臺灣高等法院臺南分院刑事判決 九十九年度上訴字第六九一號
上訴人 臺灣雲林地方法院檢察署檢察官
上訴人
即被告 丁○○
選任辯護人 林彥百律師
上訴人
即被告 丙○○
選任辯護人 邱創典律師
上訴人
即被告 庚○○
選任辯護人 羅振宏律師
被 告 戊○○
指定辯護人 本院公設辯護人 己○○
被 告 乙○○
選任辯護人 曾彥錚律師
上列上訴人因被告殺人等案件，不服臺灣雲林地方法院九十八年
度重訴字第一三號中華民國九十九年六月十七日第一審判決（起
訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署九十八年度偵字第三六二二號
、第四九０二號、第五二五一號、第五二六四號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、丁○○與其女友鍾月萍之父鍾錦坤（綽號峰哥、積架峰，尚 在檢察官偵查中），因不滿吳東懋積欠賭債新臺幣（下同） 三十萬元未還，且避不出面處理，乃夥同丙○○（綽號阿茂 ）、戊○○及庚○○等人基於剝奪人之行動自由之犯意聯絡 ，先由丁○○、丙○○二人於民國（下同）九十八年七月間 某日，在吳東懋車號不詳之機車上裝設GPS衛星追蹤器掌握 吳東懋之行蹤。於同年月十七日二十三時三十分許，藉由衛 星追蹤器知悉吳東懋之行蹤後，丁○○即駕駛車號9B－4530 號箱型車搭載庚○○、丙○○及戊○○等人前往雲林縣臺西 鄉內某廟宇，嗣無犯意聯絡之黃造偉（綽號黑豬，由檢察官 另為不起訴處分）駕駛另車號不詳之自小客車前來會合，庚 ○○、丙○○及戊○○等人便改乘黃造偉駕駛之車輛，丁○ ○則駕駛上開箱型車共同前往吳東懋位於雲林縣褒忠鄉有才 村北興八號住處附近之有才村四號後方之產業道路上等候， 黃造偉因與吳東懋熟識不便參與而先行駕車離去。嗣丁○○ 等人見吳東懋騎乘機車返家，丙○○便上前與吳東懋拉扯， 再拿出丁○○所有之手銬將吳東懋之雙手銬在身前並出言恫
嚇稱：你乖乖上車，不然就打你等語，在場之戊○○及庚○ ○等人則徒手毆打吳東懋身體各部，因吳東懋發出哀嚎聲引 起旁人注意，丁○○、丙○○、戊○○及庚○○等人即將吳 東懋押上丁○○駕駛之上開箱型車內，載往鍾錦坤位於雲林 縣麥寮鄉橋頭村橋頭二十八號之租屋處，而以此方式剝奪吳 東懋之行動自由。鍾錦坤得知上開訊息後，隨即搭乘不知情 之潘秀惠所駕駛車號0277－XU號黑色自小客車，於同年月十 八日凌晨零時五十七分許返回；另無犯意聯絡之乙○○於接 獲鍾錦坤電話告知後，亦搭乘計乘車前來會合。鍾錦坤抵達 租屋處後，隨即威嚇吳東懋籌錢還債，否則將予以填海溺斃 ，致吳東懋心生畏懼。鍾錦坤復揚言要將吳東懋載往海邊淹 死，丁○○、丙○○、庚○○、戊○○則接續前揭剝奪人之 行動自由之犯意聯絡，由丙○○以手銬將吳東懋一手銬住， 再由丙○○、庚○○、戊○○、丁○○等人將吳東懋強行押 進上開箱型車內，由戊○○駕駛上開箱型車搭載丙○○、庚 ○○、戊○○、丁○○及遭手銬銬住一手之吳東懋等五人， 往雲林縣崙背鄉○○段附近海岸堤防邊行駛。另潘秀惠亦在 鍾錦坤要求下駕駛前揭車號0277－XU號黑色自小客車搭載鍾 錦坤與乙○○二人至上開海岸堤防邊。迨到達堤防邊選定地 點後，由丙○○將吳東懋之雙手反銬在身後，再由丙○○、 丁○○、庚○○強押吳東懋下車帶至該處海邊之堤防上，戊 ○○則隨即駕車離開前往「品強加油站」加油。此時鍾錦坤 則再次揚言如不還錢就要踢吳東懋下海，且單獨基於殺人之 犯意，伸腳踢與乙○○、丁○○一起蹲在堤防邊之吳東懋後 背頸處時，導致吳東懋順勢滑下堤防之瞬間，乙○○見狀隨 即以手拉住吳東懋左邊衣領處，然仍無法阻止吳東懋滑落距 離消波塊不遠處之海中。因吳東懋落入海中當時，水深僅及 吳東懋膝蓋處，時值漲潮，丁○○、丙○○、庚○○客觀上 能預見當時雙手遭手銬反銬在後之吳東懋，身處海中無法自 行上岸，若不迅速將其拉上岸將因水勢洶湧可能溺斃造成死 亡之結果，竟僅由丙○○站在距離吳東懋約一百公分處之消 波塊上欲待吳東懋靠近時以手拉住吳東懋，且見吳東懋並未 靠近時，丙○○仍由消波塊處走上堤防並停留約二十秒後， 待見漲勢洶湧已深及吳東懋胸部而即將滅頂時，丁○○始驚 覺情勢不妙而呼叫丙○○跳入海中，約一分多鐘後，吳東懋 已然滅頂不知所蹤。此時戊○○始駕車由品強加油站返回現 場，丁○○、丙○○、庚○○、戊○○等人見吳東懋未浮出 水面，經尋覓無著後即相偕離去。至翌日（十九日）十五時 十二分許，吳東懋之屍體漂流至六輕廠外東環路防汛道路第 四二三號路旁之截水波消波塊時，為行至該處之路人發現報
