臺灣高等法院臺南分院刑事判決 99年度重上更(五)字第197號
上 訴 人
即 被 告 乙○○
選任辯護人 洪秀一律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣雲林地方法院92
年度重訴字第5號中華民國93年8月31日第一審判決（起訴案號：
臺灣雲林地方法院檢察署92年度偵字第2817、2863、3600、3891
號及92年度偵緝字第 129號），提起上訴，經本院（93年度上訴
第915號、97年度重上更㈠字第310號、98年度重上更㈡字第61號
、98年度重上更㈢字第222號及99年度重上更㈣字第 24號）判決
後，由最高法院第五次發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決關於乙○○幫助販賣第一級毒品及定執行刑部分均撤銷。乙○○幫助持有第一級毒品，處有期徒刑壹年，減為有期徒刑陸月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。扣案之第一級毒品海洛因陸拾壹包（合計淨重肆佰肆拾捌點壹參公克，包裝重肆拾點參參公克）均沒收銷燬之。
事 實
一、乙○○（冒名李明宏）租屋於雲林縣虎尾鎮中湳里1之2號B1 室（下稱上開租屋處）。緣其友人顏慶森（涉犯本案販賣第 一級毒品罪，經原審法院判決有期徒刑七年六月，未上訴而 告確定）前曾於民國（下同）92年6月8日及同年月12日向其 借上開租屋處房間使用時，並將摻入海洛因之香菸無償提供 予其施用。92年6月17日凌晨5時59分許顏慶森又如往常撥打 行動電話給乙○○，表示因至雲林「辦事情」，甚為疲憊， 須要再借用上開租屋處吸食毒品提神，於同日 7時許顏慶森 到達後，旋即自公事包內取出海洛因摻入香煙，顏慶森吸食 一口海洛因後，即將上開香煙轉讓給乙○○吸食。旋顏慶森 表示要出門接料（即指購買海洛因之意）即駕車外出。直至 同日中午11時39分許，顏慶森再撥打行動電話給乙○○，表 示要再度借用上開租屋處房間使用，乙○○明知顏慶森借用 房間之目的，乃要將其所購得之大量海洛因攜至上開租屋處 予以處理分裝而易以攜帶持有，因貪圖顏慶森每次借用房間 常會免費提供海洛因予其施用，並明知海洛因係屬毒品危害 防制條例第2條第2項第 1款所列管之第一級毒品，竟基於幫 助顏慶森非法持有第一級毒品之意思，應允提供上開租屋處 房間予顏慶森使用。顏慶森經乙○○同意後，即於同日下午 14時許，偕同丙○○（因本案被訴幫助販賣第一級毒品罪部 分，經本院以98年度重上更字第61號撤銷原判決改諭知無罪 ，經最高法院於98年 7月23日駁回上訴確定）一起到達上開
租屋處，顏慶森手持一只黑色皮包和丙○○進入上開住處後 方之小房間，並囑乙○○取出安非他命吸食器並準備飲料， 適上開住處沒有飲料，乙○○即撥打行動電話給甲○○，要 甲○○代送飲料，嗣甲○○到達後，乙○○即將上開飲料送 入小房間，顏慶森即取出於92年6月8日藏放在該房間供分裝 毒品之壓縮機、研磨機、電子秤等工具，由顏慶森以玻璃球 碾碎毒品並以電子秤分秤毒品，乙○○並在旁幫忙將毒品裝 入分裝袋並以壓縮機壓縮，乙○○乃以提供上開租屋處為場 所，並幫忙顏慶森處理分裝海洛因而易以持有攜帶之行為予 以助力。嗣同日下午16時30分許，警方接獲線報乙○○藏匿 在上開處所，至上址查緝而當場在上開租屋處查獲顏慶森所 有之海洛因61包（毛重853.1公克 ，淨重448.13公克）、研 磨機1台、壓縮機1台、電子秤1台、黑色皮包4個、分裝鏟12 支、針筒2支、剪刀1支、安非他命吸食器1個、行動電話5支 、分裝袋3大包、監視器鏡頭1組、紅色置物盒1個等物。二、案經內政部警政署刑事警察局偵六隊第三組、彰化縣警察局 刑警隊、第四警察隊、雲林縣警察局、彰化縣警察局二林分 局報告台灣彰化地方法院檢察署呈請台灣高等法院檢察署令 轉台灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、程序方面
壹、起訴及上訴範圍
