臺灣高等法院臺南分院刑事判決
上 訴 人
即 被 告 胡朝明
選任辯護人 施裕琛 律師
上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣雲林地方
法院98年度訴字第978號中華民國99年6月15日第一審判決（起訴
案號：臺灣雲林地方法院檢察署98年度偵字第5444號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、胡朝明前因施用毒品案件，經臺灣雲林地方法院以97年度訴 字第1277號判處應執行有期徒刑1年2月確定，並於民國（下 同)98年6月19日執行完畢。竟仍不知警惕，因身染施用毒品 之惡習，導致缺錢花用，分別基於販賣第一級毒品海洛因及 第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，以其所有ANYCALL 廠牌搭配門號0000000000號（申設人陳文貴）行動電話作為 對外聯絡工具，於接獲賴志鴻、陳庸祥、陳宏宥、黃玉麥、 阮建榮來電表示欲購買毒品時，即單獨或指示與其同有販賣 第一級毒品犯意聯絡之真實姓名年籍不詳成年男子（附表 編號16部分），先後為下列販賣毒品之行為： ㈠販賣第一級毒品海洛因與賴志鴻部分：
⒈賴志鴻於98年10月9日23時4分許，持用0000000000門號行動 電話撥打胡朝明持用之0000000000號行動電話，表示向胡朝 明購買毒品海洛因新臺幣（下同)500元，雙方約定在雲林縣 古坑鄉新庄村新庄98號胡朝明住處交易。於同日23時04分許 後某時，賴志鴻即前往上開地點，以一手交錢一手交貨之方 式，向胡朝明購買取得海洛因1包，並支付500元與胡朝明， 完成買賣交易。
⒉賴志鴻於98年10月11日凌晨04時54分許，持用前揭行動電話 撥打胡朝明使用之上述行動電話門號，暗示向胡朝明購買海 洛因，胡朝明應允後，賴志鴻旋於同日凌晨04時後某時許， 前往胡朝明上開住處，由胡朝明販賣第一級毒品海洛因1包 與賴志鴻，售價500元，雙方一手交錢、一手交貨。 ⒊賴志鴻於98年10月12日上午07時48分許，以前開門號行動電 話撥打給胡朝明，欲購買海洛因500元，並約定在胡朝明前 開住處取貨。賴志鴻於同日稍後某時許，依約前往胡朝明住 處，由胡朝明交付海洛因1包與賴志鴻，並收取價金500元， 以此方式完成買賣交易。
⒋賴志鴻於98年10月13日中午12時18分許、22時53分許，持上
開電話與胡朝明使用之前揭電話通聯，以相同條件向胡朝明 表示購買海洛因，雙方約定交易地點後，胡朝明即於同日22 時53分後某時許，在其上開住處，將海洛因販賣與賴志鴻， 收取500元現金，完成買賣交易。
⒌賴志鴻於98年10月14日上午9 時2 分、13時2 分許、19時33 分許，撥打胡朝明前揭門號行動電話略稱「在家嗎」，而向 胡朝明暗示購買海洛因，2 人約妥在胡朝明住處交易，嗣後 於同日19時33分後某時許，於該處，胡朝明交付海洛因1 包 與賴志鴻，並向賴志鴻收取500元成交。
⒍賴志鴻於98年10月15日上午7時25分許、13時22分許、22時4 分許，持用前揭行動電話撥打胡朝明使用之上述行動電話門 號，以慣用之「在家嗎」為暗語，向胡朝明表示購買海洛因 ，胡朝明應允後，賴志鴻旋於同日22時04分後某時許，前往 胡朝明上開住處，由胡朝明販賣第一級毒品海洛因1包與賴 志鴻，售價500元，雙方一手交錢、一手交貨。 ⒎賴志鴻於98年10月16日上午09時25分許，以其持用之000000 0000號行動電話與胡朝明持用之上述電話聯絡，表示欲購買 海洛因，雙方約妥交易數量、地點後，賴志鴻旋於同日上午 9時25分後之某時許，前往胡朝明上開住處，向胡朝明購買 得海洛因1包，並交付現金500元，以此方式成交。 ⒏賴志鴻於98年10月16日18時15分許，持用上揭門號行動電話 撥打胡朝明持用之0000000000號行動電話，表示向胡朝明購 買毒品海洛因500 元，雙方約定在胡朝明住處交易。於同日 18時15分後某時許，賴志鴻前往上開地點，以一手交錢一手 交貨之方式，向胡朝明購買取得海洛因1包，並交付500元與 胡朝明，完成買賣交易。