警處理，始為警循線查獲，並扣得丁○○所有之手銬一副。二、案經臺灣雲林地方法院檢察署檢察官據報相驗後自動檢舉暨 指揮南投縣警察局與雲林縣警察局移送偵辦後起訴。 理 由
甲、程序方面：
壹、審判範圍：
一、檢察官代表國家提起公訴，依檢察一體原則，到庭實行公訴 之檢察官如發現起訴書認事用法有明顯錯誤，固得本於自己 確信之法律見解，於論告時變更起訴之法條，或另為其他適 當之主張。然刑事訴訟之審判，係採彈劾主義，亦即不告不 理原則，法院對於被告之行為，應受審判之對象（範圍）， 乃指起訴書（或自訴狀）所記載之被告「犯罪事實」（包括 與之有連續犯、想像競合犯、牽連犯等具有同一案件關係之 犯罪事實）而言。起訴係一種訴訟上之請求，犯罪已經起訴 ，產生訴訟繫屬及訴訟關係，法院即有審判之權利及義務。 是以若起訴書犯罪事實欄內，對此項行為業經記載，即為法 院應予審判之對象。審判之事實範圍，既以起訴之事實（包 括擴張之事實）為範圍，如事實已經起訴而未予裁判，自屬 違背法令，此觀刑事訴訟法第三百七十九條第十二款規定自 明。訴經提起後，於符合同法第二百六十五條之規定，固許 檢察官得為訴之追加，但仍以舊訴之存在為前提；必要時， 檢察官亦得依同法第二百六十九條規定，以「撤回書」敘述 理由請求撤回起訴；惟單一案件之事實，僅就一部分事實撤 回起訴，基於審判不可分之關係，並不生撤回效力，而犯罪 事實之一部減縮（即起訴事實大於判決事實），應分別情形 於理由內為說明，刑事訴訟法對此尚無所謂擬制撤回起訴之 規定。又本法亦無如民事訴訟法設有訴之變更之規定，得許 檢察官就其所起訴之被告或犯罪事實加以變更，其聲請變更 ，除係具有另一訴訟之情形，應分別辦理外，並不生訴訟法 上之效力，法院自不受其拘束。司法審判實務中，到庭實行 公訴之檢察官於其提出之「論告書」或於言詞辯論時所為之 主張或陳述，常有與起訴書所載犯罪事實不盡相同之情形。 於此，應先究明其論告時之所述，究屬訴之追加、撤回或變 更範疇，抑或原本係屬於起訴效力所及之他部事實之擴張、 或起訴事實之一部減縮，而異其處理方式（如屬後者事實之 擴張、減縮，應僅在促使法院之注意，非屬訴訟上之請求） 。除撤回起訴已生效力，其訴訟關係已不存在，法院無從加 以裁判外，其他各種情形，法院自不得僅就檢察官論告時所 陳述或主張之事實為裁判，而置原起訴事實於不顧（最高法 院九十五年度台上字第二六三三、五四０一號等判決意旨參
照）。
二、本件起訴書載明被告丁○○、丙○○、戊○○、庚○○所為 ，均係犯刑法第三百零二條第一項剝奪行動自由罪及第二百 七十一條第一項殺人罪嫌。經原審審理後，公訴檢察官於九 十九年四月八日以論告書敘明更正被告丁○○、丙○○、庚 ○○所為，均係犯刑法第三百零二條第二項前段剝奪行動自 由致死罪；且因被告戊○○未隨同至案發堤防，故被告戊○ ○僅就剝奪行動自由罪部分負共同正犯之責，並於九十九年 四月十九日原審審理時當庭陳明更正起訴法條為刑法第三百 零二條第二項剝奪行動自由致死，此有論告書及原審審判筆 錄附卷可參（見原審檢察官主張卷第二至三頁、一審卷第一 六七頁反面）。關於被告丁○○、丙○○、庚○○部分，因 為起訴之基本事實同一，經公訴檢察官更正後，法院自應僅 就被告丁○○、丙○○、庚○○是否涉犯刑法第三百零二條 第二項剝奪行動自由致死罪部分加以審理。惟被告戊○○部 分，因為剝奪行動自由罪與剝奪行動自由致死罪為實質上一 罪關係，無從為一部撤回，且公訴檢察官僅係以論告書表明 被告戊○○所為，應論以刑法第三百零二條第一項剝奪行動 自由罪，依據前揭最高法院判決意旨說明，法院仍應就被告 戊○○有無涉犯刑法第第三百零二條第二項前段剝奪行動自 由致死罪部分加以審理，合先敘明。
