臺灣高等法院臺南分院刑事判決 99年度上訴字第864號
上 訴 人 臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
指定辯護人 本院公設辯護人 甲○○
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣嘉義地
方法院99年度訴字第382號中華民國99年8月19日第一審判決（起
訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署98年度偵字第4263、6254、72
57號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於如附表所示之罪及定執行刑部分均撤銷。乙○○犯如附表所示之罪，各處如附表所示之刑。應執行有期徒刑拾年；未扣案之販賣第一級毒品所得財物新臺幣捌仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；未扣案之門號0000000000號SIM 卡壹張沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；扣案之第一級毒品海洛因拾陸包（合計淨重叁點叁壹公克）沒收銷燬；扣案之前開毒品海洛因外包裝袋拾陸個、門號0000000000號行動電話壹支（NOKIA廠牌黑白相間，含SIM卡壹張）、壹號夾鏈袋壹包、小型夾鏈袋叁拾伍個及斜削吸管壹支均沒收。 事 實
一、乙○○前於民國（下同）九十六年間因施用毒品案件，經臺 灣嘉義地方法院以九十六年度朴簡字第七二號、九十六年度 朴簡字第九九號先後判處有期徒刑五月、有期徒刑六月確定 ，又上開九十六年度朴簡字第七二號判決與臺灣嘉義地方法 院九十三年度簡上字第二七八號判決所處之刑合併定應執行 有期徒刑八月確定，嗣各罪均經裁定減刑，於九十六年十月 十五日縮刑期滿執行完畢。詎仍不知悛悔，明知海洛因係毒 品危害防制條例第二條第二項第一款所列管之第一級毒品， 不得販賣、持有，竟基於販賣第一級毒品之營利犯意，以如 附表所示之行動電話作為聯絡販賣第一級毒品海洛因之工具 ，由購毒者撥打如附表所示之行動電話予乙○○，聯繫買賣 交易之毒品數量、金額及交易地點，再由乙○○出面交付毒 品予購毒者並收取價金之方式，分別於如附表所示時間、地 點，各以如附表所示交易金額販賣第一級毒品海洛因予蔡正 雄、向麗文、黃國昭、吳裕隆、史曜彰。嗣於九十八年五月 二十五日上午九時三十分許，經警在乙○○位於嘉義縣朴子 市大葛里一五六八號B101室之住處執行搜索，當場扣得第一 級毒品海洛因十六包（毛重共計六點八二公克）、一號夾鏈 袋一包、小型夾鏈袋三十五個、斜削吸管一支、門號000000 0000號行動電話一支（NOKIA廠牌黑白相間，含SIM卡一張） ，及與販賣第一級毒品無關之第二級毒品甲基安非他命一包
（毛重一點三四公克，乙○○犯販賣第二級毒品罪部分，業 經原審判決確定）、SIM晶片卡四張、門號0000000000、000 0000000、0000000000號行動電話三支等物，而循線查知上 情。
二、案經嘉義縣政府警察局報請臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官 偵查後提起公訴。
理 由
壹、證據能力部分：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第一百 五十九條之一至第一百五十九條之四之規定，而經當事人於 審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作 成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或 辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得 為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有 前項之同意；刑事訴訟法第一百五十九條之五定有明文。經 查：本案檢察官所舉用以證明被告犯罪之證據方法（包括供 述證據及具有傳聞性質之書面證據），經本院於準備程序及 審判程序提示予檢察官、被告及其辯護人，檢察官、被告及 其辯護人均表示對於證據能力無意見，同意列為證據（見本 院卷第四六至四九頁、第七八至七九頁），本院審酌上開證 據製作時之情況，並無違法不當之情事，且其證據之取得過 程亦無瑕疵，認以之為證據應屬適當，依刑事訴訟法第一百 五十九條之五等規定，具有證據能力。另其餘非供述證據亦 均經法定程序取得，無不得為證據之情形，均有證據能力， 合先敘明。