⒐賴志鴻於98年10月17日上午11時29分許，持用前揭行動電話 撥打胡朝明使用之上述行動電話門號，暗示向胡朝明購買海 洛因，胡朝明應允後，賴志鴻旋於同日上午11時29分後某時 許，前往胡朝明上開住處，由胡朝明販賣第一級毒品海洛因 1包與賴志鴻，售價500元，雙方一手交錢、一手交貨。 ⒑賴志鴻於98年10月17日18時09分、19時54分許，以前開門號 行動電話撥打給胡朝明，欲購買海洛因500元，並約定在胡 朝明前開住處取貨。賴志鴻於同日稍後某時許，依約前往胡 朝明住處，由胡朝明交付海洛因1包與賴志鴻，並收取價金 500元，以此方式完成買賣交易。
⒒賴志鴻於98年10月18日上午9 時3 分許，持上開電話與胡朝 明使用之前揭電話通聯，以相同條件向胡朝明表示購買海洛 因，雙方約定交易地點後，胡朝明即於同日上午9時3分後某 時許，在其上開住處，將海洛因販賣與賴志鴻，收取500元
現金，完成買賣交易。
⒓賴志鴻於98年10月18日21時15分許，撥打胡朝明前揭門號行 動電話略稱「在家嗎」，而向胡朝明暗示購買海洛因，2人 約妥在胡朝明住處交易，嗣後於同日21時15分後某時許，於 該處，胡朝明交付海洛因1包與賴志鴻，並向賴志鴻收取500 元成交。
⒔賴志鴻於98年10月20日上午07時42分許持用前揭行動電話撥 打胡朝明使用之上述行動電話門號，以慣用之「在家嗎」為 暗語，向胡朝明表示購買海洛因，胡朝明應允後，賴志鴻旋 於同日上午07時42分後某時許，前往胡朝明上開住處，由胡 朝明販賣第一級毒品海洛因1包與賴志鴻，售價500元，雙方 一手交錢、一手交貨。
⒕賴志鴻於98年10月24日上午10時54分許，以其持用之000000 0000號行動電話與胡朝明持用之上述電話聯絡，表示欲購買 海洛因，雙方約妥交易數量、地點後，賴志鴻旋於同日上午 10時54分後之某時許，前往胡朝明上開住處，向胡朝明購買 得海洛因1包，並交付現金500元，以此方式成交。 ⒖賴志鴻於98年10月25日上午08時46分，持用0000000000門號 行動電話撥打胡朝明持用之0000000000號行動電話，表示向 胡朝明購買毒品海洛因500元，雙方約定在胡朝明住處交易 。於同日上午08時46分後某時許，賴志鴻即前往上開地點， 以一手交錢一手交貨之方式，向胡朝明購買取得海洛因1包 ，並支付500元與胡朝明，完成買賣交易。
⒗賴志鴻於98年10月26日上午09時14分、20分許，持用前揭行 動電話撥打胡朝明使用之上述行動電話門號，暗示向胡朝明 購買海洛因，胡朝明應允後，隨即遣由與之具販賣第一級毒 品犯意聯絡之某真實姓名年籍不詳之成年男子前往約定之雲 林縣古坑鄉○○路某橋樑附近，將海洛因販賣與賴志鴻，收 取現金500元，雙方一手交錢、一手交貨。
⒘賴志鴻於98年10月26日17時28分許，以前開門號行動電話撥 打給胡朝明，欲購買海洛因500元，並約定在胡朝明前開住 處取貨。賴志鴻於同日稍後某時許，依約前往胡朝明住處， 由胡朝明交付海洛因1包與賴志鴻，並收取價金500元，以此 方式完成買賣交易。
⒙賴志鴻於98年10月27日16時4 分許、16時10分許、16時11分 許，持上開電話與胡朝明使用之前揭電話通聯，以相同條件 向胡朝明表示購買海洛因，雙方約定交易地點後，胡朝明即 於同日16時11分後某時許，在雲林縣古坑鄉○○路某橋樑附 近（起訴書附表一編號19將交易地點誤載為胡朝明住處）， 將海洛因販賣與賴志鴻，收取500 元現金，完成買賣交易。
㈡販賣第一級毒品海洛因與陳庸祥部分：
⒈陳庸祥於98年10月23日23時12分許，以其持用之0000000000 號行動電話撥打胡朝明持用之0000000000號行動電話，表示 向胡朝明購買毒品海洛因，雙方約妥於1小時後在胡朝明上 開住處交易。陳庸祥於約定之時間，前往胡朝明住處，向胡 朝明購買取得海洛因1包，並交付現金1千元，貨銀兩訖。 ⒉陳庸祥於98年10月29日19時18分許，持前揭門號行動電話撥 打胡朝明使用之上述行動電話門號，以暗語「有在家嗎」表 示向胡朝明購買海洛因，胡朝明應允後，陳庸祥旋於同日19 時18分後某時許，前往胡朝明上開住處，由胡朝明販賣第一 級毒品海洛因1包與賴志鴻，售價1千元，雙方一手交錢、一 手交貨。
⒊陳庸祥於98年11月2日20時56分許，以00-0000000號室內電 話撥打電話給持用上開行動電話門號之胡朝明，表示要過去 胡朝明住處購買海洛因。陳庸祥旋於同日20時56分後某時許 ，依約前往，向胡朝明購買取得海洛因1包，並支付價金1千 元，完成買賣交易。