貳、證據能力部分：
被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者 外，不得作為證據，刑事訴訟法第九一百五十九條第一項定 有明文，此即學理上所稱之「傳聞證據排除法則」，而依上 開法律規定，傳聞證據原則上固無證據能力，但如法律別有 規定者，即例外認有證據能力。本判決所引用之各項證據方 法之證據能力，除下列被告等人否認之證據外（詳如下述） ，本件被告丁○○、丙○○、戊○○、庚○○、乙○○及其 辯護人等對於其餘法院採為認定犯罪事實依據之各項證據之 證據能力，均同意作為證據，復經原審及本院於審理時逐一 提示予檢察官、被告及其辯護人等表示意見，本院審酌該等 證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之 關聯性，以之為本案證據並無不當，依刑事訴訟法第一百五 十九條之五規定，自得作為證據。茲就有爭執之部分詳述如 下：
一、潘秀惠九十八年九月二十九日及九十八年十月一日、丙○○ 九十八年九月二十九日、庚○○九十八年九月二十九日、乙 ○○九十八年十月一日以證人身分在檢察官面前製作之證述 筆錄：被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有
不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條 之一第二項定有明文。檢察官在偵查中對被告以外之人所為 之偵查筆錄，性質上屬傳聞證據，惟刑事訴訟法規定檢察官 代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及 鑑定人之權，證人、鑑定人並須具結，而實務運作時，檢察 官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法 律規定，不致違法取供，其可信度極高。職是，被告以外之 人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據 能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜 遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。證人潘秀惠、證 人即共同被告丙○○、庚○○、乙○○於檢察官面前之證述 筆錄（見九十八年度偵字第三六二二號卷《下稱偵查卷》㈡ 第一六七至一六八、一九八至一九九、二六七至二六八頁、 偵查卷㈢第十五至二十一、三十三至三十六頁），係檢察官 令其等以證人身分具結後所為之證述，有上開證人等之結文 各一份附卷可稽（見偵查卷㈡第一六九、二００、二六九頁 、偵查卷㈢第二十二、三十七頁），被告丁○○、丙○○、 戊○○、庚○○、乙○○及其等之辯護人均未提及檢察官在 訊問時有何不法取供之情形，亦未釋明證人潘秀惠、丙○○ 、庚○○、乙○○之證述有何顯不可信之情況，依上開規定 ，證人潘秀惠、丙○○、庚○○、乙○○在檢察官面前之證 述筆錄，自得作為本案證據使用。