貳、有罪部分：
一、上揭被告販賣第一級毒品海洛因之犯罪事實，業據被告於偵 查、原審及本院審理中供承不諱，並經①證人蔡正雄（即附 表編號一至四所示購毒者）於警詢及偵查中具結證稱：伊持 用0000000000號行動電話撥打被告之0000000000號行動電話 ，分別於附表編號一至四所示時間、地點向被告購買海洛因 ，每次都是買新台幣（下同）五百元之海洛因等語（見臺灣 嘉義地方法院檢察署九十八年度偵字第四二六三號偵查卷《 下稱偵查卷》第一二至一三頁、第七九至八０頁），②證人 向麗文（即附表編號五至六所示購毒者）於警詢及偵查中具 結證稱：伊持用0000000000號行動電話撥打被告之00000000 00號行動電話，分別於附表編號五至六所示時間、地點向被 告購買海洛因，每次都是買一千元之海洛因等語（見偵查卷 第一六七頁、第一七一至一七三頁），③證人黃國昭（即附 表編號七至八所示購毒者）於警詢及偵查中具結證稱：伊持
用0000000000號行動電話撥打被告之0000000000號行動電話 ，分別於附表編號七至八所示時間、地點向被告購買海洛因 ，每次都是買一千元之海洛因等語（見偵查卷第一五六至一 五七頁、第一六一至一六三頁），④證人吳裕隆（即附表編 號九至十所示購毒者）於警詢及偵查中具結證稱：伊是利用 公用電話撥打被告之0000000000號行動電話，分別於附表編 號九至一０所示時間、地點向被告購買海洛因，每次都是買 五百元之海洛因等語（見偵查卷第一六至一七頁、第九０頁 ），⑤證人史曜彰（即附表編號一一至一二所示購毒者）於 警詢及偵查中具結證稱：伊持用0000000000行動電話撥打被 告之0000000000號行動電話，分別於附表編號一一至一二所 示時間、地點向被告購買海洛因，每次都是買五百元之海洛 因等語明確（見偵查卷第一０九至一一０頁、第一一三至一 一四頁），且有被告之門號0000000000號行動電話與證人蔡 正雄、黃國昭、向麗文間之通訊監察譯文在卷足佐（偵查卷 第三一、一五九、一七０頁），復有第一級毒品海洛因十六 包（毛重共計6.82公克，該十六包毒品均屬毒品危害防制條 例第二條第二項第一款所列之第一級毒品海洛因，合計淨重 三點三一公克，有法務部調查局濫用藥物實驗室九十八年七 月六日調科壹字第０九八二三０一九一００號鑑定書一紙在 卷可稽《見偵查卷第一五四之一頁》）、一號夾鏈袋一包、 小型夾鏈袋三十五個、斜削吸管一支及門號0000000000號行 動電話一支（NOKIA廠牌黑白相間，含SIM卡一張）等物扣案 可證，而依上開補強證據，足認被告之自白與事實相符。二、按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖， 且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是 否已經獲利則非所問；必也始終無營利之意思，而以原價或 低於原價有償轉讓他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓 罪論處（最高法院九十三年度台上字第一六五一號判決要旨 參照）。又販賣海洛因毒品本無一定價格，各次買賣之價格 ，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之 數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切 與否，以及政府查緝之態度，各種不同之風險評估，而為機 動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各 種「價差」、「量差」或「純度」謀取利潤方式，或有差異 ，然其所圖利益之非法販賣行為目的相同，並無二致。衡諸 政府對於海洛因交易查緝之嚴格、販賣毒品罪處罰之嚴厲， 被告與如附表所示購買毒品者並無特殊情誼，及被告於原審 供承：其上手會以較便宜之價格販賣海洛因予伊，伊可自其 中取得一些毒品供己施用等情（見原審卷第九三頁），足徵
