臺灣高等法院臺南分院刑事判決 99年度軍上字第10號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 林石猛律師
張宗琦律師
張芳綾律師
上列上訴人因違反性騷擾防制法等案件，不服國防部高等軍事法
院高雄分院99年度上訴字50號中華民國99年8月30日第二審判決
（起訴案號：國防部南部地方軍事法院檢察署98年度偵字第264
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按被告不服高等軍事法院宣告有期徒刑之判決，而向高等法 院提起上訴者，以判決違背法令為限，軍事審判法第181條 第5項定有明文。是以高等法院受理軍事法院移送審判之上 訴案件為法律審，依同法第206條第1項準用刑事訴訟法關於 上訴第三審之規定。次按依刑事訴訟法第377條規定：上訴 於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提 起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件 ，且必須依據卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決 已具備違背法令之形式，始屬相當。若上訴理由狀並未依據 卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用法則或如何適用不當 ，應認為其上訴為違背法律上之程式，應予以駁回；或上訴 理由狀，雖指摘原判決有違背法令，但未指明原判決有如何 違法事由之具體情事，僅泛言有何條款之違法而無具體情事 ，或顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合 者，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回（最高法 院76年度台上字第5771號判例意旨可資參照）。又採證認事 、取捨證據及證據證明力之判斷，乃事實審法院之職權，苟 其採證認事之論斷無違證據法則，即不容任意指為違法。二、本件原審審理結果，認為上訴人即被告（下稱被告）甲○○ （陸軍通信電子資訊學校技常班第40期畢業，民國（下同） 89年12月22日任下士，志願役）原係陸軍第八軍團指揮部第 七五資電群指揮部通信支援營作業連上士臺長，於98年9 月 7日7時許任職期間，基於性騷擾之意圖，在該管餐廳藉將該 管高價軍品進出入登記簿簽名完畢交還被害人A女（年籍等 項詳真實姓名對照表）之際，趁A女不及抗拒，以右手碰觸A 女胸部1次；復另起性騷擾之意圖，於同年月9日上午某時（ 詳細時間不詳）在該管3樓有線電通信庫房，趁A女在庫房門
口講行動電話轉身欲進入庫房而不及抗拒之際，自A女後方 以右手觸摸A女臀部右側至左側1次（A女嗣於98年10月12日 向軍事檢察官提出告訴）之犯行明確，因而維持第一審關於 被告意圖性騷擾A女部分，論處被告意圖性騷擾，乘人不及 抗拒而觸摸胸部及臀部二罪，各處有期徒刑七月。應執行有 期徒刑十月之科刑判決等情，均已詳敘其調查、取捨證據之 結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，並就被告否認犯罪之 供詞及其所辯無意圖性騷擾A女等語認均非可採，予以論述 指駁。
三、本件上訴意旨雖略以：
㈠程序方面：原審判決所引用被害人A女、證人陳宏彥及證人C 女於偵查中之陳述，作為認罪科刑之依據，容有違誤。蓋被 害人A女與證人陳宏彥及證人C女等，於偵查中悉屬證人之地 位，彼等之證詞偵查中所為之陳述為審判外陳述，且即令曾 具結，然未經被告對質詰問，並無證據能力，自非得作為論 罪科刑之適格證據。凡此，參諸最高法院96年度台上字第56 84號之判決要旨：「九十二年修正公布之刑事訴訟法改採以 當事人進行為主之訴訟制度，檢察官代表國家偵查犯罪、實 施公訴，基於當事人一方原告之地位，就被告犯罪事實及訴 訟條件與據以認定證據能力等訴訟程序上之事實，固應善盡 舉證責任。然因檢察官訊問證人、鑑定人等被告以外之人時 ，均能遵守法律規定而不致違法取供，並令具結，可信性極 高，為兼顧理論與實務，乃於同法第一百五十九條之一明定 檢察官於偵查程序取得被告以外之人為所陳述，除顯有不可 信之情況者外，均有證據能力，得為證據。