二、被告丁○○、丙○○以被告身分所為之偵訊筆錄： 刑事訴訟法第一百五十八條之三規定：「證人、鑑定人依法 應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據」。 而共同被告就被告而言，本質上仍屬於證人。查丁○○九十 八年七月二十日及九十八年九月三十日接受檢察官訊問時， 係以被告身分所為之陳述，對共同被告丙○○、戊○○、庚 ○○、乙○○而言，為被告丙○○、戊○○、庚○○、乙○ ○以外之人於審判外之言詞陳述；丙○○九十八年七月二十 日接受檢察官訊問時，係以被告身分所為之陳述，對共同被 告丁○○、戊○○、庚○○、乙○○而言，為被告丁○○、 戊○○、庚○○、乙○○以外之人於審判外之言詞陳述，依 刑事訴訟法第一百五十八條之三規定，均不具證據能力。三、被告乙○○九十八年十月一日之警詢筆錄： 被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中 所為陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特 別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事 訴訟法第一百五十九條之二定有明文。查被告乙○○九十八 年十月一日於警詢時供稱：其看到鍾錦坤衝過來，用腳把吳
東懋踢下海等情（見南投縣警察局第0000000000號警卷第一 四三頁），嗣於原審審理時以被告身分供稱：是吳東懋自己 落海的，不是鍾錦坤踢下去的云云（見一審卷第五十五頁反 面）。茲因被告乙○○於原審審理時，原以證人身分傳訊其 證明關於吳東懋落海經過之事實，惟經辯護人捨棄詰問（見 一審卷第一四四頁反面），致其於原審審理時未以證人身分 證明此部分之事實。然被告乙○○九十八年十月一日於警詢 中所述，業據其陳明「無受不法刑求逼供。皆出於自由意識 下所陳述。」（見南投縣警察局第0000000000號警卷第一四 四頁反面），且被告乙○○與鍾錦坤係好朋友，自無設詞誣 陷之可能，顯具有較可信之特別情況，是認為應以乙○○九 十八年十月一日警詢中所為之陳述較為可採，且上開陳述復 為證明犯罪事實存否所必要者，依刑事訴訟法第一百五十九 條之二規定，認定被告乙○○九十八年十月一日警詢筆錄之 內容，仍有證據能力。
四、除乙○○九十八年十月一日詢筆錄外之潘秀惠、丁○○、丙 ○○、戊○○、庚○○、乙○○等人之歷次警詢筆錄： 本件被告丁○○、丙○○、戊○○、庚○○、乙○○及其等 之辯護人均爭執證人潘秀惠及共同被告歷次警詢筆錄之證據 能力，因證人潘秀惠及證人即共同被告丁○○、丙○○、戊 ○○、庚○○於本院審理時均到庭作證，檢察官並未釋明其 等於警詢時之陳述有何具有較可信之特別情況，且為證明犯 罪事實存否所必要者，故依上開法條規定，除乙○○九十八 年十月一日之警詢筆錄外之潘秀惠、丁○○、丙○○、戊○ ○、庚○○、乙○○上開警詢筆錄均無證據能力。乙、實體方面：
壹、有罪部分：
一、訊據被告丁○○、丙○○、戊○○、庚○○ 均矢口否認有 剝奪行動自由致死犯行，被告丁○○辯稱：當日係為恐嚇吳 東懋才將其帶往海邊，未看到吳東懋走在堤防上如何落海， 吳東懋死亡與伊無關云云；被告丙○○辯稱：僅銬吳東懋一 手，係鍾錦坤將吳東懋雙手反銬在身後，不知吳東懋如何落 海，吳東懋死亡與伊無關云云；被告庚○○辯稱：未對吳東 懋做任何動作，不知如何去海邊，未看到吳東懋落海，吳東 懋死亡與伊無關云云；被告戊○○辯稱：將吳東懋帶往海邊 係為嚇他，叫他趕快還錢，到達堤防邊時，伊未下車，係開 車前往他處加油，返回時，吳東懋已經落海云云。二、經查：
(一)前揭被告丁○○、丙○○、戊○○、庚○○因吳東懋積欠三 十萬元賭債，而剝奪吳東懋行動自由之事實，迭據被告丁○
○、丙○○、戊○○、庚○○於原審及本院審理時供承不諱 ，復經證人潘秀惠於偵查中及原審審理時證述明確（見偵查 卷㈢第三十三至三十六頁、一審卷第八十四至一０六頁）， 並有職務報告書一紙、雲林縣褒忠鄉○○村○○路廟前監視 器畫面之翻拍照片二幀、刑案現場勘察報告書一份等附卷可 參，且有手銬一副扣案可稽，被告丁○○、丙○○、戊○○ 、庚○○等人剝奪吳東懋行動自由之犯行，應堪認定。(二)吳東懋係遭鍾錦坤踢落堤防下落海：