被告確有為牟得利益而販賣海洛因之營利意圖甚明。綜上所 述，被告販賣第一級毒品海洛因之犯行，事證明確，堪以認 定，自應依法論科。
三、關於新、舊法之比較適用：
㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第二 條第一項定有明文。而所謂「法律有變更」，係指足以影響 行為之可罰性範圍及其法律效果之法律修正而言。又行為後 法律有變更，比較裁判前之法律孰為有利於行為人時，應就 罪刑有關之一切情形，比較其全部之結果，而為整個之適用 ，不能割裂而分別適用有利益之條文。但此之所謂不能割裂 適用，係指與罪刑有關之本刑而言。本案被告犯罪行為後， 毒品危害防制條例於九十八年五月二十日已修正公布，然因 本次修法並未明定法律生效施行日期，致關於本次修正毒品 危害防制條例條文應自何時起生效施行發生爭議。雖毒品危 害防制條例第三十六條明定「本條例自公布後六個月施行」 ，惟毒品危害防制條例第三十六條係於九十二年七月九日修 正時所制定，其立法理由謂：「依本條例新修正之規定，法 務部需會同衛生署成立審議委員會每三個月定期檢討調整毒 品之分級及品項，而本次新增第四級毒品，有需要在新法施 行前先經該審議會檢討後再調整公佈，且依修正條文亦有必 要再訂定相關子法及修正相關法規，以配合本條例之施行， 故亦有需要預留適當緩衝期，以利訂頒相關子法及相關法規 之配合修正」，是前揭毒品危害防制條例第三十六條所稱「 自公布後六個月施行」之法律，即應專指九十二年七月九日 該次全面修正毒品危害防制條例之條文，而該條於毒品危害 防制條例本次修正時並未再做修訂或變更，於立法理由亦未 說明本次修正條文係依該條例第三十六條規定，於修正後六 個月始生效之要旨，應認本次毒品危害防制條例之修正並未 訂定生效日期，故應適用中央法規標準法第十三條規定：「 法規明定自公布日或發布日施行者，自公布或發布之日起算 至第三日起發生效力」。從而，毒品危害防制條例於九十八 年五月二十日修正公布，是其生效施行日應為同年月二十二 日，則本院判決於該條例施行後，於適用相關修正條文時， 即有新舊法律比較適用之問題，先予敘明。
㈡毒品危害防制條例第四條第一項修正前規定：「販賣第一級 毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新台幣 一千萬元以下罰金」；修正後同條項規定：「販賣第一級毒 品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新台幣二 千萬元以下罰金」。是依修正後同條項之規定，就第一級毒
品併科罰金刑部分提高為新臺幣二千萬元。又該條例修正前 第十七條規定：「犯第四條第一項至第四項、第五條第一項 至第四項前段、第六條第一項至第四項、第七條第一項至第 四項、第八條第一項至第四項、第十條或第十一條第一項、 第二項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑。」 ；修正後第十七條第一項規定：「犯第四條至第八條、第十 條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共 犯者，減輕或免除其刑。」，同條第二項規定：「犯第四條 至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」。 ㈢綜合比較前揭毒品危害防制條例修正前後之規定，本件被告 所犯如附表所示販賣第一級毒品海洛因之犯行，被告已於偵 查、原審及本院審理中均自白犯行，雖該條例修正後第四條 罰金刑較修正前提高，但修正後第十七條第二項則規定於偵 查及審判中均自白者，減輕其刑，因此，綜合其全部罪刑新 舊法比較之結果，自應以修正後之規定較有利於被告。從而 ，依刑法第二條第一項但書規定，應一體適用修正後毒品危 害防制條例第四條第一項、第十七條第二項規定，對被告較 為有利。
四、論罪科刑：
