臺灣高等法院臺南分院刑事判決 98年度上訴字第1238號
上 訴 人 臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 李信逸
選任辯護人 何永福律師
上 訴 人
即 被 告 蕭子棋
選任辯護人 陳信宏律師
上列上訴人因被告殺人未遂等案件，不服臺灣嘉義地方法院98年
度訴字第30號中華民國98年10月7日第一審判決（起訴案號：臺
灣嘉義地方法院檢察署97年度偵字第6483號及移送併辦案號：同
署98年度偵字第33號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
李信逸犯重傷罪，處有期徒刑柒年，扣案開山刀壹支、空瓶壹罐，均沒收。
蕭子棋無罪。
事 實
一、緣李信逸於民國97年9月4日前受何應昌之託，前往嘉義縣竹 崎鄉○○村○○路36號溫良恭住處，向溫良恭催討債務未果 ，心生不滿，竟基於重傷害之犯意，先於97年9月8日某時， 在嘉義市○○路某消防器材店購買電擊棒2支，另購買非管 制刀械之開山刀1支，又明知持硫酸向人頭部潑灑，勢必腐 蝕該人臉部重要器官，且將造成難以治療或回復原貌之化學 性灼傷，仍於97年9月月10日上午某時將其所有，原放置在 後車廂之硫酸1罐（以台灣中油股份有限公司生產之去漬油 瓶盛裝），併同前揭2支電擊棒及1支開山刀，均放置在其駕 駛之車牌號碼1256-PL號自用小客車後座腳踏墊上，復於97 年9月10日上午11時許，駕駛前開自用小客車至嘉義市○○ 路「部落格網咖」與蕭子棋會合，在車上告知蕭子棋一同前 往溫良恭住處教訓溫良恭，惟蕭子棋當時尚未知悉李信逸持 有上開硫酸1罐，2支電擊棒及1支開山刀，並將之放置車上 情況下，仍由李信逸駕車搭載前往溫良恭住處，適溫良恭騎 乘車號CNC-977號重型機車外出，李信逸、蕭子棋見狀乃駕 車尾隨在後，於同日中午12時10分許，行經嘉義縣竹崎鄉紫 雲村菜堂4號前產業道路某處，李信逸見該處人跡稀少，駕 駛上開自用小客車由左後方靠近溫良恭騎乘之機車，並試圖 呼叫溫良恭下車，然不慎擦撞溫良恭所騎乘機車之左側車身 ，致溫良恭所騎乘之機車跌入坡坎旁之水溝，李信逸所駕駛 之自用小客車亦因擦撞而致右半部車輪及車身跌落坡坎旁之
水溝，李信逸、蕭子棋從自用小客車爬出後，李信逸即交付 蕭子棋1支電擊棒，自己則兩手分持電擊棒1支及上開硫酸1 罐，見溫良恭在坡坎下方處，2人先以電擊棒觸擊溫良恭之 身體，溫良恭持安全帽抵抗揮舞，逃離坡坎後跑至產業道路 上時，然因遭電擊不適致體力不支而坐在產業道路邊，蕭子 棋因雙腳跌落坡崁致無法起身活動，李信逸見狀遂由後追至 並站在溫良恭後方，而後持該罐硫酸，自溫良恭之頭部後方 潑灑，致使溫良恭受有臉、頭、其他及多處之軀幹燒傷，角 膜及結膜囊之酸性化學燒傷之傷害，經送醫救治後，左上眼 瞼及左頭皮部位有傷口，右眼矯正視力為0.1，左眼為30公 分處可辨手動，角膜已有瘢痕，眼表面狀態及視力屬永久性 損傷，不能完全復原，其2目受有嚴重減損視能之重傷害， 李信逸、蕭子棋於案發後以徒步方式逃離現場。嗣經警至現 場調查，並扣得前揭開刀山1支、裝硫酸之空瓶1罐，復依監 視錄影畫面，循線查獲李信逸，李信逸遂於97年9月11日晚 間10時許，至嘉義縣警察局竹崎分局投案。
二、案經嘉義縣警察局竹崎分局報告臺灣嘉義地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
甲、程序事項
一、按刑事訴訟法第158條之3規定：「證人、鑑定人依法應具結 而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」，其中 所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事 訴訟法第175條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證 人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證 ，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換 為證人身分為調查時，此時其等供述之身分為證人，則檢察 官、法官自應依本法第168條有關具結之規定，命證人供前 或供後具結，其陳述始符合第158條之3之規定，而有證據能 力。