一、按法院審判之範圍，應以「起訴之事實」（包括起訴效力所 及之事實）為基準；如犯罪事實已經起訴而未予裁判，自屬 違背法令，此觀刑事訴訟法第379條第 12款規定自明。而訴 經提起後，檢察官於第一審辯論終結前，發見有應不起訴或 以不起訴為適當之情形者，固得依刑事訴訟法第 269條規定 ，提出撤回書敘述理由以「撤回起訴」，然非依該規定撤回 起訴者，法院仍應依法審判。又刑事訴訟法並無許檢察官得 就所起訴之被告或犯罪事實加以變更之規定。是於刑事訴訟 程序中，到庭實行公訴之檢察官若對業經起訴而具有一罪關 係之犯罪事實，為「部分之減縮」者，非屬訴訟上之撤回起 訴，不生拘束法院之效力，法院不得僅就檢察官於審判中主 張減縮後之事實為裁判，而置原起訴之事實於不顧。再認定 事實，適用法律，為法院之職權，法院應依其調查證據所得 心證，自行認定事實，適用法律，並不受他判決之拘束，亦 不得僅以他判決認定之事實，為其判決之主要依據。二、查本件檢察官原起訴被告乙○○幫助顏慶森「販賣第二級毒 品安非他命」部分，已經檢察官依刑事訴訟法第 269條規定 ，於原審辯論終結前，認此部分罪證不足，應不起訴，以部
分撤回起訴書敘述理由，撤回此部分之起訴在案，有檢察官 93年8月17日日補充理由書暨部分撤回起訴書六之貳之三（ 原審卷一第128頁背面）及原審93年8月17日之審判筆錄附卷 可稽（原審卷一第 105頁背面），則此部分既經檢察官合法 撤回，自非法院審判範圍（原審就此部分亦未審判）。又原 起訴書就被告乙○○幫助顏慶森販賣第一級毒品海洛因及第 二級毒品安非他命，認犯意各別，罪名不同，請分論併罰， 則被告乙○○被訴幫助顏慶森販賣第二級毒品安非他命部分 既經撤回，其被訴販賣第一級毒品海洛因部分，自係法院審 判之範圍，合先敘明。
三、又依檢察官起訴之事實，係認共同被告顏慶森意圖營利，基 於販賣海洛因之概括犯意，而販賣第一級毒品之犯行：⑴於 92年 5月間某日，在台中市○○區○○路1段51巷10號9樓， 以新台幣（下同）6萬元之價格，販賣3錢海洛因給丙○○。 ⑵於同年4月中旬，在彰化縣員林鎮往溪洲之高架橋下，以1 萬元之價格，販賣1錢海洛因給丙○○。⑶於同年 1月至4月 間，在彰化縣二林鎮○○里○○路○段420號，連續4或5次， 販賣重量、價格均不詳之海洛因給黃忠發。⑷於同年 6月初 ，在雲林縣虎尾鎮○○○○○道路和省道交叉口，以 3,000 元之價格，販賣重量不詳之海洛因給乙○○。⑸於同年 6月 12日在本件房屋內，以行動電話與下游毒販聯絡毒品販賣事 宜。⑹於同年 6月17日不詳時間、地點，向王騏煥購買毒品 一批（亦即如起訴書犯罪事實欄三之㈠、之㈡、之㈤、之㈦ 、之㈨、之㈩部分）；另被告乙○○基於幫助顏慶森販賣第 一級毒品之概括犯意，而為下列幫助行為：⑴於92年6月8日 提供本件房屋予顏慶森分裝毒品，並藏置壓縮機、研磨機、 電子秤等分裝毒品之工具。⑵於同年月12日提供本件房屋予 顏慶森在屋內以行動電話和下游毒販聯絡販賣毒品事宜。⑶ 於同年月17日上午，提供本件房屋予顏慶森在屋內點算準備 用以購買毒品之紙鈔，並幫忙點算、綑綁該紙鈔，且被告顏 慶森於同日不詳時間持上開紙鈔向王騏煥販入毒品後，又在 該房屋內分裝毒品。原審判決認依起訴書記載，共同被告顏 慶森販賣海洛因之時間僅係前開⑴、⑶、⑷所示等三部分（ 見原審判決第 6頁第13行至第15行），與卷內資料不相符合 。雖檢察官於原審到庭實行公訴時，提出補充理由書暨撤回 起訴書六，請求將前開共同被告顏慶森被訴涉犯連續販賣海 洛因犯罪事實中之⑵、⑶、⑷所示部分予以減縮（見原審卷 一第105頁反面 、第122頁反面至第124頁）。然依前揭說明 ，檢察官減縮犯罪事實之請求，對法院並不生拘束之效力， 法院不得僅就檢察官於審判中主張減縮後之事實為裁判，乃
原審僅就檢察官於審判中主張對共同被告顏慶森被訴涉犯連 續販賣海洛因罪嫌予以減縮後之部分事實，即前開犯罪事實 中之⑴所示部分為裁判，並因檢察官及共同被告顏慶森均未 上訴而確定在案（前開共同被告顏慶森另被訴涉犯販賣海洛 因犯罪事實中尚有⑸及⑹所示部分未經檢察官減縮，原審亦 漏未裁判），而置原起訴之其他顏慶森被訴販賣海洛因之⑵ 、⑶、⑷、⑸及⑹犯罪事實於不顧。是以，揆諸前揭說明， 本案共同被告顏慶森有無前開⑵至⑹所示之販賣第一級毒品 海洛因事實，原審確定判決雖漏未審酌，但本院仍應就被告 乙○○被訴幫助共同被告顏慶森販賣第一級毒品海洛因部分 ，先就共同被告顏慶森有無各該部分之販賣第一級毒品海洛 因犯行予以調查、審認，如共同被告顏慶森就該部分成立犯 罪，再就被告乙○○有無幫助共同被告顏慶森販賣毒品犯行 ，予以調查、審認，而不受共同被告顏慶森確定判決之拘束 。