⑴證人潘秀惠於偵查中證稱：「．．鍾錦坤一直說如果今天不 還錢就要踢吳東懋下海，我有阻止鍾錦坤，後來我有看到乙 ○○、吳東懋、丁○○坐在堤防，鍾錦坤說要把吳東懋踢下 海，鍾錦坤第一次衝過去踢吳東懋被我抓住，第二次被我及 丁○○一人抓一手抓住，第三次鍾錦坤就真的衝過去把吳東 懋踢下海．．。」（見偵查卷㈢第三十四至三十五頁）；於 原審證稱：吳東懋與乙○○、丁○○蹲在堤防邊時，鍾錦坤 以腳踢吳東懋背後後頸部處，吳東懋就滑下堤防，因乙○○ 見狀緊急拉住吳東懋衣領處，後來因為乙○○拉不住吳東懋 ，所以吳東懋就滑下堤防落入海中云云（見一審卷第八十八 至九十一、九十六頁）。
⑵被告乙○○於九十八年十月一日警詢時供稱：「．．我就告 訴丁○○說如果有問題，我再幫忙吳東懋處理，之後就看到 鍾錦坤衝過來，用腳把吳東懋踢下海．．。」（見南投縣警 察局第0000000000號警卷第一四三頁）。嗣於同日檢察官訊 問時雖改稱：九十八年九月二十九日下午所述關於鍾錦坤沒 有推吳東懋下去才是事實，吳東懋是自己下海的，因為鍾錦 坤這十幾年來都欺負他，他想陷害鍾錦坤才於九十八年十月 一日警詢時說謊云云（見偵查卷㈢第十六頁）。然被告乙○ ○若有意陷害鍾錦坤何以不於員警詢問之初即九十八年九月 二十九日即設詞陷害？再者，被告乙○○九十八年十月一日 供述鍾錦坤用腳把吳東懋踢下海乙節，核與證人潘秀惠證述 情節相符，而證人潘秀惠與鍾錦坤並無任何恩怨，應無設詞 陷害鍾錦坤之理，且潘秀惠亦證述被告乙○○與鍾錦坤是好 朋友等情明確（見一審卷第九十二頁反面）。是被告乙○○ 於九十八年十月一日警詢時所述，應係回想案發當時雖曾瞬 間拉住吳東懋衣領，但終無法阻止吳東懋落海死亡之結果， 一時良心難安而供出實情。
⑶被告庚○○於九十八年九月二十九日偵查中以證人身分證稱 ：「．．後來我就看到鍾錦坤用右手推吳東懋，然後吳東懋 就掉下去了，但吳東懋並沒有馬上不見，我和丙○○就要把 他拉上來，但吳東懋自己退二步就不見了。」（見偵查卷㈡
第二六七至二六八頁）。
⑷綜上各情，證人潘秀惠於偵查中及原審審理時均證述係鍾錦 坤將吳東懋踢落海，而被告乙○○先後所述雖有不一，但應 以九十八年十月一日警詢所述「看到鍾錦坤衝過來，用腳把 吳東懋踢下海」為可採，已於前述，佐以被告庚○○於偵查 中以證人身分證稱：係鍾錦坤將吳東懋推下海等情，應可認 定吳東懋係遭鍾錦坤踢落海，係屬事實。至庚○○於偵查中 雖證稱係「推」下海而與潘秀惠所述「踢」下海不符，然此 應係庚○○當時距離吳東懋約六、七公尺，天色黑暗又光線 不明，致無法看清楚究竟係「踢」或「推」，故應以證人潘 秀惠、乙○○之證詞較為可採。準此，吳東懋係遭鍾錦坤踢 落海之事實，則堪認定。
(三)吳東懋係因生前落水、窒息、溺斃死亡： 吳東懋係因生前落水、窒息、溺斃死亡，經臺灣雲林地方法 院檢察署檢察官督同法醫相驗解剖鑑定明確，製有相驗屍體 證明書、相驗筆錄及法務部法醫研究所（）醫鑑字第0981 102176號鑑定報告書暨照片等各一份附卷可稽（見相驗卷第 二十二至三十二頁、第五十一至五十六頁）。而吳東懋係遭 鍾錦坤踢落海等情，互核被告丁○○、丙○○、庚○○坦承 外，復經證人潘秀惠證述明確，詳如前述，足認吳東懋係遭 鍾錦坤踢落海、窒息、溺斃死亡。
(四)被告丁○○、丙○○、庚○○對於吳東懋落水、窒息、溺斃 死亡，應負加重結果之責：
⑴刑法上之加重結果犯，以行為人於行為時能預見其結果之發 生為要件，而所謂能預見乃指客觀情形而言，與主觀上有無 預見之情形不同，若主觀上有預見，而其結果之發生又不違 背其本意時，則屬故意範圍；又因自己行為致有發生一定結 果之危險者，負防止其發生之義務，為刑法第十五條第二項 所明定；而對於一定結果之發生，法律上有防止之義務，能 防止而不防止者，為不作為犯，其所負責任與因積極行為發 生結果者相同，此觀諸同法第十五條第一項之規定甚明。則 刑法上之不作為犯，乃指消極行為之犯罪，與積極行為之犯 罪，在法律上可發生同一之效果；而該消極不作為本身，即 係犯罪行為，至於是否與刑法上各個犯罪之構成要件該當， 仍應按行為人有無違反法律上防止義務之客觀情形，及其主 觀上有無犯罪故意及是否有應注意、能注意而不注意等意思 要件，綜合觀察，分別論以故意或過失犯，非謂行為人祇要 客觀上違反法律上之防止義務，即成立與積極作為結果相同 之不作為犯；此與加重結果犯係指行為人於客觀上能預見因 其犯罪致發生一定結果時，即應適用刑法上關於因發生該加