若檢察官或法官非以證人身分傳喚而以告發人、告訴人 、被害人或共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時（例如刑 事訴訟法第71條、第219條之6第2項、第236條之1第1項、第 248條之1、第271條第2項、第271條之1第1項），其身分既 非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結， 純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言 。而前揭不論係本案或他案在檢察官面前作成未經具結之陳 述筆錄，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述， 本質上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之基本訴訟權 ，除該被告以外之人死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述 、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後拒
絕陳述等情形外，如已經傳喚到庭具結而為陳述，並經被告 之反對詰問，或被告已放棄其反對詰問權，前揭非以證人身 分而在檢察官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情 況者外，得為證據，並應於判決內敘明其符合傳聞證據例外 之理由；又前揭非以證人之身分在審判中之陳述筆錄，如該 被告以外之人已經法院以證人身分傳喚到庭並經具結作證， 且由被告為反對詰問，該未經具結之陳述筆錄因屬審判上之 陳述，自有證據能力；如係在另案法官面前作成之陳述筆錄 ，本質上亦屬傳聞證據，自得依本法第159條之1第1項之規 定，認有證據能力。不能因陳述人未經具結，即一律適用本 法第158條之3之規定，排除其證據能力（最高法院97年台上 字第483號判決意旨及96年台上字第3527號判決意旨參照） 。經查：本件證人即同案被告李信逸、蕭子棋分別在檢察官 、法官前非以證人之身分或以證人之身分所為之證述，因李 信逸、蕭子棋，業經原審審理時依法傳喚其等到庭具結陳述 ，並經被告李信逸、蕭子棋分別予以詰問，足見本件已保障 被告李信逸、蕭子棋對證人之反對詰問權，是證人即同案被 告李信逸、蕭子棋以共同被告或其他非以證人之身分向法官 或檢察官所為之供述，應屬業經完足調查之証據，自得作為 認定犯罪事實之判斷依據，合先敘明。
二、次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不 可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之2第2項 定有明文。經查：證人溫良恭於檢察官偵查中具結後或具結 前所為之陳述，因檢察官原則上均能遵守法律規定，不致違 法取供，足見證人溫良恭於檢察官偵查中具結後或具結前所 為之陳述，應無顯有不可信之情況，而證人溫良恭並經原審 審理時傳喚到庭詰問，接受被告李信逸、蕭子棋或其辯護人 詰問，即已確保其訴訟防禦權，應屬業經完足調查之証據， 而於法院審理期日經審判長就證人於檢察官訊問時之證述， 踐行調查證據時，均表示無意見，是揆諸前開規定，證人溫 良恭於偵查中向檢察官所為之陳述，自得為證據。三、又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條 之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查 證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞 辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第 159條之5亦有規定。查本案所援引具傳聞性質之言詞或書面 證據，關於證據能力，提示當事人及辯護人均對之表示同意 作為本案證據（見本院卷第61頁、197頁、198頁），且迄於