四、再被告本案另涉犯偽造文書罪，經原審法院判處有期徒刑六 月，該部分未據上訴而告確定，併予記明。
貳、關於證據能力方面
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而 經當事人同意於審判程序作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴 訟法第159條之5定有明文。
二、查本件被告犯罪事實之證據方法，經本院準備程序提示予檢 察官、被告及辯護人，均表示對於證據能力無意見，同意列 為證據（本院卷第102頁）。
三、又查，本件證人顏慶森、丙○○、甲○○、黃忠發等人於警 詢之證述，經核均係由警方先告知得行使之權利及夜間得拒 絕接受訊問等情，而經其等同意後始接受訊問，且經警方先 訊問相關案情，由其等一一陳述後，始經記載於偵訊筆錄之 中，嗣經閱覽筆錄無訛，再按捺指印所制作完成，全程並經 錄音存證等情，足見警詢筆錄確係本於其等之陳述內容所制 作，且符合取證之合法程序，是認上開證人於警詢中所為之 供述證據，依其等作成時之情況，應為適當者，且為證明犯 罪事實所必要，自得採為證據。
四、再按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不 可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第 2項 定有明文。查證人顏慶森、丙○○、甲○○、黃忠發、潘國 文、施心願、林嘉弘、陳文得、郭建宏、彭寧等人於檢察官 偵訊中所為之陳述，係以證人之身分具結作證，而因檢察官 與法官同為司法官，衡諸實務運作，檢察官實施刑事偵查程
序，應能恪遵法定程序之要求，未有違法取供之情事，符合 取證之合法程序，亦無所謂「顯有不可信」之情形，故上開 證詞雖於審判外所為，然應為傳聞證據之例外，具有證據能 力。
五、綜上所述，本院審酌上開證據製作時之情況，並無違法不當 之情事，其證據之取得過程亦無瑕疵，認為以之作為證據應 屬適當，與本案待證事實間復具有關連性，並經檢察官、被 告及辯護人均表示同意列為證據，揆諸前開規定，應認該等 供述證據符合傳聞證據之例外，自屬具有證據能力。乙、實體方面
壹、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、訊據上訴人即被告乙○○固坦承上開房屋為伊所承租，且顏 慶森於92年6月8日、12日及17日凌晨均曾向伊借用上開租屋 處房間使用，並無償提供海洛因予伊施用，92年 6月17日下 午14時許，顏慶森又向伊借用房間並偕同丙○○一起到達上 開租屋處進入小房間，伊將上開飲料送入小房間，看到顏慶 森取出於92年6月8日藏放在該房間之壓縮機、研磨機、電子 秤等工具，由顏慶森以玻璃球碾碎毒品並以電子秤分秤毒品 ，丙○○在旁幫忙將毒品裝入分裝袋，嗣同日下午16時30分 許，為警方當場查獲，並扣得顏慶森所有之海洛因61包（毛 重853.1公克， 淨重448.13公克）、研磨機1台、壓縮機1台 、電子秤1台 、黑色皮包4個、分裝鏟12支、分裝袋3大包等 物之事實，惟矢口否認上開幫助持有第一級毒品犯行，辯稱 ：伊並不知情顏慶森借用房間係分裝毒品，亦未幫助顏慶森 分裝毒品，也沒有於92年6月8日出借場地給顏慶森藏放分裝 工具，是其中借一間房間給他，至於他要作什麼，伊並不知 情等語。