㈢販賣第二級毒品甲基安非他命與陳宏宥部分： ⒈陳宏宥於98年10月9日12時58分許（起訴書附表二編號1誤載 為98年10月9日19時21分許），持其使用之0000000000號行 動電話撥打給胡朝明持用之0000000000號行動電話，告知胡 朝明「我過去了」，表示欲向胡朝明購買甲基安非他命，雙 方達成共識後，陳宏宥旋於同日12時58分後某時許，駕駛自 小客車前往胡朝明上揭住處，向胡朝明購買甲基安非他命1 包，並當場交付現金1千元成交。
⒉陳宏宥於98年10月10日19時29分許，以前揭電話與胡朝明持 用之前述電話聯絡，暗示「過去囉」要向胡朝明購買甲基安 非他命。於同日19時29分後某時許，在胡朝明上開住處，由 胡朝明交付甲基安非他命1包與陳宏宥，並向陳宏宥收取現 金1千元，以此方式達成買賣交易。
⒊陳宏宥於98年10月13日19時21分許，撥打前揭電話給胡朝明 ，約定購買甲基安非他命之地點、數量後，胡朝明依約於同 日19時21分後某時許，在其住處，販賣第二級毒品甲基安非 他命1包與陳宏宥，得款1千元。
⒋陳宏宥於98年10月18日19時27分許，以電話與胡朝明上開電 話通聯，表示欲購買甲基安非他命1千元，並約定在胡朝明 住處交易。陳宏宥於同日19時27分後某時許，依約抵達，由 胡朝明交付甲基安非他命1包與陳宏宥，並收得1千元現金。 ⒌陳宏宥於98年10月22日18時58分許，撥打電話與胡朝明聯絡 稱其要「過去唷」，欲向胡朝明購買甲基安非他命，胡朝明
應允之。旋於同日18時58分後某時許，在胡朝明上開住處， 胡朝明將甲基安非他命1包交付與陳宏宥，並向陳宏宥收取 價金1千元，雙方達成買賣交易。
㈣販賣第二級毒品甲基安非他命與黃玉麥部分： ⒈黃玉麥於98年10月9日22時10分許，持其使用之0000000000 號行動電話撥打給胡朝明持用之0000000000號行動電話，詢 問胡朝明4分之1錢甲基安非他命要價若干，並表示欲在1小 時後前去取貨。復於同日23時59分許，2人以上開電話通聯 ，黃玉麥向胡朝明表示就在「前面」，胡朝明即在其上開住 處附近，販賣第二級毒品甲基安非他命與黃玉麥，並向黃玉 麥收取現金3千元成交。
⒉黃玉麥於98年10月12日15時13分許，以前揭電話與胡朝明持 用之前述電話聯絡，暗示「我過去」、「半盒」，欲向胡朝 明購買甲基安非他命1千5百元。於同日15時13分後某時許， 黃玉麥前往胡朝明上開住處附近，向胡朝明購買得甲基安非 他命1包，並支付價金1千5百元，以此方式達成買賣交易。 ⒊黃玉麥於98年10月24日17時12分許，撥打前揭電話給胡朝明 ，約定購買甲基安非他命之地點、數量後，胡朝明依約於同 日17時39分許，在其住處附近，販賣價值3千元之第二級毒 品甲基安非他命1包與黃玉麥，惟黃玉麥身上僅有2千元，胡 朝明則讓黃玉麥賒欠1千元，實際收得款項2千元。 ㈤販賣第二級毒品甲基安非他命與阮建榮部分： ⒈阮建榮於98年10月10日17時50分許，持其使用之0000000000 號行動電話撥打給胡朝明持用之0000000000號行動電話，告 知胡朝明「找你聊天」、「我馬上到」，表示欲向胡朝明購 買甲基安非他命，雙方達成共識後，阮建榮旋於同日17時50 分許，騎乘機車前往胡朝明上揭住處門前，向胡朝明購買甲 基安非他命1包，並當場交付現金5百元，達成交易。 ⒉阮建榮於98年10月15日13時15分許，以前揭電話與胡朝明持 用之前述電話聯絡，暗示「你在家嗎？」「我過去找你」要 向胡朝明購買甲基安非他命。於同日13時15分後某時許，在 胡朝明上開住處前，由胡朝明交付甲基安非他命1包與阮建 榮，並向阮建榮收取現金5百元，一手交錢一手交貨。 ⒊阮建榮於98年10月21日20時30分許，撥打前揭電話給胡朝明 ，約定購買甲基安非他命之地點、數量後，胡朝明依約於同 日20時30分後某時許，在其住處前，販賣第二級毒品甲基安 非他命1包與阮建榮，得款5百元。
⒋阮建榮於98年10月24日19時43分許，以電話與胡朝明上開電 話通聯，「我找你聊天一下」暗示向胡朝明購買甲基安非他 命，並約定在胡朝明住處交易。阮建榮於同日19時43分後某
時許，依約抵達，由胡朝明交付甲基安非他命1包與阮建榮 ，並收得5百元現金。
