臺灣高等法院臺中分院民事裁定 99年度重訴字第4號
原 告 藍鯨魚生化科技股份有限公司
法定代理人 曾錦珠
訴訟代理人 張格明律師
劉育松
被 告 陳志浩
訴訟代理人 蕭慶鈴律師
上列當事人間因被告業務侵占案件，原告提起刑事附帶民事訴訟
，請求侵權行為損害賠償，經本院刑事庭裁定移送民事庭（98年
度附民字第148號），原告並提起追加之訴，本院裁定如下：
主 文
原告及其追加之訴均駁回。
訴訟費用（含追加之訴）由原告負擔。
理 由
一、按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但請求之基 礎事實同一者，不在此限。此觀諸民事訴訟法第446條第1項 、第255條第1項但書第2款等規定自明。由此而論，訴之變 更或追加若係請求之基礎事實同一時，即使未經被告同意亦 得為之。至所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴 與原訴之主要爭點有其共同性，各請求所主張之利益在社會 生活上可認係屬同一或關連之紛爭，而就原請求之訴訟及證 據資料，於繼續審理時，在相當程度範圍內具有同一性或一 體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求得在 同一程序中一併解決，避免重複審理（最高法院90年度台抗 字第287號裁定參照）。查原告請求金額數次更易，關於刑 事判決認定犯罪，但未計入損害者，即被告侵占系爭貸款新 台幣（下同）100萬元及原本由公司繳納本息之款項814,788 元、刑事判決並未審理而應退還公司出資部分910,309元部 分之請求（詳本院卷第36頁民事補正暨準備書㈡狀、第64頁 民事準備書㈢狀），與刑事判決被告業務侵占之基礎事實並 非同一，且其上開事實並依民法第544條等規定追加請求， 被告已表示不同意此部分之追加（見本院卷第34頁、第55至 59頁、第91至92頁），原告此部分追加之訴應予以駁回。二、按「因犯罪而受損害之人，於刑事訴訟程序固得附帶提起民 事訴訟，對於被告請求回復其損害，但其請求回復之損害， 以被訴犯罪事實所生之損害為限，否則縱令得依其他事由， 提起民事訴訟，亦不得於刑事訴訟程序附帶為此請求。」最 高法院60年台上字第633號著有判例在案。又按刑事訴訟諭 知無罪、免訴或不受理之判決者，應以判決駁回原告之訴。 但經原告聲請時，應將附帶民事訴訟移送管轄法院之民事庭
，刑事訴訟法第503條第1項定有明文。是刑事法院依刑事訴 訟法第504條第1項規定，將附帶民事訴訟以裁定移送於該法 院民事庭者，以刑事部分宣告被告有罪之判決者為限。至刑 事訴訟諭知無罪之判決，或實質上為無罪，僅因屬裁判上一 罪，而不另為無罪之諭知者，倘刑事法院未經原告聲請，即 將該附帶民事訴訟以裁定移送於民事庭時，其訴為不合法， 受移送之民事庭應以裁定駁回之（最高法院93年度台抗字第 656號裁定參照）。原告起訴主張被告陳志浩創立藍鯨魚生 化科技股份有限公司（下稱藍鯨魚公司），並擔任總經理職 務，所有原告公司之財務及帳冊均為被告所管理與掌控，原 告公司相關會計及出納作業亦為被告所控制，而被告任職至 95年9月30日申請離職總經理職務。被告離職之後，原告公 司負責人派員逐步接掌職司總經理之職務，發現被告利用掌 管公司財務之機會，侵占公司款項如下：
㈠刑事判決認定犯罪，但未計入損害者：