二、經查，被告冒名李明宏租屋於雲林縣虎尾鎮中湳里1之2號B1 室，顏慶森於92年6月8日、12日及17日凌晨均曾向伊借用上 開租屋處房間使用，並無償提供海洛因予被告施用，92年 6 月17日下午14時許，顏慶森又向被告借用房間並偕同丙○○ 一起到達上開租屋處進入小房間，顏慶森即取出於92年6月8 日藏放在該房間之壓縮機、研磨機、電子秤等工具，由顏慶 森以玻璃球碾碎毒品並以電子秤分秤毒品，嗣同日下午16時 30分許，為警方當場查獲，並扣得顏慶森所有之海洛因61包 （毛重853.1公克，淨重448.13公克）、研磨機1台、壓縮機 1台、電子秤1台、黑色皮包4個、分裝鏟12支、分裝袋3大包 等物之事實，業據被告乙○○坦承不諱，並於偵查中具結證 述在卷（92年偵字第2871號卷七第46頁），核與共同被告顏 慶森於偵查中供述情相符（92年偵字第2871號卷七第46頁）
，且該租屋處亦經警查獲海洛因、壓縮機、研磨機、電子秤 等分裝工具扣案可證，而查扣之顏慶森所有白粉63包，其中 61包經法務部調查局標示為「H（＋)者61包」，均含第一級 第6項毒品海洛因成分，合計淨重448.13公克（包裝重40.33 公克），純度21%，純質淨重94.11公克，其餘標示為H(-)者 ，未發現含法定毒品成分，有法務部調查局92年 8月20日調 科壹字第000000000號鑑定通知書附卷可稽（92年偵字第281 7號卷二第81頁）。此外，共同被告顏慶森 之0000000000號 行動電話號台灣大哥大電信資訊連結作業查詢結果，亦顯示 共同被告顏慶森自當日（17日）「上午 7時34分」離開被告 乙○○租住處後，在雲林縣及彰化縣之間活動，曾多次與被 告乙○○電話連絡，而於當日（17日）「下午14時55分」， 在基地台「雲林虎尾鎮○○段 606地號」與他人電話連絡， 應可認定共同被告顏慶森於17日「中午14時許」回到被告乙 ○○之租住處至明。綜參上開補強證據已足資證明被告於審 理中所為之前述自白，應具有相當程度之真實性，而確信被 告前述自白之該部分事實確屬信實可採。
三、被告雖辯稱：我並不知情顏慶森借用房間係分裝毒品，也不 知道顏慶森於92年6月8日寄放在房間之皮包內裝有分裝毒品 之工具，我將其中借一間房間給他，至於他要作什麼，我並 不知情云云。惟查：
㈠被告於96年6月18日檢察官偵查時以證人身分具結稱：6月17 日凌晨顏慶森用他的手機0000000000打我手機0000000000說 要再借我的房間，約一個鐘頭就來進到後面的房間內，我回 去我房間照顧我小孩，早上又出去了，到13時才回來，不知 道幹什麼，回來就直接回房內，14時我叫甲○○拿飲料來， 甲○○進來我就拿飲料到房間內給顏慶森，我進入房間內就 看到顏慶森拿黑色電子秤在秤，丙○○將分裝袋打開將毒品 放入，不久警察就來了等語（92年度偵字第2817號卷㈠第13 頁）；於92年7月23日檢察官偵查供稱：「顏慶森第一次（ 即92年6月8日）來的時後我就有看到他帶壓縮機、研磨機、 電子秤，我也有看到他從公事包拿出海洛因，這一次顏慶森 有把海洛因放在香煙裡面供我吸食。所以92年6月、8日、12 日、92年 6月17日顏慶森打電話向我借房間時我就知道他要 分裝毒品。」、「當天（即92年 6月17日）被警方查獲時， 丙○○和顏慶森在房間裡面，我有看到丙○○幫忙用分裝袋 分裝毒品。」、「我明知道顏慶森借我住處房間分裝及販賣 毒品，卻仍把房間借給他。」等語（92年偵字第2817號卷㈡ 第50至52頁）；於92年 8月13日檢察官偵查時亦供稱：「92 年6月8日顏慶森去我那裡時壓縮機、研磨機、電子秤就放在
我那裡，92年6月8日我就知道顏慶森要去我那裡分裝毒品， 顏慶森有跟我講說我跟你借地方，我會拿一些毒品海洛因給 你，就算是補貼你水電費等語（92年偵字第2817卷㈢第25頁 ）。