⒌阮建榮於98年10月27日上午10時6分許，撥打電話與胡朝明 聯絡欲向購買甲基安非他命，胡朝明應允之。旋於同日上午 10時6分後某時許，在胡朝明上開住處前，胡朝明將甲基安 非他命1包交付與阮建榮，並向阮建榮收取價金1千元，雙方 達成買賣交易。
⒍阮建榮於98年10月27日22時7分許，以前揭電話與胡朝明持 用之前述電話聯絡略稱「就中午的一半」，暗示向胡朝明購 買甲基安非他命5百元。於同日22時7分後某時許，阮建榮前 往胡朝明上開住處前，向胡朝明購買得甲基安非他命1包， 並支付價金5百元，買成買賣交易。
⒎阮建榮於98年10月30日23時21分許，撥打前揭電話給胡朝明 ，以「要七天」表示向胡朝明購買甲基安非他命700元，並 約定在胡朝明住處後門交易。於同日23時31分許，阮建榮依 約到達後，再度撥打電話給胡朝明，胡朝明乃在住處後門， 交付甲基安非他命1包與阮建榮，並取得價金700元，一手交 錢一手交貨。
⒏阮建榮於98年10月31日20時36分許，以前揭電話與胡朝明持 用之前述電話聯絡，陳稱「我要去找你」「一天」，表示要 向胡朝明購買甲基安非他命1千元。阮建榮旋於同日20時36 分後某時許，前去胡朝明上開住處前，由胡朝明交付甲基安 非他命1包與阮建榮，並向阮建榮收取現金1千元，雙方以此 方式成交。
二、嗣經警於98年11月3日17時30分許，持臺灣雲林地方法院核 發之搜索票，前往胡朝明前揭住處執行搜索，扣得胡朝明所 有供販賣第一、二級毒品所用之ANYCALL廠牌行動電話1支（ 含搭配門號0000000000號SIM1枚，申請人為陳文貴），及第 一級毒品海洛因共1包（驗後淨重0.493公克）、第二級毒品 甲基安非他命6小包（其中1大包內裝有4小包，驗後淨重依 序為3.4434公克、0.1678公克、0.1268公克、0.0993公克、 0.0938公克、0.1214公克）。胡朝明於檢察官偵查中、臺灣 雲林地方法院及本院審判中均自白涉犯上開販賣第一級毒品 海洛因及第二級毒品甲基安非他命犯行。
三、案經海岸巡防總局中部地區巡防局報告臺灣雲林地方法院檢 察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分（證據能力之認定）：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定
有明文。檢察官在偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄， 性質上屬傳聞證據，惟刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查 犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權， 證人、鑑定人並須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被 告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致 違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中 已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方， 已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜遽指該證人於 偵查中之陳述不具證據能力。經查，賴志鴻、陳庸祥、陳宏 宥、黃玉麥、阮建榮在檢察官面前之證述筆錄（見偵查卷第 17-22 頁、第54-63 頁、第83-87 頁、第101-105 頁、第12 8-132 頁），係檢察官令渠等以證人身分具結後所為之證述 ，有各該證人結文附卷可稽（見偵查卷第23頁、第64頁、第 88頁、第106 頁、第133 頁）。被告及辯護人均未提及檢察 官在訊問時有不法取供之情形，亦未釋明上開證人之證述有 何顯不可信之情況，依上開規定，該等證人在檢察官面前之 證述筆錄，自得作為本案證據使用。
