號土地（重測前地號為安順段443-1號）；系爭 土地為伊父親鄭火山所有，上訴人鄭木盛雖曾於民國（下同 ）95年2月20日發函予伊父親，聲稱其父鄭老陣曾於58年3月 間向伊父親鄭火山及家族購買系爭土地，並要求伊父親辦理 土地過戶，然始終提不出證明買賣存在之相關書契，並經伊 父親囑咐土地是上訴人無權占用，嗣伊兄弟於96年1月20日 繼承而共有（並於96年5月17日辦畢登記），發現系爭土地 猶為上訴人無權占用，於該土地上栽種植物並堆置雜物，迭 經被上訴人催討移除並返還土地，上訴人均拒絕不理，已侵 及伊土地所有權，爰依民法繼承、所有權之規定，行使物上 請求權請求排除侵害並返還系爭土地，而求為判決聲明：上 訴人應將系爭土地上，如附圖所示Ａ部分面積634.9平方公 尺之土丘，及其上之地上物、植栽拆除或移除，Ｃ、Ｄ部分 土地上之現有植栽移除，Ｅ部分之抽水機幫浦拆除，將占有 之土地全部返還伊（經原審為被上訴人勝訴判決，上訴人不 服，提起上訴）。被上訴人對上訴人之上訴，答辯聲明：上
訴駁回。
二、上訴人則以：上開重測前安順段443-1地號雖登記為鄭火山 所有，然實為鄭火山與兄弟鄭元南、鄭元祈三人共有，此有 約定分管及分割移轉154地號土地與鄭元南之子等情事可證 ，系爭土地係由鄭元祈將其在該地之分管持分以其子鄭榮傑 之名義出賣予伊父鄭老陣，並經交付而占有，有出賣證書可 稽。出賣證書所載上開安順段443地號實係安順段443一1地 號之筆誤，且其上有鄭火山親筆簽名，足徵真正，被上訴人 否認分管共有及出賣證書之真正，並無可採，其占有系爭土 地，既係因買賣關係並經交付占用至今，顯非無權占有，本 件被上訴人之請求返還土地，實無理由等語，資以抗辯。上 訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡上廢棄部分，被上訴人在第一審 之訴及其假執行之聲請均駁回。
三、兩造不爭執事項：
㈠重測前台南市○○區○○段443地號土地為上訴人之祖父鄭 和所有，重測後為原佃段155地號（見原審卷第28、29頁謄 本）、重測前443-1地號土地於50年10月17日因繼承而登記 為鄭火山所有，於84年7月3日因重測，地號變更為台南市○ ○區○○段154地號（見原審卷第21－25頁）。 ㈡系爭原佃段154地號土地於89年5月5日分割為154地號與154- 1地號兩筆土地，仍登記為鄭火山所有。
㈢系爭原佃段154地號土地於89年7月11日以買賣為原因移轉登 記予訴外人鄭森曉（見原審第30頁）。
㈣上開原佃段154-1地號土地於92年7月18日分割為154-1地號 與154-2地號兩筆土地，並仍登記為鄭火山所有，至96年1月 20日鄭火山過世，被上訴人於96年5月17日辦理上開二筆土 地之分割繼承登記完畢。
㈤系爭154-2地號土地現由上訴人占用耕作，土地上有雞舍、 種植水果、作物及抽水幫浦等（本院卷1第35頁）。四、本院得心證理由：
㈠本件分割前原佃段154地號土地，雖以繼承原因登記為鄭火 山所有，然實際上是否為鄭火山與鄭元南、鄭元祈三兄弟所 共有，而借名登記在鄭火山之名下？經查：
⒈系爭土地係分割自同地段154-1號土地，而154-1號土地又係 分割自同段154號土地（重測前地號為安順段443-1號），有 土地登記簿附卷可憑（見原審卷第21至25頁、30至36頁）， 且為兩造所不爭，自堪信實。而被上訴人之父鄭火山與鄭元 祈、鄭元南為同胞三兄弟，並有其等之繼承系統表附卷可稽 ，亦為兩造所不爭（見原審卷第20頁、本院卷3第95頁）。 上開分割前同地段154地號之土地為其祖產，嗣由鄭火山、
鄭元南、鄭元祈三兄弟共同繼承，並分管各自占用耕作等情 ，亦為被上訴人於本院言詞辯論時直承各自占有情形屬實（ 本院卷3第95頁）；其中系爭土地所在位置，於50年間原由 鄭元祈一房占用，嗣於58年間由鄭元祈以長子鄭榮傑名義出 賣與上訴人父親鄭老陣後，即改由上訴人父占用，上訴人父 去世後由上訴人占用迄今。另分割後之154地號所在位置則 由鄭元南該戶佔用迄今，則分別經證人吳梅雀（即被上訴人 之母）、鄭森曉（即鄭元南之子）、鄭景仁（鄭元祈之子） 於本院證述占用上開祖產土地之情形屬實（見本院卷1第53 、56至58、88至90頁）。