㈠查海洛因係屬毒品危害防制條例第二條第二項第一款所列之 第一級毒品，核被告就附表各次所為，均係犯修正後（下同 ）毒品危害防制條例第四條第一項販賣第一級毒品罪。被告 因販賣第一級毒品海洛因而持有海洛因之低度行為，為其販 賣之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告所犯如附表所示 各罪，犯意各別，行為獨立，難謂係基於同一販賣毒品犯意 之反覆、延續實行，依社會通念，殊難認以評價為一罪為適 當，自不得認僅成立集合犯之包括一罪，公訴人認被告如附 表所示多次販賣第一級毒品之犯行，應論以集合犯，尚有誤 會。再被告所為如附表所示各次販賣第一級毒品海洛因犯行 ，犯意各別，時間有異，應分論併罰。另被告前於九十六年 間因施用毒品案件，經臺灣嘉義地方法院以九十六年度朴簡 字第七二號、九十六年度朴簡字第九九號先後判處有期徒刑 五月、有期徒刑六月確定，又上開九十六年度朴簡字第七二 號判決與臺灣嘉義地方法院九十三年度簡上字第二七八號判 決所處之刑合併定應執行有期徒刑八月確定，嗣各罪均經裁 定減刑，於九十六年十月十五日縮刑期滿執行完畢之事實， 有臺灣高等法院被告前案記錄表在卷可考，被告於受有期徒 刑執行完畢後，五年內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪， 均為累犯，應依刑法第四十七條第一項之規定各加重其刑。 惟被告所犯如附表所示販賣第一級毒品之罪，其法定刑為死
刑、無期徒刑，依刑法第六十四條第一項、第六十五條第一 項之規定，不得加重其刑。
㈡又被告於偵查及審判中自白如附表所示之販賣第一級毒品海 洛因犯行（偵查中之自白部分，見偵查卷第九七頁《九十八 年五月二十五日訊問筆錄》），各應依毒品危害防制條例第 十七條第二項之規定減輕其刑。另按販賣第一級毒品罪之法 定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二 千萬元以下罰金」，然同為販賣第一級毒品者，其原因動機 不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤 之分，所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪 ，所規定之法定最低本刑卻同為「死刑或無期徒刑，得併科 新臺幣二千萬元以下罰金」，顯有違「罰當其罪」之原則。 職是之故，若審酌個案情狀，認為處以有期徒刑，即可收懲 儆之效，並足以達到防衛社會目的者，自非不可依客觀之犯 行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處， 適用刑法第五十九條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之 量刑，能斟酌至當，符合比例原則。揆諸本件被告販賣海洛 因之對象僅為蔡正雄、向麗文、黃國昭、吳裕隆、史曜彰等 五人，合計犯罪所得財物亦僅八千元，所得非鉅，且被告犯 罪之手段、情節尚無集團性之情形，並非重大不赦之人，是 與一般毒梟販賣毒品多者上百公克，甚至以公斤計其數量相 較，其販毒情節尚屬輕微，對社會治安及國民健康危害之程 度亦較輕，足認其客觀犯行尚非重大。又施用毒品者常因成 癮不可自拔，而花費鉅資購買毒品導致傾家蕩產，許多施用 毒品者為圖供給自己施用毒品無虞，往往鋌而走險步上販賣 一途，而以販賣毒品獲取些微利差。是以被告本身即有施用 毒品之惡習，為繼續施用毒品，乃以較便宜之價格販入毒品 海洛因，藉此從中取得一些毒品供己施用，而為販賣海洛因 之犯行，可見其主觀惡性亦非重大。因此，依被告上開販賣 毒品情節、所得財物、惡性、動機等情狀，固應施以刑罰以 資懲儆，惟若處以法定最低本刑死刑、無期徒刑，猶嫌過重 ，實屬情輕法重，在客觀上足以引起一般之同情，難認無可 憫恕之處，故依其情狀處以有期徒刑，始符量刑之允當。爰 就被告所犯如附表所示販賣第一級毒品罪，均依刑法第五十 九條之規定，酌量減輕其刑，並依法先加重後遞減輕其刑（ 其法定本刑為死刑、無期徒刑部分，不予加重，僅減輕、遞 減輕之）。
㈢原審判決以被告所犯販賣第一級毒品海洛因之犯行，罪證明 確，應予論罪科刑，固非無見；惟查：
⒈被告行為後，毒品危害防制條例第四條、第十七條均有修正
，原審未予比較新舊法之適用，即有未洽。