故被告等當事人 、代理人、辯護人、輔佐人若主張其顯有不可信之情形者， 本乎當事人主導證據調查原則，自應負舉證責任，否則，被 告以外之人向檢察官所為之陳述，毋庸另為證明，即得作為 認定被告犯罪之證據。而所謂『顯有不可信』之情況，係指 其須從卷證本身，綜合訊問時之外部情況，例如：是否踐行 偵查中調查人證之法定程序，給予在場被告適當詰問證人之 機會等情，為形式上之觀察或調查，即可發現，無待進一步 為實質調查之情形而言。此與具有證據能力之供述證據，其 實質之證明力如何，仍待法院綜合全辯論意旨及調查證據所 得，依法認定者不同。」即明。因而原審未詳予審究，即依 軍事審判法第125條準用刑事訴訟法第159條之1第2項關於傳 聞法則之例外規定，遽認A女、證人C女及陳宏彥等偵查筆錄 具有證據能力（參原審判決第2頁，壹、一），即有違誤。 ㈡實體部分：按法官之刑罰裁量權，應受憲法比例原則及平等 原則之拘束，如有違反上開原則，即屬刑罰裁量權之濫用，
而為違法之裁判，參最高法院94年度台上字第575號、95年 度台上字第1779號等判決意旨及行政訴訟法第4條第2項、第 201條等規定自明。蓋刑罰之裁量，雖屬事實審法官之職權 ，惟採量並非自由，仍應合乎法規授權裁量之義務，否則， 具有違反比例及平等等一般法律原則，即屬裁量權之濫用， 而為裁量瑕疵，並得據為上訴之理由。本件被告即令有罪， 應予科刑，惟依原審檢察官起訴時僅具體求刑為有期徒刑2 月，該項求刑符合現時刑事訴訟實務同類案件之一般量刑， 現行刑事法令並無因軍人需加重之規定，自應值軍事法院採 酌。原審未詳予審究，遽予維持第一審就被告所涉嫌兩次性 騷擾之行為各重處有期徒刑七月，並定應執行刑為有期徒刑 十月，自屬違反平等原則與比例原則，而為刑罰權之違法裁 量，實係原判決違背法令之具體理由等語。
四、惟查：
㈠按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一 第二項定有明文。蓋現行法之檢察官仍有訊問被告、證人及 鑑定人之權限，其應踐行之程序又多有保障被告或被害人之 規定，證人、鑑定人於偵查中亦均須具結，就刑事訴訟而言 ，其司法屬性甚高；而檢察官於偵查程序取得之供述證據， 其過程復尚能遵守法令之規定，是其訊問時之外部情況，積 極上具有某程度之可信性，除消極上顯有不可信之情況者外 ，均得為證據。故主張其為不可信積極存在之一方，自應就 此欠缺可信性外部保障之情形負舉證責任。刑事被告詰問證 人之權利，係憲法所保障之基本人權及訴訟權基本內容之一 ，不容任意剝奪；其於現行刑事訴訟制度之設計，則以刑事 訴訟法第一百六十六條以降規定之交互詰問為實踐，藉賦予 當事人在公判庭當面輪流盤問證人，以求發見真實之機會， 而辨明供述證據之真偽。然此項詰問規定，屬於人證之調查 ，與刑事訴訟法第一百六十四條規定證物應提示辨認或告以 文書要旨，第一百六十五條所定筆錄文書應宣讀（交付閱覽 ）或告以要旨等物證之調查，同屬調查證據程序之一環。偵 查中檢察官為蒐集被告犯罪證據，訊問證人旨在確認被告嫌 疑之有無及內容，與審判期日透過當事人之攻防，調查證人 以認定事實之性質及目的有別。偵查中訊問證人，法無明文 必須傳喚被告使之得以在場；刑事訴訟法第二百四十八條第 一項前段雖規定「如被告在場者，被告得親自詰問」，事實 上亦難期被告有於偵查中行使詰問權之機會。此項未經被告 詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，被告於 審判中非不得放棄對原供述人之反對詰問權，刑事訴訟法第
二百八十八條第二項前段規定「審判長對於準備程序中當事 人不爭執之被告以外之人之陳述，得僅以宣讀或告以要旨代 之」，即明斯旨。從而，該未經被告詰問之被告以外之人於 偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，依 刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定，係屬有證據能 力，但為未經完足調查之證據。當事人對於詰問權既有處分 之權能，則此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使 以補正，而完足為經合法調查之證據。