⒉被上訴人於本件固又主張分割前原佃段第154地號土地為其 父鄭火山繼承登記所有，非鄭火山與鄭元南、鄭元祈三人共 有等語，然為上訴人所否認，並以土地雖登記為鄭火山所有 ，然實為鄭火山與其兄弟鄭元南、鄭元祈三人共有等語抗辯 。經查：分割前原佃段154地號（即重測前台南市○○區○ ○段443-1地號）土地，雖於50年10月17日經以繼承為原因 ，登記為鄭火山名義所有，有土地登記簿附卷可稽（見原審 卷第21、83頁）。惟被上訴人已於本院言詞辯論時直承：「 （你父親如何取得所有權？）我父親的兄弟（指鄭元南、鄭 元祈）不拿錢出來辦登記，只有我父親籌錢來辦繼承登記， 是這樣取得所有權的。」等語（見本院卷3之99年11月16日 言詞辯論筆錄第3頁）。足見鄭火山就系爭土地之權利係來 自於繼承；又查該土地早於50年間即由鄭火山、鄭元南、鄭 元祈三兄弟各自分管使用等情，此有被上訴人自己之母親即 證人吳梅雀於本院到庭結證稱：（原佃段154地號）土地是 我先生鄭火山的父親買的，當初他們三個兄弟鄭元南、鄭火 山、鄭元祈有說好各人耕作的位置，上訴人耕作的是鄭元祈 所有，．．鄭老陣有耕作30幾年了。鄭元南也是耕作這麼久 。我公公死後好幾年，怕過太久就不能登記，當時我先生兄 弟都沒錢登記，鄭火山有去借錢把土地登記在鄭火山名下等 語（見本院卷1第56-58頁）。又鄭元南之子鄭森曉結亦於本 院到庭證稱：「（原佃段154地號在50幾年開始由你父親這 房在耕作？）是的。」（見本院卷1第53頁）；另鄭元祈之 子鄭景仁亦到庭結證稱：土地是我祖父留下來，我父親三兄 弟要去辦理繼承登記，因我父親沒錢，我叔叔鄭火山就來講 ，由鄭火山先跟人家借錢來登記．．。原本哪個人在何地耕 作，也是照原來分配的位置等語（見本院卷1第88、90頁） ；並有上訴人母親鄭康菊花及鄭元南於78至82年間為水利會 會員耕種系爭土地事實，有台灣省嘉南農田水利會函覆本院 檢送之安南區○○段443-1地號土地之水利會會費、工程費
徵收清冊可稽。可見分割前原佃段154地號土地原為上訴人 祖父所有，嗣由鄭火山、鄭元南、鄭元祈三兄弟共同繼承共 有並分管各自耕作使用，本應由鄭火山三兄弟共同辦理繼承 登記，然當時鄭元南、鄭元祈因缺錢，而同意借名登記予鄭 火山一人名下（並非鄭元南、鄭元祈2人出售予鄭火山）， 該土地應為鄭火山、鄭元南、鄭元祈三兄弟共有，並無不合 。是上訴人此部分之抗辯主張原佃段154地號土地為鄭火山 三兄弟共有，應可採信；被上訴人主張為鄭火山一人單獨所 有，委無可採。可見鄭火山之取得土地所有權時，關於其他 兄弟因繼承而共有部分之土地，僅係形式登記為伊名義而已 。
⒊被上訴人雖又主張分割後原佃段154地號土地之移轉登記為 「鄭森曉」（鄭元南之子）所有原因，係以買賣並非無償， 而否認土地係屬共有，然為上訴人所否認。經查，分割後原 佃段154地號土地謄本上之登記原因固載為買賣，有土地謄 本可按（見原審卷第30頁），惟證人即鄭火山之配偶吳梅雀 亦直陳渠因未參與過戶乙事而不知情（見本院卷1第58頁） ；又鄭元南之子即證人鄭森曉就上開買賣，先陳稱：係其父 與鄭火山辦理，其不知情云云，嗣又改口稱：土地是其父親 拿錢出來買的，旋又改口稱：兄弟姊妹大家拿錢與其父親合 資購買的，其出資一百多萬元，土地按出資比例登記所有云 云（本院卷1第52至54頁），不僅其陳述內容與其上開所證 該土地為其父親繼承共有分管之事實相違，且就已繼承之土 地仍須辦理買賣暨買賣資金如何而來之前後陳述齟齬不一， 足徵以證人鄭森曉名義過戶之上開原佃段154地號土地之買 賣關係，與事實有間；亦堪認移轉該鄭元南分管土地予鄭森 曉部分之土地，無非履約。是有關證人鄭森曉於本院所述： 「伊等再買回來」云云（見同上卷第55頁），應係指分擔鄭 火山之辦理繼承相關登記費用，即本應由鄭火山、鄭元南、 鄭元祈三人共同繼承均分相關登記費用部分，由鄭山火一人 登記而獨自負擔，是鄭元南、鄭元祈若要取回其因繼承共有 之土地所有權名義，應償還鄭火山額外負擔各三分之一之繼 承登記費用，而非土地之買賣價金。被上訴人此部分主張之 分割後上開原佃段154地號土地有辦理移轉過戶與鄭森曉資 料（見原審卷第103至111頁，其載買賣價金達17,109,624元 ）云云，僅係彼等間向地政事務所辦理移轉所有權之證明， 亦不足採為鄭森曉有確實交付鉅額土地價金之證明。否則， 以該金額達一千多萬元之鉅，應可輕易提出資金流程之證明 。被上訴人之主張上開移轉予鄭森曉之土地為買賣有償取得 ，應無足採。