⒉按沒收為從刑之一種，依主從不可分原則，應附隨於主刑而 同時宣告之（最高法院七十八年台非字第七二號判例參照） 。本件如附表編號一一至一二所示購毒者史曜彰係以伊持用 之0000000000行動電話撥打被告之0000000000號行動電話， 向被告購買海洛因，已如前述，是被告所犯如附表編號一一 至一二所示之販賣第一級毒品罪部分，就扣案之被告所有供 其販賣第一級毒品所用之門號0000000000號行動電話機一支 （NOKIA廠牌黑白相間，含SIM卡一張），應依毒品危害防制 條例第十九條第一項規定宣告沒收之。惟原審判決就被告所 犯如附表編號一一至一二所示之販賣第一級毒品罪部分，誤 認被告係以未扣案之門號0000000000號SIM 卡作為販賣第一 級毒品通話聯絡之用，而將未扣案之門號0000000000 號SIM 卡一張宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額， 尚有未洽。
⒊又按以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品 被查獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處罰。惟該持有剩 餘毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所 吸收，不另論罪。則就該查獲之剩餘毒品，祇能於最後一次 之販賣毒品罪宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪均宣告 沒收銷燬（最高法院九十七年度台上字第三二五八號判決要 旨參照）。查本件扣案之第一級毒品海洛因十六包（合計淨 重三點三一公克），乃被告以營利目的販入後，經查獲販賣 剩餘之毒品，已據被告供承在卷（見原審卷第八七頁），且 該十六包毒品均屬毒品危害防制條例第二條第二項第一款所 列之第一級毒品海洛因，有法務部調查局濫用藥物實驗室九 十八年七月六日調科壹字第０九八二三０一九一００號鑑定 書一紙附卷可稽（見偵查卷第一五四之一頁），是依前揭判 決意旨，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定， 就上開扣案之第一級毒品海洛因十六包（合計淨重三點三一 公克），於被告最後一次販賣毒品犯行（即如附表編號一二 所示）之罪刑項下，宣告沒收銷燬之。又包裝上開扣案之海 洛因十六包之外包裝袋十六個，乃被告所有供販賣第一級毒 品海洛因所用以包裝毒品，避免毒品潮濕、外露，並便利攜 帶之物，而使用作為販賣第一級毒品海洛因所用之工具，依 毒品危害防制條例第十九條第一項規定及參諸前揭判決意旨 同一法理，亦應於被告最後一次販賣毒品犯行（如附表編號 一二所示）之罪刑項下宣告沒收。而原審判決就上開扣案之 第一級毒品海洛因十六包（合計淨重三點三一公克），於附 表編號一至一一所示被告各次販賣第一級毒品罪刑項下均為
沒收銷燬之諭知，又就包裝上開扣案之海洛因十六包之外包 裝袋十六個，於附表編號一至一一所示被告各次販賣第一級 毒品罪刑項下亦均為沒收之諭知，亦有未洽。
㈣公訴人上訴意旨以原判決適用刑法第五十九條規定酌量減輕 其刑，認事用法有誤云云，而指摘原判決不當，雖無理由， 惟原判決既上開可議之處，仍屬無可維持，應將原判決關於 被告如附表所示之罪刑及所定應執行刑部分予以撤銷改判。 ㈤爰審酌被告係國小肄業之智識程度，明知海洛因對人體之危 害甚大，竟為圖私利而販賣毒品，戕害國民身心健康，危害 社會治安，惟參酌其販賣毒品之對象、次數、數量非鉅，犯 後於偵查及審判中均坦承犯行，顯有悔悟之心等一切情狀， 分別量處如附表所示之刑，並定其應執行有期徒刑十年，以 資懲儆。
㈥沒收部分：
⒈查本件扣案之第一級毒品海洛因十六包（合計淨重三點三一 公克），乃被告以營利目的販入後，經查獲販賣剩餘之毒品 ，均屬毒品危害防制條例第二條第二項第一款所列之第一級 毒品海洛因，有法務部調查局濫用藥物實驗室九十八年七月 六日調科壹字第０九八二三０一九一００號鑑定書一紙在卷 可稽（見偵查卷第一五四之一頁），應依毒品危害防制條例 第十八條第一項前段規定，就上開扣案之第一級毒品海洛因 十六包（合計淨重三點三一公克），於被告最後一次販賣毒 品犯行（即如附表編號一二所示）之罪刑項下，宣告沒收銷 燬之。又包裝上開扣案之海洛因十六包之外包裝袋十六個， 乃被告所有供販賣第一級毒品海洛因所用以包裝毒品，避免 毒品潮濕、外露，並便利攜帶之物，而使用作為販賣第一級 毒品海洛因所用之工具，依毒品危害防制條例第十九條第一 項規定及參諸前揭判決意旨同一法理，應於被告最後一次販 賣毒品犯行（即如附表編號一二所示）之罪刑項下宣告沒收 。