重結果而加重其刑之規定處斷者不同（最高法院九十五年度 台上字第一五０六號判決意旨參照）。
⑵吳東懋落水係導因於鍾錦坤之行為，在鍾錦坤二度作勢欲將 吳東懋踢落水時，均遭被告丁○○或證人潘秀惠拉開，在情 勢趨於穩定下，鍾錦坤第三次突然踢中吳東懋後背頸部，致 吳東懋落海，因係突然迅速間所發生，自難認被告丁○○、 丙○○、庚○○主觀上有預見，故此部分鍾錦坤所為欲致吳 東懋落海死亡之殺人犯行，被告丁○○、丙○○、庚○○自 難認有共同犯意聯絡，而負殺人罪責。但吳東懋落水之行為 雖非被告丁○○、丙○○、庚○○所為，然吳東懋落水時雙 手遭反銬在身後，而此剝奪行動自由之狀態，自吳東懋被押 至案發堤防時起，遭丙○○將其雙手反銬在後，持續至吳東 懋落水時，乃被告丁○○、丙○○、庚○○共同所為，而吳 東懋落水時水深雖僅及膝蓋，然因雙手遭手銬反銬在後，無 法靠自身力量阻擋水的流勢而走向岸邊，時值漲潮，倘未迅 速將吳東懋拉上岸邊，將因漲勢洶湧可能溺斃而造成死亡之 結果，應屬被告丁○○、丙○○、庚○○在客觀上所能預見 。
⑶被告丙○○在吳東懋落水時，站在距離吳東懋約一百公分處 之消波塊上，倘丙○○當時即刻下海往前走二步即可拉住吳 東懋等情，業據被告丙○○供述明確（見一審卷第一五九頁 反面），並經原審勘驗現場製有勘驗筆錄及照片附卷可參（ 見一審卷第一一九至一三一頁）。然被告丙○○捨此未為， 竟見吳東懋未漂近，反而離開消波塊走上堤防，待吳東懋在 水中漂流約一分多鐘後，見情勢不妙始跳入水中，終致吳東 懋溺斃造成死亡之結果。而被告丁○○、庚○○當時亦未採 取任何緊急救助措施。對於吳東懋落水、窒息、溺斃死亡， 自應負加重結果之責
(五)綜上事證所述，吳東懋之致死，係被告丁○○、丙○○、庚 ○○剝奪其行動自由所引起之加重結果，與該剝奪行動自由 行為間，自有相當因果關係。被告丁○○、丙○○、庚○○ 上開辯解，純係卸責飾詞，不足採信。本件事證明確，被告 丁○○、丙○○、庚○○、戊○○犯行均堪認定，應依法論 科。
(六)被告丁○○、丙○○及其辯護人辯稱：被告丁○○、丙○○ 係自首云云。查被告丁○○、丙○○係於案發後，經友人沈 將齡於九十八年七月十九日中午，透過退休組長陳東堃，共 同出面向雲林縣警察局刑警隊偵查員辛○○投案，為沈將齡 供述在卷（見本卷第一八０反面至一八一頁反面），被告丁 ○○於同日二十三時七分製作筆錄，被告丙○○係於同日二
十三時四十五分製作筆錄（見雲林縣警察局警卷第一、十四 頁）。惟吳東懋屍體於九十八年七月十九日十五時十二分被 發現報案後，業經台西分局於同日二十時三十六分通報各刑 事單位，有台西分局重大事故通報單足憑（見雲林縣警察局 警卷第四十一頁），被告丁○○製作筆錄時，亦經提示台西 分局重大事故通報單予被告丁○○確認吳東懋無訛（見雲林 縣警察局警卷第七頁）；又被告丁○○之行動電話00000000 00已為南投縣警察局刑警大隊監聽：「2009/7/18:00:33:26 研判與小弟持搶暴力討債抓到債務人，已將債務人打傷，銬 住債務人雙手。」「2009/00:44:4 8研判與小弟們持槍暴力 討債，抓到債務人在車上，告知鍾錦坤要到鍾嫌住所泡茶。 」「2009/7/19:08:07:12研判丁○○等與小弟殺人棄屍後投 靠沈將齡並放槍支。」有監聽譯文可參（見偵查卷㈡第一八 一至一八三頁），並據承辦南投縣警察局刑警大隊偵查佐甲 ○○證稱：「（這通電話之時間係98年7月18日凌晨零時44 分48秒，你們寫研判係在何時寫的？）我們是同時做的。」 「（《請庭上提示同上卷183頁147項》研判丁○○殺人後投 靠沈將齡並寄放槍枝，你們係何以會做此研判？）