二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等4 條規定，而經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該陳述作成時之情況，認為適當者，亦得作 為證據，同法第159 條之5 第1 項定有明文。經查，除上開 證人在檢察官面前之證述筆錄外，本判決後開引用各該被告 以外之人於審判外之陳述，原則上均不得作為證據使用，惟 被告及辯護人在原審及本院審理中均明示同意上開證據有證 據能力（見原審卷第43頁、第68頁及本院審理筆錄）。本院 審酌上開證據製作時之情況，並無違法不當之情事，認為以 之作為證據應屬適當，依前開規定，應認該等證據例外具有 證據能力。
貳、實體部分（有罪證明力之認定）：
一、上開犯罪事實，業據被告胡朝明於檢察官偵查中、原審及本 院審理時均坦承不諱(見偵查卷第15-16頁，原審卷第14頁、 第42頁、第68頁及本院99年11月9日審理筆錄)，核與證人賴 志鴻、陳庸祥、陳宏宥、黃玉麥、阮建榮於警詢及檢察官面 所為之指證情節相符(見警卷第29 -31頁，偵查卷第17-21頁 、第26-30頁、第54-60頁、第66-69頁、第83-86頁、第93-9 5頁、第102-104頁、第11 6頁、第129-131頁)。另有通訊監 察書與通訊監察譯文及臺灣雲林地方法院98年度聲監續字第 268、364號通訊監察書2份在卷可稽（見警卷第34-42頁，偵 查卷第37頁、第39頁、第41頁、第42頁、第71-73頁、第75- 76頁、第98頁、120-121頁、第125頁，第142-145頁)。再參
諸被告胡朝明與賴志鴻、陳庸祥、陳宏宥、黃玉麥、阮建榮 等人之通話內容，不時使用暗語「在家嗎」、「過去了」、 「半盒」、「七天」、「找你聊天」、「中午的一半」、「 一天」，且通話內容簡短，多半係在談妥是否在家或約定地 點後，即結束通話，確屬實務上常見之毒品交易對話，益徵 被告胡朝明與上開證人等通話之目的確係要交易毒品無疑。 另自被告胡朝明住處扣得之白色粉末一包，經送鑑之結果， 也證實其內均含有海洛因成分(驗餘淨重0.493公克），此有 行政院衛生署草屯療養院98年11月13日草療鑑字第09811000 59號鑑定書1紙附卷足參（見偵查卷第136頁）；又在查扣之 晶體6包，經鑑定後分別檢出甲基安非他命成分（其中1大包 內裝有4小包），驗後淨重各為3.4434公克、0.1678公克、0 .1268公克、0.0993公克、0.0938公克、0.12 14公克各節， 亦有上開療養院99年2月1日草療鑑字第099010 0183號鑑定 書附卷可證（見原審卷第49-50頁)。由此足以證明被告確實 將海洛因、甲基安非他命分裝妥適，俟機販賣。復以，賴志 鴻、陳庸祥有施用海洛因之習慣；陳宏宥、黃玉麥、阮建榮 有施用甲基安非他命之習慣，此據其等在警詢及檢察官偵查 中亦證實無誤（見警卷第29頁，偵查卷第18頁、第26頁、第 54頁、第65頁、第83頁、第92頁、第10 1頁、第115頁、第 128頁），可見上開5名證人多有施用毒品慣行，並有向被告 購毒施用之需求。此外，另有被告所有供聯絡販賣第一、二 級毒品使用之ANYCALL廠牌行動電話1支（含搭配門號000000 0000號SIM1枚）扣案可證。綜此，堪信賴志鴻、陳庸祥、陳 宏宥、黃玉麥、阮建榮證述其等各向被告胡朝明購買海洛因 、甲基安非他命等情為真。
二、按毒品危害防制條例所處罰之「販賣」毒品罪，所著重者為 在主觀上有藉以牟利之惡性，及對毒品之擴散具有較有償或 無償轉讓行為更嚴重之危害性，被告「營利」之意圖係從客 觀之社會環境、情況及人證、物證等資料，依據證據法則綜 合研判認定。經查，被告有施用毒品之前科紀錄，有臺灣法 院被告前案紀錄表各1份在卷可憑（見原審卷第2-3頁）。參 酌被告自承在家務農，年收入約20餘萬元，不夠購毒施用， 常向母親、胞姊借錢，曾挖取毒品供己施用後再售出（見原 審卷第14頁正反面）。再者，被告胡朝明對販賣海洛因、甲 基非他命與賴志鴻、陳庸祥、陳宏宥、黃玉麥、阮建榮之時 間、地點均供承清楚、一致，態度自然。由此可見，被告因 施用毒品成癮，工作所賺取之金錢不足供購買毒品施用，因 此利用販入毒品後再賣出以賺取利差或藉此求得可以施用毒 品，被告自白犯罪之動機、牟利之意圖各情均有實據，亦核
與前述證據資料吻合，被告之自白當屬真實可信，其主觀上 顯有販賣毒品以營利之意圖甚明。
三、綜上所述，本案事證明確，被告胡朝明涉犯販賣第一級毒品 罪及涉犯販賣第二級毒品罪，均堪認定，皆應依法論科。四、論罪科刑之理由：