本案言詞辯論終結前亦未聲明異議。本院審酌各該審判外供 述證據及書面作成時之情況，製作當時之過程、內容、功能 等情況，其取得並無違法情形，具備合法可信之適當性保障 ，經綜合判斷，與本件犯罪待證事實，具有關連性，核無可 信度明顯過低之情事，認具適當性，均得作為證據。四、末按我國刑事訴訟法基於證據裁判主義及證據能力之規定， 得以作為認定犯罪事實之依據，以有證據能力之證據為限， 惟於審判期日證人所為陳述與審判外之陳述相異時，可提出 該證人先前所為自我矛盾之陳述，用來減低其在審判時證言 之證明力，此種作為彈劾證據使用之傳聞證據，因非用於認 定犯罪事實之基礎，不受傳聞法則之拘束。因此，被告以外 之人於審判外之言詞或書面陳述，雖不得以之直接作為認定 犯罪事實與否之證據，但非不得以之作為彈劾證據，用來爭 執或減損被告、證人或鑑定人陳述之證明力（最高法院97年 台上字第483號判決、97年台上字第67號判決及96年台上字 第7368號判決意旨參照）。是本件證人即同案被告李信逸、 蕭子棋、證人溫良恭等人於警詢時之供述，雖屬被告以外之 人在審判外之陳述，原則上固不得以之直接作為認定犯罪事 實與否之証據，但於本件因非用於認定犯罪事實之基礎，自 得作為彈劾證據，併此敘明。
乙、有罪部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由
㈠、訊據被告李信逸固坦承因何應昌交付支票1張，前往證人即 告訴人溫良恭住處欲瞭解告訴人與李依珊之債務問題，對告 訴人溫良恭之態度心生不滿，準備上開電擊棒2支、開山刀1 支及硫酸1罐，夥同蕭子棋前往告訴人住處，欲教訓之，適 其外出，駕車尾隨其後時不慎擦撞而雙方均跌落坡坎處，交 付電擊棒予蕭子棋，另持電擊棒與告訴人溫良恭發生爭執， 後並將硫酸潑向告訴人溫良恭，造成告訴人溫良恭受傷等情 ，惟矢口否認有何重傷害之犯意，辯稱：伊並未預藏硫酸而 犯案，該罐硫酸平時放置車上，係除鏽之用，又駕車不慎擦 撞告訴人之機車，非故意衝撞告訴人，另跌入坡坎後，告訴 人持安全帽衝過來，遭告訴人以安全帽毆打，才用電擊棒電 擊之，因情緒失控，復持以硫酸潑灑，然因無法打開該罐硫 酸，遂以將瓶罐敲擊道路方式強行打開，亦潑到自己，更見 並非預謀，溫良恭應係一眼重傷，而伊係基於普通傷害的犯 意，僅是傷害致重傷，又溫良恭已獲4百萬元之賠償云云。 惟查：
⑴、按共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔 犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的
者，即應對於全部所發生之結果，共同負責，不問犯罪動機 起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與。又關於犯意聯 絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識 ，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立。且 數共同正犯之間，原不以直接發生犯意聯絡者為限，即有間 接之聯絡者，亦包括在內。從而除共謀共同正犯，因其並未 參與犯罪構成要件之實行而無行為之分擔，僅以其參與犯罪 之謀議為其犯罪構成要件之要素，故須以積極之證據證明其 參與謀議外，其餘已參與分擔犯罪構成要件行為之共同正犯 ，既已共同實行犯罪行為，則該行為人，無論係先參與謀議 ，再共同實行犯罪，或於行為當時，基於相互之認識，以共 同犯罪之意思參與，均成立共同正犯，最高法院98年度台上 字第4703號判決意旨亦可參照。