㈡上訴人占有系爭土地，是否有正當權源？
⒈上訴人主張系爭土地業經伊父親鄭老陣於58年3月間向鄭元 祈（以其子鄭榮傑之名義立約）承買乙情，業據提出經鄭元 祈、鄭火山立會同意之系爭出賣證書乙紙為證（見原審卷第 26頁，本院卷3第36、37頁），被上訴人雖否認該出賣證書 之真正，惟查：系爭出賣證書除經出賣人鄭榮傑業已簽名蓋 章外，並經立會人（指見證人）鄭火山、鄭元祈2人在旁簽 名，且證書內容記載「出賣標的不動產如後所載、出賣價款 七萬七千元正，出賣人所有後開不動產於本日以前開價賣與 臺端是實且該不動產亦既移交臺端掌管收益故關嗣後壹切公 課稅金應歸臺端負擔繳納．．」；雙方之意思表示除就買賣 之標的物、價金達成合致，並經交付該不動產外，尚就稅金 之負擔歸屬並予列載，契約已完備無訛。雖上開鄭榮傑、鄭 老陣，及鄭火山、鄭元祈等均已過世，然該系爭出賣證書確 經生前之（立會人）鄭火山親自簽名其上，經本院函請法務 部調查局鑑定，有該局覆本院之99年6月21日調科貳字第099 00273900號函暨鑑定書附卷可參（見本院卷㈢第40頁），上 開鑑定書就系爭出賣證書原本一紙，其上「鄭火山」簽名筆 跡編為「甲」類筆跡；而鄭火山於59年12月14日之戶籍登記 申請書原本一紙、60年8月31日地址變更戶籍登記申請書複 寫本二紙，其上鄭火山之簽名筆跡均編為「乙」類筆跡；鑑 定結果認為上開甲類筆跡與乙類筆跡筆劃特徵相同等情，並 有筆跡鑑定分析表附卷可按（見同上卷第42頁）。系爭出賣 證書業為系爭土地之所有權人鄭火山簽名其上，堪認上開出 賣證書應屬真正無疑，且被上訴人於鑑定前並未就上開送鑑 定檢附之資料為爭執，應認送鑑定所附資料為真實，上開鑑 定書之報告結果，堪予採信。被上訴人否認上開鑑定結果， 而另以鄭火山於59年12月15日之遷入戶籍登記申請書上亦有 「鄭火山」之簽名，肉眼即可辨識顯非出於一人鄭火山之筆 跡云云，據以否定上開鑑定報告，並無可採。又系爭出賣證 書既經鄭火山立會同意，則鄭火山就系爭土地之出售，自屬 知悉且無異議。
⒉次查上訴人所提出之系爭出賣證書所載買賣之標的物不動產 地號，固載為重測前安順段443地號，而非同段443之1地號 ，惟由出賣證書上所載有關其土地地目為田、面積二分零厘 零毛（所有權4分之1），核與土地登記簿所載之安順段443 之1地號相符，而與443地號（即重測後原佃段155地號）土 地，其地目為水（實際為水溝等用地，有本院現場履勘筆錄 暨現場略圖、土地複丈成果圖，見本院卷3第65至70頁）， 面積為40.21平方公尺等實情不符，有出賣證書及上開原佃
段155地號、154-2地號二筆土地登記簿謄本附卷可稽（見原 審卷第32頁、本院卷3第70頁），且再按當時該原佃段155地 號土地，於59年8月之公告現值每平方公尺僅3元，總價約12 0元而已，有土地登記簿附卷可憑（見本院卷3第91頁），與 出賣證書之出賣所載價款77,000元相距甚多，有悖常情；而 參酌系爭出賣證書所載地目田、面積2分地，經換算結果則 與鄭元祈實際所交付共有分管之土地（即系爭土地）之地目 為田、面積1940平方公尺（即約2分地，1分地約等於293.4 坪，1平方公尺即約0.3025坪），又依公告現值每平方公尺 16元計算，1940×16元＝31040元，亦有土地登記簿之記載 附卷可憑（見本院卷3第92頁）；此部分系爭土地出賣之價 格適比當時公告現值高一倍餘，衡情一般買方出價高於當時 公告現值，方為賣方接受，本件系爭土地之買賣關係亦無違 背常情，亦有出賣證書及系爭土地登記簿謄本可稽（見原審 卷第27-32頁、本院卷3第92頁）。可見出賣證書上買賣標的 之不動產地號「安順段443地號」應屬誤載，出賣證書買賣 標的之不動產應係指「同段443之1地號」土地。 ⒊又證人即鄭火山之妻吳梅雀雖於本院到庭證稱：「（為何上 訴人在系爭154-2地號土地耕作？）這是我的土地，我先生 的哥哥有向上訴人借錢，我先生的哥哥沒有錢還，上訴人自 動拿去耕作等語（見本院卷1第56頁）；及證人即鄭元祈之 子鄭景仁亦於本院到庭證稱：鄭榮傑說欠五萬元，鄭老陣說 要借他六萬元，不收利息，但你們在耕種的那塊地要由鄭老 陣來耕作，來抵利息的錢，一年以內可以隨時來拿回去，後 來我父親把六萬元分成四次還給鄭老陣，我父親鄭元祈說錢 已經還了，你要把土地還給我，鄭老陣說土地還有在耕作， 要等我收成之後才能還，但鄭老陣收成後就馬上種植新的作 物，一直變換耕作的作物，我父親一直催討土地。這些事情 我父親都有告訴我，我也有去參與催討土地的工作。是他們 不還的等語（見本院卷1第89頁），惟並未據舉出借貸關係 之確證以實其說，且與上訴人上開所提之出賣證書之買賣關 係有間，可見上開借款之證述不實；是證人吳梅雀、鄭景仁 此部分之證稱該交付原因為借貸關係云云，尚屬迴護被上訴 人之詞，委無足採。
⒋綜觀上述，被上訴人之被繼承人鄭火山雖名義上登記為系爭 土地之所有權人，惟系爭土地之真正所有權人為鄭元祈，系 爭土地嗣由鄭元祈以其子鄭榮傑名義出賣予上訴人之父鄭老 陣，上訴人之父既經真正所有權人之鄭元祈交付而占用，此 事亦經登記名義人鄭火山所同意，業如前述，即有正當權源 ，上訴人因繼承其父鄭老陣之權利，自屬有權占有，則上訴
人抗辯：占有系爭土地，非無權占有等情，即無不合。 ㈢按所有人對於無權占有或侵奪其所有者，得請求返還之。民 法第767條前段固定有明文。惟本件上訴人之父鄭老陣既係 經由因繼承而享有真正所有權之鄭元祈依出賣證書之買賣關 係而受讓占有系爭土地，已如上述；而鄭元祈原與鄭火山間 就系爭土地存有上述借名登記之關係，則被上訴人既因繼承 被繼承人鄭火山，而概括繼承鄭火山之權利義務，而鄭火山 僅為系爭土地之名義上所有權人且事先已知悉並同意真正所 有權人鄭元祈之出售事宜，被上訴人仍非可以其名義之所有 權對抗上訴人。上訴人既有正當權源占有系爭土地，非無權 占有，被上訴人之請求上訴人返還系爭土地，即於法不合， 為無理由。
五、綜上所述，上訴人之抗辯伊占有系爭土地，有正當權源並非 無權占有，即無不合；從而，被上訴人基於所有權之法律關 係請求上訴人返還系爭土地，於法不合，為無理由，不應准 許。原判決未遑詳查，遽予被上訴人勝訴判決並准予宣告假 執行，即有未合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判 ，為有理由，自應由本院改判如主文第二項所示。六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及舉證，核與 本判決之結果不生影響，爰毋庸逐一論述，附此敘明。據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450項、第85條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 11 月 16 日
民事第二庭 審判長法 官 陳光秀
法 官 李文賢
法 官 莊俊華
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 99 年 11 月 18 日
書記官 吳銘添
【附註】
民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上 訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人 為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並 經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請 第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。