臺灣高等法院臺南分院刑事判決 99年度上易字第643號
上 訴 人 臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
上列上訴人因被告傷害案件，不服臺灣嘉義地方法院九十九年度
簡上字第一０四號中華民國九十九年八月四日第一審判決（起訴
案號：臺灣嘉義地方法院檢察署九十九年度偵字第一八０一號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、本件聲請簡易判決處刑意旨略以：被告甲○○於民國九十八 年七月二十八日下午四時三十分許，邀集乙○○、蘇錦玄、 綽號「小真」之真實姓名年籍不詳之女子等人至嘉義市○○ 路九號之「上島飲食店」餐廳消費作樂，被告與「小真」把 玩骰子，輸者須飲啤酒一杯，若不飲用則必須委請店內小姐 代飲並給與小費新臺幣（下同）一百元，乙○○在旁飲酒並 使用伴唱機唱歌（即俗稱之「唱卡拉ＯＫ」）。嗣飲食店負 責人黃嬰蘭以店內為公共場所，在店內把玩骰子恐引起賭博 誤會，請求被告停止把玩，惟被告置之不理。乙○○見狀， 亦要求被告停止把玩，唱歌喝酒即可，卻引發被告不滿，二 人發生爭執，雙方旋步出店外理論；詎被告竟基於普通傷害 之犯意，與告訴人互毆，致告訴人受有右手手肘擦傷（處刑 書犯罪事實欄誤載為左手手肘）之傷害，因認被告涉犯刑法 第二百七十七條第一項之普通傷害罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑 事訴訟法第一百五十四條第二項定有明文。故事實之認定， 應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不 能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。而認定不利於被告 之事實，須依積極證據，茍積極之證據不足為不利於被告事 實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之 證據（最高法院三十年上字第八一六號判例意旨參照）。且 刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達 於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度 ，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能 達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信 ，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不 利被告之認定，亦有最高法院七十六年台上字第四九八六號 判例可參。又檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指 出證明之方法。刑事訴訟法第一百六十一條第一項亦定有明 文。因此被告並無自證無罪之義務，此乃無罪推定之原則。
是以何項卷證資料有利於被告或不利於被告，應由擔任公訴 角色之檢察官盡其舉證之義務，此乃上開法條規定公訴人於 刑事訴訟程序進行中應盡之法定義務。故最高法院九十二年 台上字第一二八號判例闡明「刑事訴訟法第一百六十一條已 於九十一年二月八日修正公布，其第一項規定：檢察官就被 告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢 察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證 責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或 其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證， 基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知」之意旨 甚明。
三、證據能力部分：
㈠、按被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據，刑 事訴訟法第一百五十九條之一第一項定有明文。證人乙○○ 在原審法院以證人身分具結後所為供述，自有證據能力。次 按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一 第二項亦有規定。而檢察官依吾國司法體制為司法官之一， 本有誠正執行法律以節制司法警察濫權之使命，是檢察官所 為訊問，多能遵恪法律為之，可信性甚高，況且，被告並未 舉證證人在檢察官前之供述有何不可信之情狀，證人蘇錦玄 在檢察官前依法具結所為之供述，依據上開傳聞例外規定， 具有證據能力。
㈡、次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符前四條（指刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五 十九條之四）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據 ，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當 者，亦得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項、第一 百五十九條之五第一項分別定有明文。經查，被告、檢察官 就本判決所引用下列被告以外之人於審判外之供述及非供述 證據，於本院審理時均同意作為證據（見本院卷第二十五頁 背面），本院審酌此等證據資料作成或取得之狀況，均無非 法或不當取證之情事，亦無顯不可信之情況，故認為適當而 均得作為證據。
四、本件聲請簡易判決處刑意旨認被告涉有普通傷害犯嫌，無非 係以告訴人乙○○之指訴，證人蘇錦玄、郭志春之供述，告 訴人受傷之照片等為其論據。訊據被告固不否認於告訴人所 指時、地與其發生口角爭執之事實，惟堅決否認有公訴人所 指之犯行，辯稱：伊為六十餘歲之老人，不可能攻擊年輕力