⒉未扣案之門號0000000000號SIM卡一張、扣案之門號0000000 000號行動電話一支（NOKIA廠牌黑白相間，含SIM 卡一張） ，為被告所有供其販賣第一級毒品海洛因所用之物，又被告 曾以上開未扣案之門號0000000000號SIM卡一張，置入該NOK IA廠牌黑白相間行動電話機，作為如附表編號一至一０所示 販賣第一級毒品通話聯絡之用，爰依毒品危害防制條例第十 九條第一項規定，在各該罪刑項下宣告沒收，又未扣案之門 號0000000000號SIM 卡一張，如全部或一部不能沒收時，追 徵其價額。
⒊未扣案之如附表所示被告販賣第一級毒品所得財物共計八千
元，應分別依毒品危害防制條例第十九條第一項規定，在各 該罪刑項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產 抵償之。
⒋扣案之斜削吸管一支，係供被告販賣第一級毒品犯罪所用之 物，又扣案之一號夾鏈袋一包、小型夾鏈袋三十五個，係預 備供被告販賣第一級毒品犯罪所用之物，均為被告所有，已 據被告供承在卷（見原審卷第八七頁、本院卷第四六頁）， 爰依毒品危害防制條例第十九條第一項、刑法第三十八條第 一項第二款規定宣告沒收。
⒌至於與被告販賣第一級毒品海洛因無關之第二級毒品甲基安 非他命一包（淨重一點一００七公克，業經原審判決宣告沒 收銷燬確定）、包裝上開扣案之甲基安非他命一包之外包裝 袋一個（已經原審判決宣告沒收確定）、SIM 卡四張（係被 告販賣第二級毒品甲基安非他命犯罪所得之物，經原審判決 宣告沒收確定）等扣案物，均非本院審理範圍。另扣案之門 號0000000000、0000000000、0000000000號行動電話三支（ 見偵查卷第一三四頁），雖為被告所有，但無證據證明係供 被告販賣第一級毒品海洛因所用之物，亦非屬違禁物，爰不 予宣告沒收，附此敘明。
叁、不另為無罪之諭知部分：
一、公訴意旨另略以：被告乙○○於九十八年三、四月間某日， 在嘉義縣朴子市天公廟附近等地，販賣第一級毒品海洛因予 向麗文三次，因認被告涉犯毒品危害防制條例第四條第一項 之販賣第一級毒品罪等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實； 又不能證明被告犯罪者，即應諭知無罪之判決，刑事訴訟法 第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文 。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據 不足為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定， 更不必有何有利之證據；且刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實 之證據，係指足以認定被告確有犯罪之積極證據而言，該項 證據自需適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料； 如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或 擬制之方法，以為裁判之基礎；又刑事訴訟法第一百六十一 條第一項規定檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指 出證明之方法，故檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證 據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告 有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形 成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪 判決之諭知（最高法院三十年上字第八一六號、二十九年上