⑵、證人即告訴人溫良恭因積欠李依珊20萬元，交付由王榮燦簽 發之支票1紙，李信逸於案發前之97年9月4日，受何應昌（ 綽號鱷魚）委託，持前揭支票至告訴人溫良恭上址住處，催 討清償，告訴人溫良恭表示將自行與債權人處理，李信逸催 討未果，將支票交予李姿蓉轉交返還何應昌，告訴人溫良恭 並於同年月7日與李依珊達成調解乙節，業據被告李信逸於 原審審理時坦承不諱（見原審卷第29、30頁），核與證人即 告訴人溫良恭於原審審理時、證人李依珊、告訴人之妻陳敏 惠、王榮燦、何應昌、王焜弘、李姿蓉於警詢時證述之情節 相符（見警卷第27至30頁；警B卷第24至27頁；偵查卷第24 至26、28至30、65至70頁；原審卷第112頁），並有支票影 本、借款償還證明單據各1紙及監視錄影翻拍畫面照片16張 在卷足稽（見偵查卷第71、72、79至85頁）。按被告李信逸 於偵查中業已供述：「（97年9月10日為何去找被害人？） 我9月初因為幫綽號『鱷魚』之何應昌向被害人了解債務問 題，被害人口氣不善，當天我是要去教訓他。」（見偵查卷 第12頁）、嗣於原審羈押訊問時供稱：「因我當時被溫良恭 駡，所以我才看到他，才會跟隨他，準備要教訓他。」（見 原審97年度聲羈字第196號卷第12頁）等語，雖證人即告訴 人溫良恭於原審審理時具結證稱：當時與李信逸並無不歡而 散之情形等語（見原審卷第112頁），惟被告李信逸受人所 託卻未達成催討債務之目的，心裡產生不滿，而心生教訓或 報復告訴人溫良恭之情，應與常理並未相悖，況催討債務時 間與本件案發時間亦為相近，可認李信逸因催討他人債務乙 事，對告訴人溫良恭之態度氣憤難平，而有重傷害告訴人之 動機，然同案被告蕭子棋僅係案發當日與被告李信逸一同前 往，並無證據足資證明同案被告蕭子棋在案發前亦有一同前
往討債，或是知悉上開債務糾紛，足見同案被告蕭子棋應無 任何對溫良恭予以重傷之犯罪動機存在，實可認定，益證同 案被告蕭子棋在事前應無與被告李信逸間，有何對證人即告 訴人溫良恭犯重傷罪之謀議。
⑶、又被告李信逸於原審羈押庭訊問時供述：「因當時他拿安全 帽一直打我，之後他要走，我與蕭子棋追他，之後我們三人 就跌倒路旁的坎上，之後他又逃跑，我很生氣就拿硫酸追他 ，之後他跑了又跌倒，我要打開硫酸，但打不開，就用硫酸 瓶打地上，之後硫酸就潑出來，當時溫良恭剛好坐在地上， 當時溫良恭背對我，我就用硫酸潑他的身體及頭部。」（見 97年度聲羈卷字第196號卷第13頁）、於原審延長羈押庭訊 問時供述：「被害人拿安全帽一直打我，後來村長打我打到 安全帽破掉，他就要跑要跳上車子，因為沒有跳好就掉下來 ，我與蕭子棋就被壓到，村長有要走，蕭子棋也不知道為何 坐在地上，我就很生氣，拿硫酸要潑他，村長就跌倒，我就 很生氣，硫酸的蓋子很舊了打不開，我就一直敲地上，硫酸 也濺出來」、「硫酸的瓶子是鐵製的，當時我用力敲打地上 ，瓶子就破洞，蕭子棋起來就叫我趕快離開，我就將瓶子丟 掉，我們就跑了。」（見97年度偵聲字第151號卷第9頁、10 頁）、於原審審理時供稱：（淋硫酸的地點距離小客車多遠 ？）他爬上坡崁上跑了幾公尺後就跌倒，我們在那邊扭打， 距離我的車沒有多遠。「（當時你淋他硫酸時，蕭子棋在做 什麼？）他好像腳痛，坐在坡崁下，不知道在做什麼。」、 「（這樣怎麼又淋溫良恭硫酸？）溫良恭後來要爬上坡崁， 又跌下來，之後又爬上去，他可能因為頭暈或緊張就跌坐在 那邊，我當時很氣，我就追上去，我看到硫酸罐，我就拿著 硫酸罐往地上砸，之後才淋他。」、（你從溫良恭身體何處 淋？）「我把硫酸罐打破，他背對著我坐著，我就朝他亂噴 ，我自己也被噴到，當時蕭子棋可能腳痛，他還在坡崁下， 我潑溫良恭硫酸時，蕭子棋就對我說好了，趕快跑了。」、 （你潑硫酸時，蕭子棋看得到你潑硫酸嗎？）我不知道他看 不看得到，我也看不到他。「（你怎麼知道他在坡崁下？） 我爬上來追溫良恭，他還在下面，我潑溫良恭硫酸後，蕭子 棋就跟我說好了，趕快走了。」（見原審卷第182頁、185頁 、188頁），足見被告李信逸在上開時、地駕駛上述自小客 車撞擊溫良恭後，被告李信逸、同案被告蕭子棋分持電擊棒 與溫良恭所持安全帽在坡坎下互相攻擊，期間溫良恭欲逃離 時，三人拉扯間跌落坡崁，同案被告蕭子棋因而腳部撞傷， 坐在坡崁下，被告李信逸因見溫良恭再度逃離，故而自己持 上開硫酸1罐從後追趕，溫良恭爬至坡崁上面時已體力不支