㈠核被告就附表之所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1 項之販賣第一級毒品罪。另其就附表之所為，均係犯同條 例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。
㈡被告持有海洛因或甲基安非他命之低度行為，分別為各該販 賣之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈢被告就附表編號16號所示之販賣第一級毒品罪，與真實姓 名年籍不詳之成年男子間，有犯意之聯絡及行為之分擔，為 共同正犯。
㈣被告前因施用毒品案件，經臺灣雲林地方法院以97年度訴字 第1277號判處應執行有期徒刑1年2月確定，並於98年6月19 日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，其 受有期徒刑之執行完畢，5年以內故意再犯有期徒刑以上之 罪，所犯上開各罪，均為累犯，依刑法第47條第1項之規定 ，各加重其刑，但販賣第一級毒品罪之法定本刑為死刑、無 期徒刑及販賣第二級毒品罪之無期徒刑部分，依法均不得加 重。
㈤被告所犯上開37罪，犯意各別，行為不同，應分論併罰。公 訴意旨認係集合犯，容有誤會。
㈥毒品危害防制條例第17條第2 項規定「犯第4 條至第8 條之 罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」被告就其所犯上 開販賣第一、二級毒品行為經警查獲後，於偵查及審判中均 自白犯行（見偵查卷15-16頁，原審卷第42頁、第68頁）， 就其所犯前開之罪，均適用毒品危害防制條例第17條第2項 規定，減輕其刑。
㈦按所稱「供出毒品來源，因而破獲者」，係指被告供出毒品 來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他 足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之「 發動」調查或偵查並破獲者而言。申言之，被告之「供出毒 品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查 並進而破獲之間，論理上須具有先後且相當的因果關係，非 謂被告一有「自白」、「指認」毒品來源之人，而破獲在後 ，即得依上開規定予以減刑。若被告供出毒品來源者之前， 調查或偵查犯罪之公務員已有確切之證據，足以合理之懷疑 被告所供販賣毒品來源之人，則嗣後之破獲與被告之「供出 毒品來源」間，即欠缺先後且相當之因果關係，自不得適用
毒品危害防制條例第17條規定予以減刑（最高法院97年度台 上字第1475號判決意旨參照）。經查：
⑴被告於警詢中供承其毒品來源為綽號「寶媽」及「致能」 (楊智能）之人於胡朝明供述時，均已有他單位立案偵辦 ，故該隊未針對渠所供述進行查緝等情，有行政院海岸巡 防署海岸巡防總局中部地區巡防局中華民國99年8月24日 雲林機字第0990010466號函附卷足稽。是被告供出有關毒 品來源為綽號「寶媽」及「致能」(楊智能）部分，揆之 上開規定，不能依毒品危害防制條例第17條第1項規定予 以減刑。
⑵被告胡朝明雖又於98年12月30日在檢察官偵查中供出其海 洛因、甲基安非他命來源為許資彬(蠻牛)之人，並坦承多 次向許資彬購買上開2類毒品（見偵查卷第166頁）云云。 惟本案警方於查獲胡朝明販賣毒品案件前，即自監聽內容 獲悉許資彬涉嫌毒品交易，此經臺灣雲林地方法院調取該 院99年度訴字第202號卷宗核閱屬實，另臺灣雲林地方法 院檢察署亦以99年4月14日雲檢家智99蒞106字第10332號 函覆稱「被告胡朝明雖於警詢時供出上手，惟查其供前該 上手即為警在線監聽，因此該上手並非因其所供而遭查獲 」，有該函文1份可按（見原審卷第56頁）。則檢警查獲 許資彬涉犯販賣毒品罪要與被告供出毒品來源間，欠缺先 後且相當之因果關係，無從依毒品危害防制條例第17條第 1 項之規定，減輕其刑。