㈡證人即共同被告顏慶森於本院更二審審理時證稱：我向乙○ ○借房間用來分裝毒品。我先向別人購買毒品後，再到房間 分裝。我去購買毒品的目的是要販賣，也有供自己施用。我 向乙○○借用房間，沒有說要借多久，也沒有告訴乙○○要 寄放什麼東西，不過我向他借用房間的代價是我提供海洛因 供他吸食（本院更二審卷第140至145頁）。 ㈢經核對被告乙○○與證人顏慶森證詞，被告乙○○一再自白 於借用租處房間予顏慶森之時，就已看見海洛因、壓縮機等 分裝工具，被告乙○○於警訊中更明確描述分裝毒品流程， 偵查中亦明確陳述係本身有毒癮，顏慶森來就會分一些毒品 給他等語在卷。衡諸被告乃為長期施用毒品成癮之人，依賴 毒品程度甚高，見顏慶森有大量毒品、專業分裝工具及大批 現金，且參以，顏慶森於92年6月8、12、17日均攜來海洛因 而無償提供海洛因予被告施用，則被告焉有不知顏慶森借用 其上開租用處之目的，乃在將購得之大量海洛因予以分裝以 易攜出之理？足堪認被告應有明知共同被告顏慶森要分裝毒 品而提供其上開租屋處之主觀犯意，至為明灼。 ㈣又查，證人顏慶森並已供稱其購買毒品後，即在上開租處內 分裝等語明確，而據現場查扣之白粉中，除63包經驗出第一 級毒品海洛因成分外，餘有 8包未驗出毒品成分。參酌被告 乙○○上開於警訊中供詞：「我看到他將純度高的海洛因加 上葡萄糖，放進研磨機內攪拌均勻，再放進毒品壓縮機．． ．。」等語，證人顏慶森於原審中供稱：「從桌下拿一大包 葡萄糖粉來做海洛因。」等語（原審延押卷第10頁反面）， 足認扣案未驗出毒品成分之白粉，應為葡萄糖粉無訛。則被 告既能明確指出顏慶森以葡萄糖粉加入海洛因後分裝，並在 上開租屋處查扣有大批分裝工具，焉有不知顏慶森在其租處 分裝毒品之理？再參以，販賣毒品為重罪，一經查獲，勢將 面臨一生囹圄，販毒者從販入、賣出、分裝、聯絡等各環節 ，無不謹慎小心，步步為營，自無可能選擇一處毫無信任之 處所做為分裝基地，否則無異自掘墳墓，準此可見，倘被告 非吸毒者，貪圖顏慶森所提供之免費毒品，顏慶森評估後認 被告處所安全，並經被告同意而不可能向警方通風報信，自 無可能選擇被告上開租屋處做為分裝處所。是被告辯稱伊全 不知顏慶森借用其上開租屋處係作為分裝毒品之場所，顏慶 森僅係單純借用休息吸毒云云，顯與常情有違，係屬卸責之
詞，委無足採。
㈤再者，被告並供稱：顏慶森於6月17日約凌晨5點打電話給我 ，說要到雲林辦事情，而且人很累，要借我的地方吸食「糖 果」，顏慶森約五點多來，．．．，說外面缺貨，都漲慣了 等語。益徵顏慶森為販毒者，乃被告所明知之事，顏慶森於 當日凌晨 5時突然前來，並說：「外面缺貨，都漲慣了。」 、「要到雲林辦事情」等語，被告焉有不知共同被告顏慶森 當日下午再借用上開租屋處係為處理分裝所購買毒品之理？ 況且，被告於本院更二審準備程序時並供承：顏慶森於92年 6月 17日早上提皮包出門離開時，有告訴我他去接料（即購 買海洛因之意）等語（本院更二審卷第 104頁）。益徵被告 共同被告顏慶森於當日12時即又打電話給被告向其適借上開 租屋處使用，則以被告之過往經驗，當亦可得知顏慶森借用 房間之目的必定係要將其購得海洛因攜至該處分裝處理亦甚 明確。是被告辯稱事前絲毫不知顏慶森借用房間處理分裝海 洛因云云，顯非事實，自難採信。
四、被告又辯稱：我並未幫忙顏慶森分裝毒品云云，然查： ㈠證人即共同被告顏慶森於警詢時即證稱：警方在虎尾鎮延平 里中湳1之2號B1室的客廳及後面的房間內共查獲到第一級毒 品有63包重853.1公克，其他的安非他命有17包重19.03公克 、研磨機、壓縮成型機及電子秤各1台，黑色皮包3個，分裝 產共12支，剪刀1支，安非他命吸食器1組，分裝袋3大包， 都是在後面的房間內查獲的，警方到達時，我們四人也就是 甲○○、李明宏（即被告乙○○）及丙○○和我都在該屋後 面的房間內在分裝海洛因（雲警刑三字第920005617號卷第4 、5頁）；於92年 7月14日檢察官偵查時供承：警方於92年6 月17日下午 4時許，我在雲林縣虎尾鎮延平里中湳一之二號 B1是分裝毒品時，乙○○負責壓縮機，壓縮機只有乙○○會 用等語明確（92年偵字第2817號卷㈡第82、83頁）。 ㈡證人即共同被告丙○○於偵查時供稱：我親眼見到甲○○、 乙○○幫忙以壓縮機將海洛因壓縮，當時我在客廳內，他們 在房間內進進出出時，門打開時我有看到甲○○、乙○○拿 一個鋁金做的模子，把海洛因壓縮成一塊塊的（92年偵字第 2817號卷㈠第72頁）；於92年 7月17日檢察官偵查時供承： 他們三個人（指顏慶森、甲○○、乙○○）就是在房間內將 毒品海洛因分裝，他們用研磨機、分裝袋將海洛因分裝，當 時乙○○有出房間到客廳拿壓縮機在進入房間後乙○○與甲 ○○就共同在操作壓縮機，顏慶森適用打火機在研磨攪散海 洛因，但是顏慶森就立刻叫他們把房間門關好，接著我就沒 看到了。我真的有親眼看見乙○○、甲○○幫忙操作壓縮機