跌坐在產業道路上，被告李信逸追上後，欲打開該罐硫酸， 惟打不開，李信逸即在地上敲打出洞口，從溫良恭背後以該 罐硫酸潑灑溫良恭頭部，應認當時確僅被告李信逸持該罐硫 酸對溫良恭潑灑，同案被告蕭子棋應無持該罐硫酸為上開行 為，應可認定。亦核與證人即同案被告蕭子棋於警詢時供述 ：「李信逸駕車自後方跟隨村長的機車，行經一條產業道路 時與村長機車併行時，李信逸搖下右車門車窗，探頭向村長 喊：『喂』同時間汽車及向右失控致撞擊村長機車以及跌落 路旁，當機車翻落時，我嚇了一跳，我怕汽車繼續翻覆，我 開門正要逃出車外，發現村長脫下安全帽衝向我，我趕快叫 李信逸快看，李信逸就拿一支電擊棒衝向我，就用電擊棒電 他，但是沒有成功，對方一直要打我頭及手部，我跟他一陣 扭打，見他要爬上道路，我趕快追上卻要抓他，然後他失足 剛好又推到我，就連同我一起跌落果園，我跌落時撞擊我雙 腳膝蓋，我見他又要跑走，但我已無法爬起來，等我休息一 下子後，我爬上道路後，我就呼叫李信逸趕快走，於是就離 開現場。」（見警卷第13頁、14頁），於原審審理時證述： 「（你們兩人拿電擊棒去電溫良恭的時候，那時候李信逸手 上就拿著硫酸罐嗎？）我不知道，我也沒有看到他手上的硫 酸罐，我一直被他的安全帽打著，我也沒有辦法去看。」、 「（李信逸在淋硫酸時，他是往溫良恭哪個部位淋下去？） 溫良恭當時坐在大馬路上，他站在他後面，我爬起來在跑， 我看到李信逸不知道在潑什麼，我就說趕快走。」、「（後 來你有看到李信逸潑被害人硫酸嗎？）那時候我已經離他們 很遠，我不知道他在弄什麼東西，我只知道有甩的動作，當 時他們在道路上。」、「（有看到李信逸怎麼潑硫酸嗎？） 我只看到他是被害人的後方，被害人坐著，臉朝我，就是車 子的後方，就朝著安全帽的位置，李信逸站在他的後方，從 後面潑。」、「（有無看到李信逸潑硫酸後，那個硫酸罐的 情形？）不知道，因為當時我跌下去後，腳受傷，我想說他 可以跑，我就先走，沒有管他。」（見原審卷第126頁、132 頁、133頁）等語之情節相符，足見被告李信逸在上開時地 持該罐硫酸從後方朝坐在地上之溫良恭頭部潑灑時，證人即 同案被告蕭子棋應係因腳傷在坡崁下面，而非在產業道路上 面。
⑷、又證人即同案被告蕭子棋於警詢、偵查中、原審聲羈訊問、 原審及本院審理時均一致供述其不知被告李信逸上開自小客 車置放有上開硫酸、電擊棒及開山刀等物（見警卷第16頁、 偵查卷第15頁、16頁、97年度聲羈字第196號卷第19頁、97 年度聲羈更㈠字第2號卷第11頁、原審卷第125頁、126頁、1
34頁、本院卷第216頁），又被告李信逸於原審羈押庭訊問 時亦供述同案被告蕭子棋並不知道伊攜帶電擊棒、開山刀及 硫酸云云（見原審97年度聲羈字第196號卷第14頁）、於偵 查中供述：「（開山刀及硫酸、電擊棒二支是否是你準備？ ）是，我去找蕭子棋之前就準備好了。」、「當時全部都， 放在車子的後座的腳踏板上。」（見偵查卷第129頁、130頁 ），於原審審理時亦供稱伊並無跟蕭子棋說伊有帶開山刀、 硫酸等語（見原審卷第176頁），況該罐硫酸係以台灣中油 股份有限公司生產之去漬油瓶盛裝，其上並無載明係硫酸或 鹽酸或其他強酸之化學品，且被告李信逸為上開潑灑硫酸之 行為時，同案被告蕭子棋係在坡坎下，應認其對被告李信逸 所潑灑之液體，無法知悉係屬足以腐蝕蝕人體之硫酸，足見 被告李信逸確無告知同案被告蕭子棋其持有該罐硫酸及開山 刀，自難因被告李信逸在上開時地持該罐硫酸潑灑溫良恭時 在場，遽以推論認同案被告蕭子棋確有與被告李信逸有何犯 重傷罪之犯意聯絡。雖被告李信逸於偵查中供稱：我因把硫 酸瓶打開時及潑灑時有濺到自己，蕭子棋當時在旁邊喊好了 快走，所以將硫酸瓶留置現場趕快離開等語（見偵查卷第13 0頁），惟當時同案被告蕭子棋確係因腳部受傷而未爬上產 業道路上，故而被告李信逸供承蕭子棋當時在旁邊乙節，應 係指稱在潑灑後蕭子棋自坡崁爬上後來到其旁邊，實較符合 實情，自難以被告李信逸上開模糊不清之供述，遽以推測認 定同案被告蕭子棋與被告李信逸間，確有犯重傷罪之犯意聯 絡或行為分擔。