⑶又被告雖於警詢中曾供出賴正信販毒案，而賴正信之販毒 案確由被告胡朝明之供出而查獲，然被告胡昭明之毒品來 源並非向賴正信所購得，並有行政院海岸巡防署海岸巡防 總局中部地區巡防局中華民國99年9月24日雲林機字第099 0012690號函附卷足稽，並據被告胡朝明於本院審理中亦 明確供稱伊未曾向賴正信購買毒品等語甚詳在卷（見本院 99年11月9日審理筆錄)。又毒品危害防制條例第十七條第 一項規定所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯 者」，係指犯罪行為人供出毒品來源之對向性正犯，或與 其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由 來之人的相關資料，諸如其前手或共同正犯、共犯之姓名 、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等項，使調查或偵 查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此 而確實查獲其人、其犯行者，始足該當（最高法院99年台 上字第2218號判決參照）。本件被告胡朝明雖曾供出賴正 信亦有販毒行為，並經警方確實查獲，但被告胡朝明未曾 向賴正信購買毒品，僅因知道賴正信亦有在販毒而順便向
警方說出，因此賴正信並非被告胡朝明購毒之上游，亦非 供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯 （教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來，核與毒品危害防制 條例 第十七條第一項規定所稱「供出毒品來源，因而查 獲其他正犯或共犯者」之要件不符，是被告胡朝明就此部 分亦不得依毒品危害防制條例第十七條第一項之規定減輕 其刑。
㈧按毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪，法定刑 為「死刑」或「無期徒刑」，同條第2項販賣第二級毒品罪 ，法定刑為「無期徒刑」或「7年以上有期徒刑」，則不分 犯罪情節輕重，概處以上開刑責，難免輕重失衡，倘有情輕 法重情形，於裁判時自得適用刑法第59條酌量減輕其刑，以 避免過嚴之刑罰，此參之司法院大法官釋字第263號解釋文 自明。亦即，法院為避免刑罰過於嚴苛，於情輕法重之情況 下，應合目的性裁量而有適用刑法第59條酌量減輕被告刑度 之義務。又適用刑法第59條酌量減輕其刑時，並不排除同法 第57條所列舉10款事由之審酌（最高法院70 年度第6次刑事 庭會議決議參照）。本院考量被告前有施用毒品之觀察、勒 戒及判處徒刑之前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表 可證，其沉陷於毒癮中，不可自拔，因務農所得不多，為賺 取施用毒品之花費方鋌而走險步上販毒一途，堪認被告販毒 獲利之目的只為再購毒施用滿足毒癮，而非其他利益。另其 販賣海洛因之對象限於上揭5人，而賴志鴻、陳庸祥、陳宏 宥、黃玉麥、阮建榮本來就有施用毒品習慣。又被告於偵審 中均坦承犯行，雖曾一度否認犯行，但終能體認犯錯，頗具 悔意。所販賣之海洛因或甲基安非他命之數量及所得除1次 為3千元外，其餘均微，該等惡性與大量或長期販毒者迥異 ，犯罪情節顯然較輕，較諸大量販賣毒品與不特定多數人施 用，藉以牟取暴利之情並不相同，危害社會之程度亦有差別 ，犯罪所生之危害非重，凡此均足認其犯罪情狀是有值得憫 恕之處，若科以法定最輕刑度即無期徒刑（販賣第一級毒品 部分），或7年以上有期徒刑（販賣第二級毒品部分)，猶嫌 過重，有傷一般國民對法律之情感，辯護人均認應酌減該等 被告之刑，俱有理由，爰均依刑法第59條之規定，就被告所 犯販賣第一級毒品罪及第二級毒品罪部分，均酌減其刑，並 遞減之，另依刑法第71條第1項規定，先加後遞減之（販賣 第一級毒品罪之法定本刑為死刑、無期徒刑部分及販賣第二 級毒品罪無期徒刑部分，並無先加重）。
五、原審適用毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第17條第2 項、第18 條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第28
