臺灣高等法院臺中分院刑事判決 99年度上訴字第1801號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
指定辯護人 本院公設辯護人 丙○○
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法
院98年度訴字第2376、2948號中華民國99年7月9日第一審判決（
起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署98年度偵字第9788、15161
號，追加起訴案號：98年度偵字第15244號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
原判決關於附表一編號一、四、六、三十八部分暨定應執行刑部分均撤銷。
甲○○犯如附表一編號一、四、六、三十八所示之罪，各處如附表一編號一、四、六、三十八所示之刑。
其餘上訴駁回。
甲○○撤銷改判部分及上訴駁回部分，主刑部分應執行有期徒貳拾年。
事 實
一、甲○○（綽號王仔、表仔、大胖、陳仔）前曾因施用毒品案 件，經臺灣台中地方法院以八十九年度訴字第二六一六號判 處應執行有期徒刑一年三月確定；復因施用毒品案件，經同 法院以九十年度訴字第二一六七號判處應執行有期徒刑一年 三月確定，經與上開案件接續執行後，於民國九十二年十月 八日縮假刑期假釋出監並付保護管束（保護管束期間至九十 三年四月二十七日）；惟於假釋期間，又因施用毒品案件， 經同上法院以九十三年度訴字第一０六六號判處應執行有期 徒刑一年四月確定；另因連續施用第一、二級毒品案件，經 本院以九十四年度上訴字第二四一號各判處有期徒刑一年、 六月，嗣經裁定各減為有期徒刑六月、三月，合併定應執行 刑為有期徒刑八月確定，並與上開案件及撤銷假釋後所餘殘 刑六月又十九日接續執行，於九十六年七月十六日縮短刑期 假釋出監並付保護管束，嗣於同年十月二十九日保護管束期 滿未經撤銷視為執行完畢。
二、詎甲○○仍不知悔改，明知海洛因屬毒品危害防制條例管制 之第一級毒品，非經許可，不得販賣，竟基於販賣海洛因以 營利之各別犯意，自九十八年一月間某日起，先在臺中縣梧 棲鎮○○路路旁，向綽號「大仔」之真實姓名、年籍不詳之 成年男子，以每一大包（約三點六公克）新臺幣（下同）二 萬元之代價，販入數量不詳之海洛因後，隨即於其位於臺中 縣梧棲鎮○○里○○○路二０六號住處，以摻入葡萄糖之方
式進行分裝（按每一大包可分裝成四十小包，每一小包約為 零點二或零點三公克，零點二公克販售價格為五百元，零點 三公克販售價格為一千元），伺機出售，且以其所有之門號 0000000000號行動電話作為對外聯絡販賣第一級 毒品海洛因之工具，先後於附表一編號一至四十九所示之時 間、地點，以各該編號所示之聯絡方式及交易內容，先後販 賣第一級毒品海洛因予附表一各該編號所示之對象。嗣經臺 灣臺中地方法院檢察署檢察官依柯俊男之檢舉內容，調閱柯 俊男所指證甲○○使用之上開門號行動電話之通聯紀錄，清 查甲○○之販賣對象；旋於九十八年四月十五日上午九時許 ，為警持臺灣臺中地方法院核發之九十八年聲搜字第一六六 ０號搜索票，在臺中縣梧棲鎮○○里○○○路二０六號住處 查獲，並扣得甲○○所有供販賣之第一級毒品海洛因二十包 （驗餘淨重計一點四六公克）、販賣前分裝海洛因之塑膠勺 子三支、分裝夾鏈袋二包、供販毒聯繫使用之000000 0000號行動電話（含ＳＩＭ卡一張）、販毒所得一萬三 千四百元，另扣得與本件犯罪無關之注射針筒四支、甲基安 非他命二包（毛重共一點一二克）、殘渣袋五包、行動電話 一支（含ＳＩＭ卡，門號為0000000000號）及現 金三萬元（扣案物均詳如附表三所示）。
三、案經臺中縣警察局清水分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢 察官偵查起訴，暨臺灣臺中地方法院檢察署檢察官指揮臺中 縣警察局烏日分局查獲並報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察 官追加起訴。
理 由
壹、證據能力方面：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定 有明文；再按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司 法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述 具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者， 得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之二亦有明文。查證 人洪拱南之警詢供述，業經指定辯護人就此部分主張為傳聞 證據，不具證據能力等語（見本院卷第九十九頁），且證人 洪拱南已於偵查中及本院審理時到庭為相同之證述，是證人 洪拱南之警詢供述，難認「具有可信之特別情況且為證明犯 罪事實存否所必要」，應認不具證據能力。
二、又被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一 第二項亦有明文，而該條之立法理由係認被告以外之人（包
括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）之陳述如 在法官面前為之，因其任意陳述之信用性係在已受確定保障 之情況下所為，自得作為證據。而現階段刑事訴訟法規定檢 察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證 人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時， 檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵 守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以 外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有 證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外， 即不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。