⑸、被告李信逸於警詢、偵查中、原審及本院審理時均供承係以 硫酸潑灑溫良恭等語，而扣案之臺灣中油公司去漬油空瓶一 罐經送法務部調查局鑑驗結果，認「送驗空瓶其上腐蝕部位 之金屬界面已發生化學或電化學多相反應，無法僅由現存狀 態判斷係受何種化學物質侵蝕所造成。一般而言，腐蝕不僅 因使金屬氧化以致金屬本身的損失，也可減低金屬的強度、 韌性或產生裂痕，造成金屬材料進一步的破壞，本案證物有 無裂縫存在，無法僅由目視觀察得知。」，此有法務部調查 局99年8月30日調科壹字第09900387800號函1件在卷可稽（ 見本院卷162頁），又本院函詢財團法人嘉義基督教醫院溫 良恭當時係受何化學性灼傷乙節，認：「1.依急診病歷記錄 ，病人於民國97年9月10日至本院急診，主訴被人開車撞並 潑灑不明液體。2.根據嘉義縣救護紀錄表，其燒燙傷原因註 明為【不明酸液】。病人主訴為被強酸潑到，當日眼科檢查 時，因急救時已經由大量生理食鹽水沖洗，以石蕊試紙檢測 其結膜液體酸鹼值為6。經再次沖洗後重測其酸鹼值為7。可
推測造成灼傷之化學藥品應屬酸性液體。」，亦有財團法人 嘉義基督教醫院99年8月11日嘉基醫字第990800095號函1件 在卷可憑（見本院卷第160頁），然依現場採證取得告訴人 溫良恭所穿著之上衣，經送驗有多處破損，吸取破損處附近 之潮濕液體鑑定，檢出硫酸成分，此有內政部警政署刑事警 察局97年9月18日刑鑑字第0970138274號鑑定書1紙附卷為按 （見偵查卷第107頁），足見被告李信逸持有之扣案空瓶一 罐當時所盛裝者為硫酸，較符合實情。
⑹、另按94年2月2日修正，95年7月1日施行之刑法第10條第4項 第1款至第5款重傷之定義，將嚴重減損生理機能納入重傷定 義，而於刑法第10條第4項第1款至第5款增列「嚴重減損」 字樣，故而新法對視能、聽能、語能、味能、嗅能、肢體機 能和生殖機能的重傷標準，由「毀敗」調降為「嚴重減損」 ，查告訴人溫良恭遭被告李信逸持不明酸性液體潑灑後送醫 救治，於急診時診斷係角膜及結膜囊之酸性化學燒傷、臉及 頭之燒傷、其他及多處之軀幹燒傷，另經治療，右眼矯正視 力為0.1，左眼為30公分處可辨手動，無法矯正，眼表面因 化學藥物灼傷，角膜已有瘢痕，其眼表面狀態及視力已屬永 久性損傷，不能完全復原，至於外傷部分，顏面及胸、背、 兩上肢多處疤痕增生之現象，左上眼瞼有外翻情形及眼無法 完全閉合，需全層皮膚移植等情，業據告訴人溫良恭於原審 審理時到庭結證無誤（見原審卷第114頁），被告李信逸於 原審審理時對於上述情節亦不爭執（見原審卷第71、77頁） ，復有財團法人嘉義基督教醫院檢送之病歷（含照片）及97 年10月25日嘉基醫字第971000226號函、98年8月20日嘉基醫 字第980800067號函等件在卷可稽（見警卷第66至110頁；偵 查卷第94之1頁；原審卷第166頁），並有查獲之空瓶1罐扣 案可資佐證，又現場採證取得告訴人溫良恭所穿著之上衣， 經送驗有多處破損，吸取破損處附近之潮濕液體鑑定，檢出 硫酸成分，此有內政部警政署刑事警察局97年9月18日刑鑑 字第0970138274號鑑定書1紙附卷為按（見偵查卷第107頁） ，再本院函詢財團法人嘉義基督教醫院告訴人溫良恭2目視 能恢復結果，認「依98年7月31日視力檢查結果，右眼視力 為矯正後為零點壹，左眼矯正後少於零點零壹，兩眼角膜仍 有混濁等外傷變化，其視覺機能已屬嚴重減損程度，且屬永 久無法復原之狀態。」，亦有財團法人嘉義基督教醫院99年 1月4日嘉基醫字第981200339號函1件在卷可按（見本院卷第 77頁），另被告李信逸以告訴人溫良恭仍可駕駛車輛，因認 告訴人有詐盲乙節，經本院囑託國立成功大學醫學院附設醫 院鑑定溫良恭2目視能檢查有無詐盲情形結果：「1.病患雙
眼均罹受角膜化學傷害，右眼呈現較輕微的角膜斑痕，但波 及中心角膜區域。左眼則顯現嚴重的角膜白斑併血管翳組織 侵入角膜而且波及朣孔範圍，故可解釋左眼視力受損嚴重之 狀況。2.病人有通過本院之詐盲測驗，最終視力鑑定結果， 右眼祼視力零點壹，無法以鏡片矯正。左眼視力僅辨指數於 30公分處（即小於零點零壹），無法以鏡片矯正。3.依學理 判斷，未來雙眼接受手術，如角膜移植而增加視力之機會不 大，故目前判斷視力再改善之機會甚微。」