臺灣高等法院臺中分院刑事裁定 99年度聲再字第220號
再審聲請人
即受判決人 甲○○
選任辯護人 楊俊樂律師
上列聲請人因貪污治罪條例案件，對於本院98年度重上更(四)字
第96號中華民國99年1月19日確定判決（原審案號：臺灣臺中地
方法院85年度訴字第201號；起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察
署84年度偵字第17034、17848、17849、17850、18197、18515、
18639、18812、19287、19288、19299、19332、21009 號、85年
度偵字第38、485、692、693、1436、1437、1438、1439、1440
號），聲請再審，本院裁定如下：
主 文
再審之聲請駁回。
理 由
一、按聲請再審之客體，限於實體之確定判決；倘屬程序上之判 決，因不具實體之確定力，縱經判決確定，仍不得作為聲請 再審之客體；而得否作為聲請再審之客體，又屬首應調查、 審認之事項，必也於聲請再審之確定判決，得作為聲請再審 客體之條件下，始可進而為其他程序及實體上審查，最高法 院88年度台抗字第444號、89年度台抗字第40號裁定意旨可 資參照。查本件再審聲請人甲○○（下稱聲請人）因違反貪 污治罪條例等案件，為臺灣臺中地方法院實體判決有罪後， 聲請人不服上訴本院，由本院以98年度重上更(四)字第96號 將原判決關於聲請人依據法令從事公務之人員對於違背職務 之行為收受賄賂、依據法令從事公務之人員對於違背職務之 行為收受不正利益、對於依據法令從事公務之人員關於違背 職務之行為交付賄賂，與定應執行刑部分均撤銷，仍為實體 有罪之判決，嗣聲請人不服再向最高法院提起上訴，最高法 院於民國99年6月10日以99年度台上字第3511號以其上訴違 背法律上之程式，從程序上駁回上訴確定在案，此有前開各 該判決書影本及臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，是 聲請人本件聲請再審之對象，應為本院98年度重上更(四)字 第96號實體確定判決，合先敘明。
二、聲請意旨略以：聲請人前因違反貪污治罪條例案件，經本院 以98年度重上更(四)字第96號判決判處罪刑確定在案，惟原 確定判決理由欄內，事實認定有諸多錯誤，且有確實之新證 據足認聲請人應受無罪判決，爰依法具狀聲請再審，理由如 下：①共犯夏光耀在本院更四審審理時證稱：「（被告甲○ ○問：你曾經說我有投資賭場三十萬元，到底有無該賭場存 在？）沒有。」【詳見98年度重上更(四)字第96號卷卷（一
）第184頁背面、98年11月10日審判筆錄】既無賭場之存在 ，則聲請人給予共犯夏光耀30萬元，自無原確定判決所認定 藉投資賭場行收賄之事實之可能，原確定判決於認定聲請人 是否藉投資賭場行收賄之事實前，對於上開賭場不存在之陳 述是否為虛偽自應先予釐清，而非遽然以前次審判之證據資 料，不參酌此項新證據，即遽謂共犯夏光耀之有利於聲請人 之前開供述為迴護之詞；是共犯夏光耀之前開有利於聲請人 之供述，既然已陳述並無原確定判決所認定之賭場存在，則 無以此作為論斷聲請人有假藉投資賭場之名義而收取賄賂之 事實存在，又此項供述證據於本院審理當時已經存在，因本 院疏未注意以致未為審酌，已符合所謂發現確實新證據之要 件，聲請人就此部分自應受較有利之無罪判決。②本案共犯 高進發在本院更四審審理時主張：「（檢察官問：你在台中 地檢接受訊問時所言，是否實在？）不實在。（檢察官問： 為什麼不實在？）因為我不是在很自由的情況下陳述。」【 詳見98年度重上更(四)字第96號卷卷（三）第60頁、98年12 月15日審判筆錄】則此不正方法之抗辯，依刑事訴訟法第 156條第3項規定，即應先於其他證據而調查，如未經調查， 又引用之作為認定犯罪事實之證據，於法自屬有違；茲共犯 高進發既已在本院審理時供述其在檢察官偵訊時之自白並非 出於自由意志，其任意性已可質疑，雖然其也稱檢方並無強 暴脅迫，但被告自白之任意性非可以被告之其他訊問內容作 為證據，仍應由檢察官提出其他證據方法始可；從而此項存 在於本院審理時之新證據，亦即共犯高進發否認其在檢方之 供述之任意性，已足以推翻原確定判決，因為共犯高進發既 否認其在檢方之供述之任意性，原確定判決自不得將共犯高 進發在偵查中所為之供述作為證據，又共犯高進發前開偵查 中所為之供述證據經排除之後，聲請人有關與共犯高進發共 同收受賄賂或行求共犯高進發2萬元賄賂等起訴犯罪事實部 分，聲請人亦顯然應受較有利之無罪判決云云。三、按刑事訴訟法第420條第1項第6款規定有罪之判決確定後， 因發現確實之新證據，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴 、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者，得聲請再審。又所 謂「發現確實新證據」，係指該證據於事實審法院判決前已 經存在，為法院、當事人所不知，不及調查斟酌，至其後始 行發見，且就證據本身形式上觀察，固不以絕對不須經過調 查程序為條件，但必須顯然可認為足以動搖原有罪確定判決 ，而為受判決人無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之 判決者為限。故受理聲請再審之最後事實審法院，應就聲請 再審理由之所謂「新證據」，是否具備事實審判決前已經存