字第三一０五號及九十二年台上字第一二八號判例足資參照 ）。另施用毒品者，其所稱向某人購買之供述，須補強證據 以擔保其供述之真實性。良以施用毒品者其供述之憑信性本 不及於一般人，況施用毒品者其供出來源，因而破獲者，法 律復規定得減輕其刑，其有為偵查機關誘導、或為邀輕典而 為不實之陳述之可能，其供述之真實性自有合理之懷疑。是 施用毒品者關於其向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐 證，以擔保其供述之真實性，俾貫澈刑事訴訟無罪推定及嚴 格證明之基本原則。而茲所謂補強證據，指其他有關證明施 用毒品者之關於毒品交易之供述真實性之相關證據而言，必 須與施用毒品者關於毒品交易之供述，具有相當程度之關連 性，而足使一般人對施用毒品者關於毒品交易之供述，並無 合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之（最高法院 九十四年度台上字第二０三三號判決要旨參照）。三、公訴人認被告涉有上開販賣第一級毒品海洛因罪嫌，係以證 人向麗文之證詞為主要論據；惟查：訊據被告堅詞否認有前 揭販賣第一級毒品海洛因予向麗文三次之犯行，且稽之證人 向麗文對其如何於前揭時間、地點，與被告交易第一級毒品 海洛因三次云云，均無法為明確清晰之陳述，且亦無充分堅 強之相關通訊監聽內容足以補強證人向麗文證述之真實性， 是在欠缺補強真實性之證據情況下，尚難僅憑證人向麗文於 警詢及偵查中所為不明確之指證，而遽認被告涉有公訴人所 指被告涉犯於九十八年三、四月間某日，在嘉義縣朴子市天 公廟附近等地，販賣第一級毒品海洛因予向麗文三次之罪嫌 。是依罪疑為輕、有利於被告之法則，自無法為被告有罪之 認定。故就公訴意旨所指被告涉犯此部分犯行，原應為無罪 之諭知，惟公訴人認此部分與上開論罪科刑部分有集合犯包 括一罪之關係，爰不另為無罪之諭知，併此敘明。肆、據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第 三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制 條例第四條第一項、第十七條第二項、第十八條第一項前段 、第十九條第一項，刑法第十一條、第二條第一項、第四十 七條第一項、第五十一條第五款前段、第五十九條、第三十 八條第一項第二款，判決如主文。
本案經檢察官邱克斌到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 11 月 16 日
刑事第三庭 審判長法 官 陳義仲
法 官 楊清安
法 官 張季芬
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 廖文靜
中 華 民 國 99 年 11 月 16 日
附錄本案論罪科刑法條:
修正後毒品危害防制條例第4條第1項:
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
附表：被告所犯販賣第一級毒品海洛因之犯行
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│編號│購毒者 │時間（民國）│地點 │交易方式 │犯罪所得（新臺幣）│論罪科刑 │
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│一 │蔡正雄 │98年3月初某 │嘉義縣朴子市大│由蔡正雄撥打乙○○之0928│500元 │乙○○販賣第一│
│ │ │日 │槺榔之媽祖廟前│459117號行動電話予乙○○│ │級毒品，累犯，│
│ │ │ │ │聯繫買賣毒品後，再由涂國│ │處有期徒刑柒年│
│ │ │ │ │良出面交付毒品與蔡正雄並│ │拾月。未扣案販│
│ │ │ │ │收取價金 │ │賣毒品所得新臺│
│ │ │ │ │ │ │幣伍佰元沒收，│
│ │ │ │ │ │ │如全部或一部不│
│ │ │ │ │ │ │能沒收時，以其│
│ │ │ │ │ │ │財產抵償之，未│
│ │ │ │ │ │ │扣案門號092845│
│ │ │ │ │ │ │9117號SIM卡壹 │
│ │ │ │ │ │ │張沒收，如全部│
│ │ │ │ │ │ │或一部不能沒收│
│ │ │ │ │ │ │時，追徵其價額│
│ │ │ │ │ │ │，扣案NOKIA廠 │
│ │ │ │ │ │ │牌黑白相間行動│
│ │ │ │ │ │ │電話機壹支、一│
│ │ │ │ │ │ │號夾鏈袋壹包、│
│ │ │ │ │ │ │小型夾鏈袋叁拾│