案件之前 是以槍礮及恐嚇進行通訊監察，由通訊內容研判，我們知道 此人死掉了。當初我們不知死者是誰，我們由通訊內容可聽 出，他們很緊張，可聽出這人被捉後死掉了，但不知手法如 何，只知死掉了，這是由通訊內容聽出的，後來第二天報紙 刊載，我們就知道死掉之人係誰，我們即馬上報告指揮檢察 官。」「（18日當天你們監聽，即研判有人死掉？）是的， 是監聽時即研判那人已經死掉了。」「（是否當時即知道涉 嫌人係何人？）我們研判是丁○○、丙○○他們那些人，但 還要釐清，因我們當時研判主導人是鍾錦坤，鍾錦坤會指揮 他們出去收帳，我們監聽之主要目標係鍾錦坤。」（見本院 卷第一八二反面至一八四頁），即被告丁○○、丙○○作案 過程，已被南投縣警察局刑警大隊監聽、研判丁○○等有將 人打傷，銬住人雙手，並殺人棄屍，查知二人為吳東懋棄屍 之涉嫌人。並據受理報案之雲林縣警察局刑警隊偵查員辛○ ○證稱：「（你說他們不構成自首，請詳細說明何以他們不 構成自首？）第一：自首之本意，係要涉嫌對象有悔過之意 ，對案情做明確陳述，第二：雖此案我們不知道，但南投縣 警察局於通訊監察中，即發現他們涉嫌本件殺人案件，第三 ：他們對於案情之陳述及相關共犯涉嫌情形均未明確交待， 違背自首要件本意。第四：當天投案，可能是他們發現死者 屍體已經被發現，知道案情無法隱瞞，想以自首方式，減輕 其刑責。」「（你是否因丁○○在筆錄裡面陳述被害人係自
己跳下海，不知生或死，所以認為丁○○不是陳述犯罪情節 ，不構成自首要件？）是的，應不構成自首，只能算是投案 ，因丁○○不是陳述犯罪事實，且對涉嫌對象均未交待清楚 。」（見本院卷第一五三頁正反面），是被告丁○○、丙○ ○尚不符合自首要件。被告丁○○、丙○○及其辯護人辯稱 ：係自首等語，要不足採。
三、論罪科刑之理由：
(一)核被告丁○○、丙○○、庚○○所為，均係犯刑法第三百零 二條第二項前段剝奪行動自由致死罪。被告戊○○所為，則 係犯刑法第三百零二條第一項剝奪行動自由罪。又「共同正 犯在犯意聯絡範圍內之行為，應同負全部責任。惟加重結果 犯，以行為人能預見其結果之發生為要件，所謂能預見乃指 客觀情形而言，與主觀上有無預見之情形不同，若主觀上有 預見，而結果之發生又不違背其本意時，則屬故意範圍；是 以，加重結果犯對於加重結果之發生，並無主觀上之犯意可 言。從而共同正犯間，僅於基本行為（於本件為剝奪行動自 由）具有故意，對於所生之加重結果（死亡），並無故意； 亦即僅於基本行為，有犯意聯絡之問題，對於加重結果，並 無犯意聯絡之可言。」（最高法院九十七年台上字第六五四 二號判決意旨參照）。參諸上開最高法院判決意旨，被告丁 ○○、丙○○、庚○○、戊○○與鍾錦坤，就上開剝奪行動 自由犯行，均有犯意聯絡及行為分擔，另就加重結果即死亡 之發生，雖丁○○、丙○○、庚○○主觀上均未預見，惟客 觀上其等均有預見之可能，其等仍應就剝奪行動自由致死犯 行負共同正犯之責。另起訴書雖載明被告丁○○、丙○○、 庚○○所為，係犯刑法第三百零二條第一項剝奪行動自由罪 及第二百七十一條第一項殺人罪嫌，所犯二罪，應予分論併 罰，惟公訴檢察官認本件無從認定被告丁○○、丙○○、庚 ○○有殺人之未必故意，業已於九十九年四月八日以論告書 更正被告丁○○、丙○○、庚○○所為，均係犯刑法第三百 零二條第二項剝奪行動自由致死罪；且因被告戊○○先行開 車去加油，未隨同至案發堤防，故戊○○僅就剝奪行動自由 罪部分負共同正犯之責，僅成立同法第三百零二條第一項剝 奪行動自由罪，是自無庸變更起訴法條，附此敘明。(二)原審審酌被告丁○○、丙○○、庚○○、戊○○僅因三十萬 元之債務而施強暴剝奪被害人之行動自由，因而致被害人死 亡，對被害人及社會秩序安寧之危害甚深，惡性非輕，丁○ ○基於指揮主導地位，丙○○、庚○○、戊○○於犯罪過程 中曾毆打被害人，及丙○○將被害人雙手以手銬反銬，戊○ ○開車前往加油等參與程度，並兼衡丁○○、丙○○為國中