盛之告訴人等語。經查：
㈠、被告與告訴人於事實欄所記載之時地發生爭執後，嘉義市政 府警察局第二分局新南派出所警員郭志春接獲報案到場處理 ，告訴人嗣於當日晚上七時三十四分至該派出所接受警員郭 志春詢問調查，郭志春當時曾見告訴人右手肘擦傷，即予拍 攝患部照片，除有告訴人上開時間製作之警詢筆錄在卷可稽 （見警卷第一頁以下），並據證人郭志春證述屬實（見原審 簡上卷第一百四十一頁至第一百四十二頁），復有該分局九 十九年七月六日嘉市警二偵字第０九九００二九六五八號函 檢送之照片在卷可參（見原審簡上卷第九十三頁）。而證人 郭志春處理本案時，案發當日即對告訴人及證人黃嬰蘭進行 調查，告訴人指訴被告毆打，證人黃嬰蘭則稱未見被告有何 毆打行為，有卷附告訴人及證人調查筆錄可參（見警卷第一 頁、第九頁調查筆錄），該警員對於有利、不利被告之證據 均予調查，應無偏頗可言。又細繹證人郭志春所拍攝之告訴 人受傷照片，其右手肘確有一道擦傷血腫，告訴人背後為派 出所之門口，門口外可見派出所之盾形招牌，招牌燈光開啟 ，門外黑暗並無日光，依照片內所示之派出所招牌，拍攝地 點為派出所內，門外並無自然光線，拍攝時間應屬晚間，證 人郭志春所述拍攝時間地點與照片內容相合，照片應係警員 於案發當日在派出所內拍攝無疑。從而，告訴人於案發當日 受有右手肘擦傷之事實，堪予認定。
㈡、關於告訴人右手肘之擦傷如何造成，證人乙○○、蘇錦玄固 稱，係被告與告訴人步出「上島飲食店」理論時，雙方互相 拉址跌倒在地磨擦地面所致，告訴人並無其他毆打行為等語 （見原審簡上卷第一百零八頁、第一百零九頁、第一百二十 四頁、第一百二十七頁）；惟查，本件被告與乙○○步出「 上島飲食店」理論後，被告受有鼻血及鼻擦傷、右前臂擦傷 、頭皮挫傷、左側胸壁挫傷等多處傷害；告訴人則受到右手 肘擦傷。被告除鼻部、右前臂二處擦傷以外，尚有鼻血、頭 皮挫傷、胸臂挫傷等傷害，傷害計有出血、擦傷、挫傷不等 ，要非告訴人之擦傷可擬，另部位包括頭、胸、鼻等多處， 亦與告訴人止於一處大相逕庭，雙方傷勢顯有差別。果如證 人乙○○、蘇錦玄所稱被告與告訴人係拉扯跌倒在地滾動致 受傷，傷害原因既屬相同，雙方受傷部位及傷勢應屬接近， 被告當不致受到較告訴人嚴重許多和種類不同之傷害，足認 證人乙○○、蘇錦玄所稱被告與告訴人因拉扯倒地致受傷一 節，並不可採。
㈢、證人黃嬰蘭證稱，告訴人係趁被告走在店門階梯上，從其背 後腳踹臂部，使被告向前摔倒撞及鼻部，告訴人此時不慎絆
到倒地之被告，因而摔倒，造成右手肘擦傷等語（見警卷第 九頁至第十一頁調查筆錄，原審簡上卷第一百四十五頁至第 一百五十四頁）。衡酌其證述告訴人絆倒情節，與被告鼻部 流血及告訴人右肘擦傷之部位及程度均相符合，所言自屬可 能。且被告為三十二年十月二十九日出生，告訴人係五十五 年一月一日出生，有二人年籍資料在卷可查，被告於案發之 九十八年七月二十八日已滿六十五歲，告訴人方滿四十三歲 ；原審當庭勘驗被告與告訴人身材體格，告訴人較高、黝黑 、結實，被告相形瘦弱，有勘驗筆錄可循（見原審簡上卷第 一百十八頁）。準此，雙方不唯相差二十歲，被告已屆六十 五歲高齡，告訴人時值壯年，體格更有顯著差距，被告氣力 顯然難與告訴人抗衡。足認證人黃嬰蘭證述情節較可採信。㈣、綜上所陳，本件告訴人案發當日固受有右手肘擦傷之傷害； 但告訴人所受傷害既係自己不慎失足所致。此外，復查無其 他積極證據足認被告確有聲請簡易判決處刑意旨所指之傷害 犯行，揆諸前開說明，本件客觀上存有被告非行為人之合理 可疑，當不能單憑告訴人片面指訴，遽為不利被告之認定。 本件既不能證明被告犯罪，應就被告被訴傷害部分為無罪之 諭知。
五、原審合議庭以本件查無證據得認被告確有檢察官聲請簡易處 刑意旨所指之傷害犯行，原審簡易處刑判決就傷害部分論罪 科刑，即有未當。被告就傷害部分上訴指摘原審簡易處刑判 決不當，為有理由，因予撤銷原審簡易處刑判決關於傷害部 分及所定應執行刑，並諭知被告傷害部分無罪。核其認事用 法均無不合；上訴意旨未提出積極之證據以供本院審酌，仍 執陳詞任意指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。六、至被告於本件辯論終結後，具狀請求依刑事訴訟法第二百十 九條之一及同法第二百十九條之四第三項、第四項、第五項 聲請保全臺灣嘉義地方法院檢察署九十九年度偵字第一八０ 一號全部庭訊影、錄、音數位光碟ＣＤ及臺灣嘉義地方法院 九十九年度嘉簡字第五０七號及九十九年度簡上字第一０四 號全部之影錄音數位光碟ＣＤ一節（見本院卷第三十頁）， 被告於本院審理時原可聲請勘驗上開光碟，且被告傷害部分 既經本院駁回檢察官上訴，被告此部分已無罪確定，乃在辯 論終結後始具狀聲請保全證據，自有未合。又被告請求依法 庭數位錄音實施要點第七點規定，請求交付臺灣嘉義地方法 院檢察署九十九年度偵字第一八０一號庭訊全部數位光碟及 臺灣嘉義地方法院九十九年度嘉簡字第五０七號及九十九年 度簡上字第一０四號全部庭訊數位光碟一節（見本院卷第二 十九頁）。查，依法得聲請檢閱或閱覽卷宗之人，得於開庭
翌日起至裁判確定後三十日前，繳納費用請求交付法庭錄音 光碟，固為法庭錄音辦法第七條所明定；惟依刑事訴訟法第 三十三條規定，辯護人於審判中得檢閱卷宗及證物並得抄錄 或攝影，無辯護人之被告於審判中得預納費用請求付與卷內 筆錄之影本，故被告並非依法得聲請檢閱及閱覽卷宗之人， 無辯護人之被告於審判中亦僅得請求付與卷內筆錄影本，依 法並無聲請交付錄音光碟之權利，被告以法庭錄音辦法第七 條請求交付法庭錄音光碟，應係誤會，前經本院九十九年度 抗字第二九五號裁定駁回被告之聲請在案，被告仍執陳詞為 此請求，自無從准許，再此敘明。
七、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官謝錫和到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 11 月 10 日
刑事第二庭 審判長法 官 葉居正
法 官 張桂美
法 官 陳春長
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 尤乃玉
中 華 民 國 99 年 11 月 10 日