│ │ │ │ │ │ │伍個及斜削吸管│
│ │ │ │ │ │ │壹支均沒收。 │
│ │ │ │ │ │ │ │
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│二 │蔡正雄 │98年3月15日 │嘉義縣朴子市大│由蔡正雄撥打乙○○之0928│500元 │乙○○販賣第一│
│ │ │ │槺榔之媽祖廟前│459117號行動電話予乙○○│ │級毒品，累犯，│
│ │ │ │ │聯繫買賣毒品後，再由涂國│ │處有期徒刑柒年│
│ │ │ │ │良出面交付毒品與蔡正雄並│ │拾月。未扣案販│
│ │ │ │ │收取價金 │ │賣毒品所得新臺│
│ │ │ │ │ │ │幣伍佰元沒收，│
│ │ │ │ │ │ │如全部或一部不│
│ │ │ │ │ │ │能沒收時，以其│
│ │ │ │ │ │ │財產抵償之，未│
│ │ │ │ │ │ │扣案門號092845│
│ │ │ │ │ │ │9117號SIM卡壹 │
│ │ │ │ │ │ │張沒收，如全部│
│ │ │ │ │ │ │或一部不能沒收│
│ │ │ │ │ │ │時，追徵其價額│
│ │ │ │ │ │ │，扣案NOKIA廠 │
│ │ │ │ │ │ │牌黑白相間行動│
│ │ │ │ │ │ │電話機壹支、一│
│ │ │ │ │ │ │號夾鏈袋壹包、│
│ │ │ │ │ │ │小型夾鏈袋叁拾│
│ │ │ │ │ │ │伍個及斜削吸管│
│ │ │ │ │ │ │壹支均沒收。 │
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│三 │蔡正雄 │98年3月19日 │不詳 │由蔡正雄撥打乙○○之0928│500元 │乙○○販賣第一│
│ │ │左右 │ │459117號行動電話予乙○○│ │級毒品，累犯，│
│ │ │ │ │聯繫買賣毒品後，再由涂國│ │處有期徒刑柒年│
│ │ │ │ │良出面交付毒品與蔡正雄並│ │拾月。未扣案販│
│ │ │ │ │收取價金 │ │賣毒品所得新臺│
│ │ │ │ │ │ │幣伍佰元沒收，│
│ │ │ │ │ │ │如全部或一部不│
│ │ │ │ │ │ │能沒收時，以其│
│ │ │ │ │ │ │財產抵償之，未│
│ │ │ │ │ │ │扣案門號092845│
│ │ │ │ │ │ │9117號SIM卡壹 │
│ │ │ │ │ │ │張沒收，如全部│
│ │ │ │ │ │ │或一部不能沒收│
│ │ │ │ │ │ │時，追徵其價額│
│ │ │ │ │ │ │，扣案NOKIA廠 │
│ │ │ │ │ │ │牌黑白相間行動│
│ │ │ │ │ │ │電話機壹支、一│
│ │ │ │ │ │ │號夾鏈袋壹包、│
│ │ │ │ │ │ │小型夾鏈袋叁拾│
│ │ │ │ │ │ │伍個及斜削吸管│
│ │ │ │ │ │ │壹支均沒收。 │
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│四 │蔡正雄 │98年3月25日 │嘉義縣朴子市之│由蔡正雄撥打乙○○之0928│500元 │乙○○販賣第一│
│ │ │ │保齡球館 │459117號行動電話予乙○○│ │級毒品，累犯，│
│ │ │ │ │聯繫買賣毒品後，再由涂國│ │處有期徒刑柒年│
│ │ │ │ │良出面交付毒品與蔡正雄並│ │拾月。未扣案販│
│ │ │ │ │收取價金 │ │賣毒品所得新臺│
│ │ │ │ │ │ │幣伍佰元沒收，│
│ │ │ │ │ │ │如全部或一部不│
│ │ │ │ │ │ │能沒收時，以其│
│ │ │ │ │ │ │財產抵償之，未│
│ │ │ │ │ │ │扣案門號092845│
│ │ │ │ │ │ │9117號SIM卡壹 │
│ │ │ │ │ │ │張沒收，如全部│
│ │ │ │ │ │ │或一部不能沒收│
│ │ │ │ │ │ │時，追徵其價額│
│ │ │ │ │ │ │，扣案NOKIA廠 │
│ │ │ │ │ │ │牌黑白相間行動│
│ │ │ │ │ │ │電話機壹支、一│
│ │ │ │ │ │ │號夾鏈袋壹包、│
│ │ │ │ │ │ │小型夾鏈袋叁拾│
│ │ │ │ │ │ │伍個及斜削吸管│