分裝海洛因（92年度偵字第2817號卷㈡第17、22頁）。觀諸 證人丙○○迭次指陳確有親眼目睹被告在操作壓縮機，幫顏 慶森分裝毒品乙節不移，核與證人顏慶森所證述：分裝毒品 時，乙○○負責壓縮機，壓縮機只有乙○○會用乙情相符， 即令被告乙○○亦於原審法院審判期日時亦自承：壓縮機是 顏慶森交給我的，他教我如何放入袋內，如何壓等語不諱（ 原審卷一第 120頁）。且參以證人甲○○於檢察官偵查時結 證稱：他們三人（顏慶森、丙○○、李明宏【指乙○○】） 都在分裝毒品的那個房間理面，做什麼事我不知道。我送荔 枝過去時，李明宏來開門，我進去以後坐在客廳，李明宏跟 我說「顏仔來了」，李明恆就把荔枝拿進去分裝毒品的房間 ，然後門就關起來了，李明宏【指乙○○】也在裏面。我沒 有進入分裝毒品的房間，但李明宏開房間門時我有看到顏慶 森在弄碎毒品，丙○○在旁邊幫忙等語（92年偵字第2817號 卷㈡第43頁）。益徵被告確與共同被告顏慶森、丙○○等人 在房間入分裝毒品至明。
㈢雖證人顏慶森所供承與之分裝毒品者為被告、丙○○、甲○ ○等人，與證人丙○○所供承分裝毒品者為被告乙○○、顏 慶森、甲○○等人不符，然證人丙○○為推諉其參與分裝毒 品之刑責，自難期其自供參與分裝毒品，故而舉出分裝毒品 之第三人係甲○○以搪塞，乃符常情，而共同被告顏慶森因 企圖以與被告乙○○、甲○○合資購買毒品以卸其販毒品之 重大罪責，自然供承分裝毒品包括甲○○以自圓其說，亦與 常理不悖，是上開證人之前述證詞出入之處，並不影響其證 詞之可信性。至證人顏慶森、丙○○雖其後均翻異前供，否 認被告有參與分裝毒品云云，惟證人顏慶森、丙○○與被告 均無怨隙，且毒品危害防制條例係屬重大犯罪，苟無其事， 當不會憑空誣陷，且犯罪嫌疑者甫遭查獲時，並無其他防備 與顧忌，經常照實陳述，不會特意憑空編造情節，嗣因欲脫 罪或基於迴護共犯而翻異前供，附會共同被告之辯詞而避重 就輕，是其後供詞之證明力已失去可信性，較為薄弱，而不 足採。
㈣綜參上開證據之調查結果，被告當日應有參與分裝毒品之行 為，足堪認定。
㈤至檢察官公訴意旨雖未記載被告有參與分裝毒品之行為。然 觀諸起訴書犯罪事實既已記載：「顏慶森以玻璃球碾碎毒品 並以電子秤分秤毒品，丙○○則在旁幫忙將毒品裝入分裝袋 。」等語，足見檢察官就分裝毒品之犯罪事實已有敘述及起 訴，至分裝者經調查包括被告，應屬檢察官起訴之同一基本 事實範圍，本院自得併予審究，附此說明。
五、被告及其辯護人再辯以：被告內心主觀意圖僅在於施用毒品 ，絕無幫助顏慶森為任何犯罪行為之意思，自無幫助持有第 一級毒品之犯行可言云云。惟按刑法上所謂幫助犯，係指對 他人決意實行之犯罪有認識，而基於幫助之意思，於他人犯 罪實行之前或進行中資以助力，予以實行上便利，使犯罪易 於實行之人。是凡任何足使正犯得以或易於實行犯罪之積極 或消極行為，不論其於犯罪之進行是否不可或缺，亦不問所 提供之助益是否具有關鍵性影響，均屬幫助犯罪之行為。屬 實際生活中日常活動之行為，一般固非出於助益犯罪實行之 目的，然如該日常行為之行為人已認知正犯藉以實行犯罪之 計畫卻仍為之，而提供正犯實行犯罪之助益，仍應成立幫助 犯（最高法院97年度台上字第3775號判決意旨分別參照）。 查被告乙○○既明知顏慶森向其借用租處房間即用以藏放壓 縮機、研磨機、電子秤等分裝毒品工具，並使用上開工具進 行毒品分裝，竟為貪圖免費毒品，提供租處房間供分裝毒品 或幫忙分裝，且按分裝毒品須在隱匿場所為之，以查扣之海 洛因數量，其分裝費時亦須相當時間，則被告提供上開租屋 處作為分裝場所並幫忙裝袋壓縮，顯然對共同被告顏慶森所 持有之大量海洛因予以分裝處理之行為，已資以重要實質之 助力，自已構成幫助犯之構成要件。再者，本件共同被告顏 慶森於92年6月17日販入海洛因而成立販賣第一級毒品罪（ 詳如後敘，被告上開行為係屬顏慶森販賣第一級毒品之事後 助行為，不構成幫助販賣第一級毒品罪，亦詳如後敘），則 顏慶森之持有毒品罪雖為販賣毒品罪之高度行為吸收，惟仍 不影響其持有毒品罪之成立，是被告所為之提供場所及分裝 之行為既有助於共同被告顏慶森分裝持有毒品之行為，是以 ，被告自應仍成立幫助持有毒品罪，應無疑義。