，亦有國立成功 大學醫學院附設醫院99年4月29日成附醫眼字第0990007787 號函1件在卷可稽（見本院第91頁、92頁），雖告訴人溫良 恭於本院準備程序詢問時自承有開車乙節（見本院卷第64頁 ），惟經本院函詢財團法人嘉義基督教醫院對此駕車情形結 果：「矯正後視力為零點壹，一般活動應無明顯影響，但如 從事駕車或騎車等高速行動則十分危險，亦無法分辨較細微 之交通指標，並不建議病人從事此類活動。」，並有財團法 人嘉義基督教醫院99年2月2日嘉基醫字第990100269號函1件 在卷足憑（見本院卷第83頁），故而既對一般活動應無明顯 影響，僅係不建議病人從事駕車或騎車活動以觀，尚難據此 否定告訴人確受上開重傷之事實，足見告訴人溫良恭確實遭 李信逸以硫酸由後方潑灑，而其眼部所受傷害，右眼矯正視 力為0.1，左眼為30公分處可辨手動，無法矯正，兩眼視力 所受傷害顯為嚴重減損2目之視能，堪認已達刑法第10條第4 項第1款所稱重傷之程度，應可認定。
⑺、證人即告訴人溫良恭雖於偵查中結證：「被告2人一起電擊 ，倒地之後隨即遭潑硫酸，所以蕭子棋也在旁邊，記憶中被 潑硫酸之後，有1人喊趕快跑。」等語（見偵查卷第125頁） ，惟查被告李信逸持硫酸係在溫良恭跌倒後從溫良恭頭部後 方潑灑，證人即告訴人溫良恭顯然對當時發生之情節，自難 清晰無誤之描述，又證人即告訴人溫良恭於原審審理時卻證 述：「他們兩人拿電擊棒電我，我被電倒後，才被潑的。」 、「（何人潑你硫酸？）那時候我已經暈了。」、「（你說 倒下去後被潑，意思是有人澆你硫酸？）有，我眼睛就看不 見了，但到底是誰潑我硫酸我不知道。」、「他們衝過來的 時候，我有用安全帽揮，後來我就被他們電到，電力很強， 我馬上就倒下去了。」、「（你的印象，潑你硫酸的時間多 久？）我不知道時間多久，因為我被電倒後，就暈了。」等 語（見原審卷第106頁、107頁），則證人即告訴人溫良恭既 已在被電擊棒電擊後即暈倒在地，何以知悉同案被告蕭子棋 確有於被告李信逸潑灑硫酸時在旁邊，足見證人即告訴人溫 良恭上開於偵查中所為之證述，應係推測之詞，不足採信。
⑻、另審理事實之法院於證人之陳述有部分前後不符或相互間有 所歧異時，究竟何者為可採，仍應本其自由心證予以斟酌， 非謂一有不符或矛盾，即應認其全部不可信。又證人供述之 證據前後不符時，究竟何者為可採，事實審法院仍得依證據 法則，本於自由心證予以斟酌，作合理之比較，定其取捨， 若其取捨判斷無從認為確實有違日常客觀之經驗法則，自不 得指為違背法令（最高法院74年臺上字第1599號判例、93年 度臺上字第3720號判決意旨可參）。證人即告訴人溫良恭於 原審審理時結證稱：跌倒後係在坡坎邊跑，被告2人追上來 ，用電擊棒電擊後瞬間昏過去，然後因痛，一直喊救命，並 未跑到產業道路上，係被告2人離開後才爬上坡坎到產業道 路上等語（見原審卷第116、117頁），惟查證人即告訴人溫 良恭於警詢時係證述：遭撞擊後人車跌落坡坎，往後跑約10 公尺，被告2人追過來，瞬間右腳遭電擊軟趴在坡坎處，奮 力爬上道路後，其中1人持鐵罐，因瓶蓋打不開即敲打路面 ，將內之液體往頭部淋，其中1位大喊快跑後隨即逃逸等語 （見偵查卷第62頁），足見溫良恭就有關究竟在坡坎抑或在 產業道路上遭李信逸潑灑硫酸乙節，前後供述不一，又被告 李信逸於97年9月12日偵查時即供稱：告訴人爬上路面後， 坐在地上，其由後方站著對告訴人潑硫酸等語（見偵查卷第 13頁），另案發地點產業道路寬5.3公尺，坡坎高度1公尺， 此有嘉義縣警察局竹崎分局98年4月2日嘉竹警偵字第098002 1822號函1份附卷可據（見本院卷第46頁），而告訴人當時 身高169公分、體重85公斤，此有前揭病歷附卷可查（見警 卷第78頁），欲攀爬該坡坎而至產業道路上，並非難事，復 以警方至現場採證時，安全帽在產業道路靠近坡坎處，此有 前開採驗紀錄表及採證照片在卷足憑（見警卷第41至49頁） ，設若溫良恭係在坡坎下遭潑硫酸，在受此嚴重化學性灼傷 ，理應相當痛苦難受，實無可能手持安全帽再爬上產業道路 上，更徵告訴人應於遭被告李信逸、同案被告蕭子棋以電擊 棒攻擊，欲逃離現場求援，手持安全帽爬上坡坎後，在產業 道路上遭李信逸潑灑硫酸，要屬無疑。