在，為法院、當事人所不知，事後方行發見之「嶄新性」， 及顯然可認足以動搖原有罪確定判決，應為無罪、免訴、免 刑或輕於原判決罪名之「顯然性」二要件，加以審查，為判 斷應否准予開始再審之準據（最高法院85年度台抗字第308 號、93年度台抗字第98號判決意旨參照）。又上開證據固非 以絕對不須經過調查程序為條件，但必須可認為確實足以動 搖原確定判決，而為受判決人有利之判決者為限；倘受判決 人因對有利之主張為原審所不採，事後提出證據，以圖證明 其於原審所為有利之主張為真實，據以聲請再審，該項證據 既非判決後所發見，自難據以聲請再審（最高法院92年度台 抗字第295號判決意旨參照）。次按再審係對確定判決之事 實錯誤而為之救濟方法，至於適用法律問題則不與焉（最高 法院43年台抗字第60號判例參照），詳言之，對於有罪確定 判決之救濟程序，依刑事訴訟法規定，有再審及非常上訴二 種，前者係為原確定判決認定事實錯誤而設立之救濟程序， 與後者係為糾正原確定判決違背法令者有別，是倘所指摘者 ，係關於原確定判決適用法律不當之情形，核屬非常上訴之 範疇，並非聲請再審所得救濟。
四、經查：
㈠聲請人上開聲請意旨①部分雖主張共犯即證人夏光耀前於98 年11月10日在本院審理當時證稱沒有所謂聲請人投資之賭場 存在等語，然原確定判決對此項存於卷內之供述證據卻疏未 注意以致未為審酌，自符合所謂發現確實新證據之要件云云 。惟證人之證述前後稍有不符或相互間有所歧異，究竟何者 為可採，事實審法院非不可本於經驗法則，斟酌其他情形， 作合理之比較，定其取捨，若其基本事實之陳述與真實性無 礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全 部均為不可採信，因之，證人證述前後縱有出入，事實審法 院依憑證人前後之證述，斟酌其他證據，本於經驗法則與論 理法則，取其認為真實之一部，作為論罪之證據，自屬合法 ，本院98年度重上更(四)字第96號一案中證人夏光耀於調查 站、檢察官偵訊中及法院審理時歷來所為證述內容其中部分 細節固有歧異之處，然原確定判決業經斟酌其他證據，採認 證人夏光耀之部分證述，是該等部分之證述仍得採為不利聲 請人事證一節，業經本院詳細調查審酌，並於原確定判決理 由中敘明其取捨判斷之理由（詳見原判決理由乙、貳、二、 ㈤、⒈部分，判決書第67至69頁；以及原判決理由乙、貳、 三、部分，判決書第76頁），顯見原確定判決係摒棄證人夏 光耀所為與上開證述相異部分之陳述【包括聲請人此部分所 指證人夏光耀於98年11月10日本院審理時所為之上開陳述】
，此乃事實審法院證據取捨之當然結果，不能遽指為違法， 或逕執為發見「顯然可認為足以動搖原有罪確定判決」確實 新證據之再審原因。本件聲請人徒就證人夏光耀上揭證言之 證明力再事爭辯，片面為個人意見之取捨，係就原確定判決 採證認事之職權行使，任意指摘，且該項證據亦非判決確定 後，始行發現未及審酌之新證據，核與刑事訴訟法第420 條 第1項第6款所規定發現「顯然可認為足以動搖原有罪確定判 決」確實新證據之再審要件不合，自無再審之理由。 ㈡聲請人上開聲請意旨②部分固主張共犯即證人高進發前於98 年12月15日在本院審理當時供稱其在檢察官偵訊時所為之陳 述非出於任意性，原確定判決對此項存於卷內之新證據卻疏 未注意，以致未先於其他證據而調查，逕為引用證人高進發 在檢察官偵訊時所為不具任意性且不利於聲請人之證述，作 為認定聲請人相關犯罪事實之證據，於法自屬有違云云。然 原確定判決認定證人高進發於檢察官偵訊時所為之陳述，「 未見渠等所為供述有何『顯不可信之情況』之情形」，係有 證據能力一節，已詳予敘明其理由（詳見原判決理由甲、一 、部分，判決書第30至31頁），聲請人此部分所指之再審事 由，既經原確定判決於理由中詳細說明其取捨判斷之理由， 即非所謂發見確實之新證據，聲請人執此聲請再審，同無理 由。又，按有罪之判決確定後，原判決所憑之證言已證明為 虛偽者，得為受判決人之利益聲請再審，固為刑事訴訟法第 420條第1項第2款所規定，惟此項證明，以經判決確定，或 其刑事訴訟不能開始或續行，非因證據不足者為限，始得據 以再審，此於同條文第2項亦有明文規定；又刑事訴訟法第 420條第1項第2款所謂「原判決所憑之證言已證明為虛偽者 」，除已經確定判決證明其為虛偽者外，必需有相當證據足 以證明其為虛偽者，始屬相當（最高法院46年度台抗字第8 號判例參照），聲請人認原確定判決所憑證人高進發在檢察 官偵訊時所為不具任意性且不利於其之證述為虛偽應予排除 ，復未提出該證述為虛偽業經判刑確定之證明，或說明其刑 事訴訟不能開始或續行，非因證據不足之理由，顯與刑事訴 訟法第420條第1項第2款及同條文第2項規定之再審事由亦有 不合，併此敘明。
㈢綜上，聲請人本件聲請再審意旨所列各項均非刑事訴訟法第 420條第1項第6款所謂「確實之新證據」，皆無再審理由， 所為再審之聲請，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第434條第1項，裁定如主文。中 華 民 國 99 年 11 月 9 日
刑事第九庭 審判長法 官 江 德 千
法 官 賴 妙 雲
法 官 陳 宏 卿
以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於裁定送達後5日內向本院提出抗告書狀(須附繕本)。
書記官 林 振 甫
中 華 民 國 99 年 11 月 9 日