六、另按所謂「持有」，係指行為人以自己實力支配之意思，將 物置於其自己事實上得為實力支配之狀態，且須有持續相當 時間之意圖及持有狀態，即足當之。查被告因分裝毒品而短 暫持有海洛因，惟被告認知該批海洛因係屬顏慶森所有，且 該批海洛因係屬顏慶森所有，雖由被告取來完成分裝行為即 放回，是批海洛因自始均在顏慶森之實力之支配管領之下， 而被告既非基於自己實力支配之意思，或與顏慶森共同持有 之意思，亦無持續占有海洛因相當時間之狀態，僅裝袋壓縮 即離手，自並不成立共同持有毒品罪，併予說明。七、綜上所述，被告所辯各節，顯係卸責之詞，殊無足取。從而 ，被告幫助非法持有第一級毒品之犯行，事證明確，應堪認 定。
貳、論罪科刑之理由
一、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法 第2條第 1項定有明文。此條規定乃與刑法第1條罪刑法定主 義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律 變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第 2條本身雖 經修正，但刑法第 2條既屬適用法律之準據法，本身尚無比 較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第 2條規定 以決定適用之刑罰法律，先予辨明。
二、又按被告92年 6月17日行為後，毒品危害防制條例部分條文 業於92年7月9日經修正公佈，並於93年1月7日施行，其中毒 品危害防制條例第11條增設第 4項規定，持有毒品達一定數 量者，加重其刑至二分之一，並於98年 5月20日修正公布毒 品危害防制條例第11條，於同年月22日起施行，再增設第11 條第 3項持有第一級毒品純質淨重10公克以上者之處罰規定 ，經比較92年7月9日修正前，對於持有第一級毒品，不論數 量多寡均未設有處罰規定，乃有利於被告，是被告幫助持有 之海洛因已逾10公克以上，自依刑法第2條第1項前項，適用 行為時法即92年7月9日修正前之毒品危害防制條例第11條第 1項之規定，有利於被告。
三、按被告於92年6月17日犯罪行為後，刑法部分條文業於94年1 月7日經立法院三讀修正，而經總統於94年 2月2日公布並於 95年7月1日施行。茲就本件涉及法律變更之部分述明如下： ㈠按本次刑法修正之比較新舊法之適用，除與罪刑無關者，例 如易刑處分，拘束人身自由之保安處分等事項，不必列入綜 合比較，得分別適用有利於為人之法律，於比較新舊法法時 應就罪刑有關之一切情形，含本刑及有關之共犯、未遂犯、 想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自 首減輕暨其他法定加減原因（如身份加減）與加減例等一切 情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之結果而為 比較，亦有最高法院95年度第 8次刑庭會議決議可資參照及 97年度台上字第902號判決意旨參照。
㈡修正施行前刑法第30條規定：「幫助他人犯罪，為幫助犯」 ，而修正施行後同條則規定：「幫助他人實行犯罪者，為幫 助犯」，固僅為文字之修正，惟按幫助犯依立法例乃採共犯 從屬性說之限制從屬形式理論，故幫助犯無獨立性，必以正 犯有犯罪行為存在，始能成立，是以經核修正施行前刑法第 28條規定：「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」 ，而修正施行後同條則規定：「二人以上共同實行犯罪之行 為者，皆為正犯」，則依修正條文立法理由說明，將原條文 所定「實施」修正為「實行」，主要目的係在排除僅參與犯