⑼、證人即告訴人溫良恭於原審審理時雖結證稱：被告開車在所 騎乘之機車正後方，直接撞上機車致伊跌倒等語（見原審卷 第102頁），被告李信逸、同案被告蕭子棋均否認上情，執 以：李信逸搖下車窗，欲由蕭子棋所乘坐之副駕駛座旁窗戶 叫告訴人停車，不小心未掌控好方向盤，自用小客車向右偏 傾，擦撞告訴人騎乘之機車左側，致告訴人人車倒地等語置 辯（見原審卷第30、32頁），然告訴人溫良恭於原審審理時 亦證稱：被車撞到力道不是很大，當時自己車速約時速20、
30公里等語（見原審卷第103頁），並參酌警方據報至現場 所拍攝之照片，自用小客車右側與機車左側有些許擦痕，均 無明顯重大撞擊痕跡，且自用小客車與機車均跌入水溝中， 機車僅跌落在坡崁與道路之邊緣，而非撞飛之情形，再者自 用小客車跌落位置在機車之前方，依撞擊之物理作用力，可 推知2車車速應屬相當，且若自用小客車由後方直接撞擊機 車，機車後方應有撞擊痕跡或凹陷等情，且撞擊後機車應在 自用小客車前方，另警方於現場之採證，產業道路上有斜向 檳榔園之汽車煞車痕，此有刑事案件證物採驗紀錄表1份及 現場照片附卷為參（見警卷第41頁；偵查卷第77至78頁）， 顯見被告李信逸駕車擦撞到告訴人溫良恭機車時有緊急踩煞 車，始致地面出現輪胎因緊急煞停而產生作用力之痕跡，更 徵李信逸應無執意駕車由後方直接撞擊告訴人騎乘機車之情 ，又被告李信逸之目的既為找告訴人理論，若故意撞擊告訴 人騎乘之機車，迫使告訴人下車，應不至於己身亦連人帶車 跌落水溝，自陷於險境之中，是被告李信逸，同案被告蕭子 棋之辯解，應為可信，自難認被告李信逸有置告訴人溫良恭 於死而駕車衝撞溫良恭所騎乘機車，洵無疑義。⑽、按刑法上殺人未遂與重傷害之區別，即在下手加害時有無殺 意為斷，其受傷處所是否致命部位，及傷痕之多寡，輕重如 何僅足供認定有無殺意之心證，究不能據為區別殺人未遂及 重傷害之絕對標準。被告李信逸於97年9月12日偵查時已坦 承：準備硫酸係要嚇告訴人，知道從告訴人後上方潑灑硫酸 可能導致其失明等語（見偵查卷第12、13頁），足見李信逸 應明知硫酸係具強烈腐蝕性之化學溶劑，又明知持硫酸向人 頭部潑灑，勢必腐蝕該人臉部重要器官，且將造成難以治療 或回復原貌之化學性灼傷，被告李信逸卻執意持以硫酸由告 訴人頭部後方潑灑，被告李信逸潑灑後，隨即在同案被告蕭 子棋大喊趕快跑，迅速逃離現場，被告李信逸並未再加持以 電擊棒或開山刀對於受灼傷而疼痛難耐，已無任何反抗能力 之告訴人為殺害或傷害行為，實難認被告李信逸確具有使溫 良恭喪失生命之故意，又扣案之硫酸1罐乃李信逸所有之物 ，既知持硫酸潑灑人之身體、顏面，足致受有重大不治或難 治之重傷害，竟於前往教訓告訴人時，將原放置後車廂之硫 酸1罐，與開山刀、電擊棒等物併同放置車內後座腳踏墊上 ，而便利隨時得以取之攻擊告訴人，又被告李信逸個人與溫 良恭亦無債務糾紛或個人恩怨，僅因李信逸對催討溫良恭所 積欠他人之債務，而心有不滿，足見並無殺人誘因，應認被 告李信逸係基於使溫良恭受重傷害之犯意而為之，應可認定 。
㈡、綜上所述，被告李信逸上開所辯，不足採信，被告李信逸所 為使人受重傷之犯行，足堪認定，本件事證明確，應依法論 科。
二、論罪科刑之理由
㈠、核被告李信逸所為，係犯刑法第278條第1項之重傷罪。㈡、公訴意旨認係犯同法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪（ 見原審卷第141頁之補充理由書），容有未洽，惟因起訴之 基本社會事實相同，起訴法條應予變更。至於移送併辦部分 （案號：98年度偵字第33號）與本件係相同犯罪事實，為同 一案件，本院自得併予審理。
三、本院撤銷改判之理由
原判決以被告李信逸罪證明確，因予論罪科刑，固非無見， 惟查：原判決疏未詳查致認被告李信逸與同案被告蕭子棋間 ，應成立重傷罪之共同正犯，容有未洽。
四、按刑罰之量定，固屬法院自由裁量之職權行使，惟刑事審判 之量刑，在於實現刑罰權之分配的正義，故法院對科刑判決 之被告量刑，應符合罪刑相當原則，使罰當其罪，以契合人 民之法律感情。此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情 狀，尤應注意該條所列各款情形，以為科刑輕重之標準。又 刑之量定首在矯治、改善行為人反社會危險性，因此科刑時