⒈被告於93年7月13日以藍鯨魚公司名義向寶華銀行之借款1 ,000,000元，自次月起即93年8月12日至95年9月12日，分 26期，按月繳納31,338元之本息。被告並以個人墊支公司 款項之方式，按月繳納本息，共支出814,788元，並以此 代墊款向原告即藍鯨魚公司請求清償代墊款項。惟查，前 開以藍鯨魚公司名義向寶華銀行之借款100萬元，被告並 未將該款項撥入藍鯨魚公司之銀行帳戶，私下挪用該資金 ，並以其個人所繳納之本息作為股東之代墊款，請求藍鯨 魚公司清償其代墊款。惟系爭貸款之本息，自93年8月12 日至95年9月12日，分26期，按月繳納31,338元之本息均 係由藍鯨魚公司所支付之現金，被告主張全部代墊款共支 出814,788元（將公司所繳納之本息要求會計人員記載為 其個人之代墊款項），要求公司開立現金支出傳票返還此 項之代墊款，重複侵占藍鯨魚公司之公款。足證被告確實 有侵占系爭貸款100萬元及原本由公司繳納本息之款項814 ,788元。上開將公司款項繳納之本息，指示會計人員變更 為其私人墊款，再將該項款項以清償私人墊款為名義，取 得公司之款項，亦經原告藍鯨魚公司提出告訴在案。 ⒉被告對於前開臺中商銀貸款之按月繳納本息37,900-39,36 0元，亦於94年11月30日至95年8月31日止共12期，按月由 公司領款去繳納臺中商銀之貸款本息，卻要求會計人員將 該款項記入被告個人對於藍鯨魚公司之個人墊款，金額分 別為第1期到第8期金額為39,360元（合計為314,880元） ，第9期至第12期為37,900元（合計151,600元）,總計12 期金額為466,480元。此等事實亦經證人劉桂蓉於刑事庭
作證明確，被告以此等方式變相侵占公款。
⒊被告對於縱橫公司向慶豐商業銀行申請「微型企業創業貸 款」100萬元按月應繳納之本息，雖然領取藍鯨魚公司之 款項繳納前開貸款本息，卻同樣基於變更持有為所有之意 思，將傳票記載為其個人之代墊或出資款之名義，自93年 8月13日起至95年9月13日止，分26期，按月繳納17,969元 ，共有467,194元。前開代墊繳納本息之金額467,194元， 被告同樣以個人代墊借支之方式，請求藍鯨魚公司清償， 涉及侵占公款及背信之犯行。此有被告所製發之報表及藍 鯨魚公司轉帳傳票多張可參，可證被告以此等方式變相侵 占公款。
㈡刑事判決並未審理者：
被告實際之出資額為70萬元，卻明知藍鯨魚公司為股份有限 公司，依照公司法規定並無退股之制度，且負責人如將股金 發還給股東者，則有涉嫌違反公司法第9條之規定，應負五 年以下刑責。被告自94年5月30日開始即以退還股金之方式 ，支領所謂藍鯨魚公司之退股金，共有27筆，合計金額有91 0,309元。如依照被告所提之報表所列，自94年6月3日起共 有7筆出資，總金額為1,065,000元，竟可以私下將公司款項 退還91萬餘元，此部分差額為154,691元。被告被私下自辦 退回股金，顯有違反公司法，被告應退還公司出資部分910, 309元等語。
㈢本件原告是於刑事訴訟程序提起本件附帶民事訴訟，自以被 告所犯業務侵占之犯罪事實致生之損害為限，而被告經刑事 判決認定有罪者僅有另由本院判決理由所述六所列㈠至㈢部 分，除此之外，原告前開之主張中經刑事判決認定不能證明 被告之業務侵占犯行，而因公訴人認與經論罪科刑部分有連 續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知之部分，刑事 庭未經原告聲請，即將該附帶民事訴訟以裁定移送於民事庭 ，依前揭要旨說明，應認此部分之起訴不合程式，亦應予駁 回。
三、據上論結，本件原告及追加之訴為不合法，依民事訴訟法第 444條第1項、第95條、第78條，裁定如主文。中 華 民 國 99 年 11 月 30 日
民事第五庭 審判長法 官 李寶堂
法 官 古金男
法 官 王重吉
以上正本係照原本作成。
如不服本裁定應於裁定送達後10日內向本院提出抗告理由狀（須按他造人數附具繕本），並繳納抗告裁判費新台幣1,000元。
書記官 林玉惠
中 華 民 國 99 年 12 月 1 日
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