又刑事訴訟新制，採 行改良式當事人進行主義，訴訟程序之進行，尊重當事人意 見，且法院原則上不負責蒐集證據，而詰問權雖係被告基本 訴訟防禦權之一種，仍許被告自由決定是否捨棄之。倘證人 等被告以外之人已經在偵查中具結後供證，被告於審理中就 其證言之證據能力表示無異議，復表明無何證據聲請調查者 ，法院未再傳喚該證人於審判庭作證，自無所謂剝奪被告詰 問權之行使可言，難認有應於審判期日調查之證據而未予調 查之違法（最高法院98年度台上字第2904號、96年度台上字 第1870號及95年度台上字第229號判決要旨參照）。本件原 判決以證人A女、C女、陳宏彥三人在偵查中具結後所為之證 言、證人A女、C女在第一審審理中具結後經交互詰問所供述 之證詞，作為認定被告犯罪事實所憑之證據，被告對於上開 三位證人於偵查中向軍事檢察官具結後所為之陳述，既未舉 證證明有欠缺可信性外部保障之情形，依刑事訴訟法第一百 五十九條之一第二項規定，自屬有證據能力之證據。又證人 A女、C女在第一審審理時業經交互詰問程序而完足為經合法 調查之證據（見第一審卷第32至34頁、第35至36頁），是以 被告及其辯護人上訴意旨指稱：被害人A女及證人C女於偵查 中悉屬證人之地位，彼等之證詞偵查中所為之陳述為審判外 陳述，且即令曾具結，然未經被告對質詰問，並無證據能力 ，自非得作為論罪科刑之適格證據云云，顯非確實依據卷內 訴訟資料而為指摘，殊難認為適法之第三審上訴理由。至於 證人陳宏彥在偵查中具結後所為之陳述部分，被告於第一審 審理時，經審判長提示證人陳宏彥在偵查中具結後陳述之偵 查筆錄，並告以要旨，被告當庭表示無意見，並表示無其他 證據請求調查（見第一審卷第37頁）；嗣於第二審審理時， 經審判長提示證人陳宏彥在偵查中具結後陳述之偵查筆錄， 並告以要旨，被告當庭表示無意見，而其辯護人亦僅表示上 開證言僅是聽聞無法證明犯罪事實，且被告及其辯護人均表 示無其他證據請求調查（見第二審卷第65、67頁），足徵被 告於審判程序已自由決定捨棄對證人陳宏彥之詰問權之行使 。是故，縱原審法院未再傳喚證人陳宏彥到庭作證及行交互
詰問程序，並無剝奪被告之詰問權之行使，自無使已具有證 據能力之證人陳宏彥在偵查中具結後所為之證言喪失其證據 適格之情形。從而，被告及其辯護人上訴意旨指稱：證人陳 宏彥於偵查中係屬證人之地位，其證詞偵查中所為之陳述為 審判外陳述，且即令曾具結，然未經被告對質詰問，並無證 據能力，自非得作為論罪科刑之適格證據云云，為不足採。 ㈡次按量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項 ，苟以被告之責任為基礎，並已斟酌刑法第五十七條各款所 列情狀而為刑之量定，復未逾越法定刑度，不容任意指為違 法（最高法院96年度台上字第7018號判決意旨參照）。本件 被告及其辯護人雖又以指摘原判決量刑不當云云；惟查，本 院審酌原判決於理由欄業已詳敘其係斟酌被告身為士官幹部 ，理應恪遵兩性營規以為士兵之表率，竟為滿足個人私恣， 恣意罹犯本案，造成被害人身心鉅大傷害，認為不僅與國家 重視性別平權，杜絕性騷擾意旨相違，且矢口否認犯行，致 被害人不願宥恕被告而與之和解，犯後顯無悔意等一切情狀 ，乃考量軍事檢察官就各罪求處有期徒刑二月，尚嫌過輕， 而認難收懲儆被告之效，爰各量處有期徒刑七月，並定應執 行刑為有期徒刑十月等情，足認原判決已詳載其量刑之依據 ，並在適法範圍內，審酌刑法第57條各款所列情狀，為科刑 之裁量，並無量刑過重而違反比例原則之情事。因之，被告 及其辯護人上訴意旨執此指摘，難認係合法之第三審上訴理 由。
㈢綜上所述，原判決對於認定被告犯罪事實所憑證據之證據能 力，及審酌刑法第57條各款所列情狀而為刑之量定，已詳述 其依據及理由，經核於法並無違誤。被告上訴意旨指摘原判 決違法，難認已符合法定第三審上訴應以判決違背法令為理 由之要件。從而，本件被告之上訴為違背法律上之程式，應 予以駁回。
五、據上論斷，應依軍事審判法第206條第1項、刑事訴訟法第39 5條前段，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 11 月 11 日
刑事第三庭 審判長法 官 陳義仲
法 官 楊清安
法 官 張季芬
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 廖文靜
中 華 民 國 99 年 11 月 11 日