畢業，庚○○為高職畢業，戊○○為高中畢業，其等之教育 程度均不高，及其等之家庭狀況、所犯案件之手段，尚未與 被害人之繼承人達成和解，賠償損害及犯罪後態度等一切情 狀，適用刑法第二十八條、第三百零二條第一項、第二項前 段、第三十八條第一項第二款，刑法施行法第一條之一，分 別量處被告丁○○有期徒刑九年、被告丙○○有期徒刑八年 八月、被告庚○○有期徒刑八年六月、被告戊○○有期徒刑 十月。扣案之手銬一副，係被告丁○○所有供本案犯罪所用 之物，業據其供明在卷（見一審卷第一七五頁），乃依刑法 第三十八條第一項第二款規定諭知沒收。至扣案之手銬鑰匙 一支及本票一紙，則與本件犯行無關，故不予宣告沒收。貳、不另為無罪諭知部分：
一、公訴意旨認被告戊○○有與被告丁○○、丙○○、庚○○等 人強押吳東懋至岸發堤防致發生吳東懋溺斃死亡，因認被告 戊○○亦涉有刑法第三百零二條第二項前段剝奪行動自由致 死罪嫌。
二、訊據被告戊○○堅決否認涉有剝奪行動自由致死犯嫌，辯稱 ：到達案發堤防時，其並未下車而係立即開車前往「品強加 油站」加油，待其返回時，吳東懋已經溺斃死亡等語。三、經查：
(一)被告丁○○以證人身分於原審審理時證稱：到達案發海邊時 ，其他人正走向堤防時，他拿一千元讓戊○○去加油，然後 戊○○就把車子開走，並未跟大家一起走上堤防，等到吳東 懋落水後，大家都在尋找時，戊○○才開車回來（見一審卷 第一０七頁反面）。
(二)被告庚○○以證人身分於原審審理時證稱：到達案發海邊時 ，戊○○沒有跟他們走上堤防。他有看見丁○○拿錢給戊○ ○，然後戊○○就把箱型車開走了，等到他們在尋找落海的 吳東懋時，戊○○才開車回來，還問他吳東懋？（見一審卷 第一０八至一０九頁）。
(三)據上，被告辯稱並未隨同其餘被告強押吳東懋上堤防，且吳 東懋落水時，其並不在場等語，應為可信。
三、原審綜上所述，認被告戊○○於吳東懋落海時既不在場，就 吳東懋可能因遭手銬反銬而溺斃乙事，客觀上既無預見之可 能，難認其就吳東懋死亡之結果，有防止發生之義務，故就 剝奪行動自由致死部分，本應就此為被告戊○○無罪之諭知 ，因公訴意旨認此部分與被告戊○○前開剝奪行動自由之犯 行有加重結果犯之實質上一罪關係，乃依審判不可分原則， 不另為無罪之諭知。
叁、無罪部分（即被告乙○○被訴部分）：
一、公訴意旨認被告乙○○就本件犯行與被告丁○○、丙○○、 庚○○等人間有犯意聯絡及行為分擔，因認被告乙○○亦涉 犯刑法第三百零二條第二項前段剝奪行動自由致死罪嫌。二、犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；另不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百 五十四條第二項、第三百零一條分別定有明文。又刑事訴訟 法第一百六十一條第一項規定：「檢察官就被告犯罪事實， 應負舉證責任，並指出證明之方法。」因此，檢察官對於起 訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其 所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明 之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推 定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院九十二年 臺上字第一二八號判例意旨參照）。
三、公訴人認被告乙○○涉有上開罪嫌，係以被告乙○○供稱： 抵達鍾錦坤租屋處時，當場即知悉被告丁○○等人已將吳東 懋私行拘禁於該處並且逼迫吳東懋還錢，被告乙○○隨即拍 打吳東懋之頭，用腳踹吳東懋二下，嗣再隨被告丁○○等人 強押吳東懋至岸發堤防邊等情，及同案被告丁○○、丙○○ 、戊○○、庚○○之供述，證人潘秀惠之證述，以及相驗屍 體證明書、相驗筆錄及法務部法醫研究所（）醫鑑字第09