罪之「陰謀」或「預備」階段者成立共同正犯之可能，就此 而言，修正施行後刑法第28條之規定已較修正前之規定限縮 共同正犯成立之範圍，自以修正施行後之規定有利於被告， 是刑法第30條雖屬文字之修正，因刑法第28條之修正亦應認 行為可罰性要件之變更，亦有新舊法比較之適用。 ㈢又修正施行前刑法第33條第 5款關於罰金之規定，已將「一 元以上」，修正為「新台幣一千元以上，以百元計算之」， ，是法定罰金之最低數額，由銀元一元以上，變更為新台幣 一千元以上，以百元計算之，經比較新舊法，自以修正前之 規定有利於被告。
㈣經綜合比較前揭新舊法結果，雖修正後刑法第30條規定較有 利被告，然被告所犯非法持有第二級毒品之幫助犯，有或科 罰金之規定，其法定罰金之最低數額，由銀元一元以上，變 更為新台幣一千元以上，以百元計算之，依行為時之法律， 即適用修正前刑法第33條第 5款之規定，既較有利於被告， 而被告幫助犯行，就修正前後刑法第30條規定，對被告並無 不利情形，是本件基於法律整體適用原則，爰依刑法第 2條 第 1項前段規定，適用最有利於行為人之法律，即行為時法 修正前刑法之規定。
㈤再揆之前揭最高法院決議及判決意旨，與罪刑無關之易刑處 分，不必列入綜合比較，得分別適用有利於為人之法律。準 此，修正後刑法第41條第 1項前段規定：「犯最重本刑為五 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或 拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一 日，易科罰金。」，因屬科刑規範事項之變更，其折算標準 為裁判時所應諭知，自有就新舊法規定比較之必要，依據修 正前刑法第41條第1項及廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2條 前段規定，被告行為時易科罰金折算標準，應以銀元三百元 折算一日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣九百元折算為一 日。經比較修正前後之易科罰金折算標準，自應適用修正前 刑法第41條第1項較有利於被告之規定。
㈥末按修正後刑法施行前，刑法分則編有關罰金刑之貨幣單位 係銀元；且依刑法分則編應處罰金者，應適用罰金罰鍰提高 標準條例第1條、第4條之規定，亦即應按各該具體條文制定 或修正之時間先後，定其提高之倍數。惟被告行為後，刑法 施行法增訂第1條之1，於 95年6月14日經總統公布，並自同 年7月1日起施行；該條規定：「中華民國94年1月7日刑法修 正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。94年 1月7日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者， 自94年1月7日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍。
但 72年6月26日至94年1月7日新增或修正之條文，就其所定 數額提高為三倍」。亦即自95年7月1日起，刑法分則編所定 罰金之貨幣單位，由銀元改為新臺幣。惟刑法施行法第 1條 之 1係替代罰金罰鍰提高標準條例部分條文，與經換算後， 該條例所定之罰金額度相同，僅係貨幣單位由銀元改為新臺 幣，不發生有利、不利之問題，亦非法律變更刑度之條文， 當無比較新舊法之問題，是本件被告所犯幫助非法持有第一 級毒品罪，雖有罰金刑之處罰，但依前述說明，並無比較新 舊法之問題，應逕依刑法施行法第1條之1之規定，附此敘明 。
四、按海洛因屬毒品危害防制條例第2條第2項第 1款所明定之第 一級毒品。查被告提供上開租屋處予顏慶森分裝毒品並幫忙 裝袋壓縮海洛因，核其所為係犯刑法第30條、92年7月9日修 正前毒品危害防制條例第11條第 1項之幫助持有第一級毒品 罪。被告幫助顏慶森販賣第一級毒品海洛因，為幫助犯，應 依修正前刑法第30條第2項減輕其刑。
五、另按法院之審判，固應以起訴之犯罪事實為範圍，然法院於 不妨害事實同一之範圍內，如於被告防禦權行使無妨礙，亦 仍得自由認定事實，適用法律，而變更檢察官之起訴法條， 庶維訴訟經濟原則，復無損被告之權益保障。故事實審法院