條、第47條第1項、第59條、第51條第5款、第9款之規定， 本院考量前述種種情狀（包括前述酌減之事由），並參酌被 告自承國中肄業，教育程度不高，以種植柳丁為業，育有1 女，並慮其因一時沈淪，為毒癮所苦，未能正視施用或販賣 毒品所帶來之危害以致觸犯上開之罪，過長之刑度對被告而 言，反而有害其回歸社會等一切情狀，分別量處如附表 所示之宣告刑。再者，被告現年53歲，果若本院定以過重之 應執行刑，其效用可能隨著長期刑之執行，等比例地大幅下 跌，效用甚低，對被告之教化效果亦不佳，尚且加重國家財 政無益負擔，為此考量被告之人格特質及復歸社會之可能， 爰定其應執行之刑為有期徒刑十五年，以期兼顧對於被告之 警示及更生。及就沒收部分說明：㈠按毒品危害防制條例第 19條第1項規定，犯第4條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所 得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價 額或以其財產抵償之。但該條項並無如同條例第18條第1項 所定「不問屬於犯人與否，沒收之」之明文，自屬相對沒收 主義之立法。是其應沒收之物，應以屬被告所有者為限（最 高法院95年度台上字第305號判決意旨參照）。次按共同正 犯之犯罪所得為新臺幣時，因係合併計算，且於全部或一部 不能沒收時，以其財產抵償之，為避免執行時發生重複沒收 、抵償之情形，故各共同正犯之間係採連帶沒收主義，於裁 判時僅諭知連帶沒收，不得就全體共同正犯之總所得對各該 共同正犯分別重複諭知沒收；此與罰金刑應分別諭知、分別 執行者不同（最高法院96年度台上字第3450號、95年度台上 字第925號、94年度台上字第7421號判決可資參照）。再毒 品危害防制條例第4條第1項所稱因犯罪所得之財物，係以實 際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，即無從為沒收、追 徵或以財產抵償之諭知，最高法院亦著有96年度台上字第23 31號判決可參。又按以營利為目的販入毒品，經多次販賣後 ，持有剩餘毒品被查獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處 罰。惟該持有剩餘毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒 品之高度行為所吸收，不另論罪。故就該查獲之剩餘毒品， 祇能於最後一次之販賣毒品罪宣告沒收銷燬，不得於各次販 賣毒品罪均宣告沒收銷燬，最高法院98年度台上字第738 號 判決要旨可資參照。據此，被告依法應沒收之物及不應沒收 之物，論述如下：⒈被告如犯罪事實欄㈠至㈤部分，其販 賣海洛因、甲基安非他命之所得合計28,700元，雖均未扣案 ，依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於各該主文項下 ，宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之 。又被告就附表編號16部分，係與真實姓名年籍不詳之人
為共犯，故就該500元應與該不詳之成年男子連帶沒收之， 如全部或一部不能沒收時，以其與該不詳成年男子之財產連 帶抵償之（金錢財物無追徵價額之問題，最高法院93年度台 上字第4584號判決意旨參照）。至被告販賣價值3千元之甲 基安非他命與黃玉麥（附表編號8），因該部分係由黃玉 麥賒欠1千元（僅收取得2千元），迄未取得價金，自均無從 為沒收或以財產抵償之諭知。⒉扣案之ANYCALL廠牌行動電 話1支係被告所有，其中含有0000000000門號SIM卡1枚雖係 以陳文貴名義申設，但被告供承該SIM卡已歸其所有，無庸 返還（見原審卷第71頁反面），自屬被告所有，均係供本案 販賣海洛因及甲基安非他命聯絡之用，此業據被告供述明確 （見原審卷第71頁反面），確均屬供其販賣毒品之工具，依 毒品危害防制條例第19條第1項，分別於各該附表所示主文 項下宣告沒收之（該等手機既已扣案，即無不能沒收之問題 ，爰不另為「如一部或全部不能沒收時，追徵其價額或以其 財產抵償之」之諭知）。⒊扣案之海洛因1包，驗餘淨重0.4 93公克；甲基安非他命6包(其中1大包內裝有4小包），驗後 淨重各為3.4434公克、0.1678公克、0.1268公克、0.0993公 克、0.0938公克、0. 1214公克，均屬查獲之毒品，而被告 持有上開海洛因、甲基安非他命之低度行為，僅為其最後一