本件證人 洪拱南、柯文傑、張為榮、陳敏卿、蔡清泉、林瓊微、鐘秀 銀、陳萬利、蔡志勇、王志宏、蔡冠平、林志平等於偵查中 在檢察官前所為陳述，已經依法具結，且查無有何顯不可信 之情事，是其等於偵查中之證述，自得採為本件證據。三、另按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及 共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第一百五十 九條之一至之四等四條之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為 證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前 項之同意，同法第一百五十九條之五定有明文。立法意旨在 於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排 除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意 該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議 ，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富 ，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟 程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本 件除前開部分外，其餘本案卷內相關證人之證述、文書卷證 資料，檢察官、被告及指定辯護人於本院準備程序及審理時 ，並未就有何於刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證 據之情形於本院言詞辯論終結前聲明異議，且有關本案諸證 人之證述、文書卷證資料亦經本院於審理期日逐一提示、朗 讀，並告以要旨，本院復審酌相關證人證述筆錄製成、文書 卷證資料取得，並無證據顯示有何違背程序規定情事，依據 上述之說明，均應具有證據能力。
四、末按刑事訴訟法上「證據排除法則」，係指將具有證據價值 或真實之證據，因取得程序之違法，而予以排除之法則。茍 司法警察機關於實施通訊監察時，已合於通訊保障及監察法 第五條第一項所規定之要件，且依法取得法官所核發之通訊
監察書，基於該通訊監察所取得之證據，即無證據排除法則 之適用。且有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為三年 以上有期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大 ，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以 其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書。通訊監察書 ，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權聲請該管法 院核發，審判中由法官依職權核發，通訊保障及監察法第五 條第一項第一款、第二項定有明文。查本件被告甲○○所使 用門號0000000000號行動電話之監聽錄音，係經 原審核准在案（九十八年度聲監字第二二六號、九十八年度 聲監續字第二三五號）。經核被告甲○○所涉犯之販賣第一 級毒品罪，係最輕本刑為無期徒刑之罪，且該等犯罪類型之 犯罪過程多係透過電話通聯並以代號、暗碼等隱晦方式暗中 進行，其犯罪結果戕害不特定國人之身心健康甚鉅，自屬危 害社會秩序情節重大，而有相當理由可信犯罪嫌疑人之通訊 內容要與涉案情節有關，且難以其他方法蒐集或調查證據者 ，又監聽過程中尚查無任何不法或不當侵害人權保障之情事 ，自屬符合通訊保障及監察法第五條第一項第一款、第二項 之規定，核係依法所為之監聽，尚無不法取證情事或違背法 定程序之處。又按通訊監察錄音之譯文，僅屬依據監聽錄音 結果予以翻譯之文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應 認監聽所得之錄音帶或光碟，始屬調查犯罪所得之證物；刑 事訴訟法第一百六十五條之一第二項所稱之證物，如其蒐證 程式合法，並經合法調查，自具證據能力。因此檢察官如提 出通訊監察錄音之譯文為其證據方法，實乃以其監聽所得之 錄音帶或光碟，為調查犯罪所得之證物，法院本應依刑事訴 訟法第一百六十五條之一所列之方法調查，以判斷該錄音帶 或光碟是否與通訊監察錄音之譯文相符。而監聽錄音製作之 譯文，雖通常為偵查犯罪機關單方面製作，然若被告或訴訟 關係人對其真實性並無爭執，經法院於審判期日提示譯文供 當事人辨認、表示意見並為辯論者，程式自屬適法（最高法 院九十五年度臺上字第二九五號、九十四年度臺上字第四 六六五號判決意旨參照）。從而，本件上開通訊監察既係依 法定程序所為，則基於該通訊監察所取得之監聽電話錄音， 暨司法警察依據該監聽電話錄音而製作之通訊監察紀錄譯文 ，因其取得程序並無違法，通訊監察過程既已符合法定程序 ，即非傳聞，而該等通訊監察譯文復經法院踐行證據調查程 序，則該等譯文堪認有證據能力，本院自得採為認定事實之 證據。
貳、得心證之理由：
一、訊據被告甲○○就上揭於附表一編號一至四十九所示之時、 地，以附表一編號一至四十九所示之聯絡方式及交易內容， 販賣第一級毒品海洛因予附表一各該編號等販賣對象之事實 均坦承不諱，僅就附表一編號一部分，陳稱該次伊不知是證 人洪拱南要購買，伊先與友人綽號「周仔」之成年男子電話 聯繫後，證人洪拱南才與「周仔」一起過來，應該是證人洪 拱南託「周仔」出面購買等語，核與證人卓慈薇、卓來旺、 黃淑妹、黃再復、何景隆、何志鴻、蔡永進與另案被告康文 吉於警詢中之證述、證人林志平於警詢、偵查中之證述及證 人陳敏卿、張為榮、柯文傑、王志宏、林瓊微、陳萬利、蔡 清泉、鐘秀銀、蔡冠平、蔡志勇、洪拱南於警詢及偵查中， 以及證人黃再復於原審審理中之具結證述情節，均屬相符， 且有下列證據可資佐證：
（一）附表一編號一部分：
證人洪拱南於偵查時證稱：「陳仔（指被告甲○○）部分 我也是用公共電話跟他聯絡，他的電話是0000000 000，我上次有跟檢察官說過這支電話，我有帶警察去 拍公共電話的位置，九十八年一月十五日下午三、四時左 右，我有用大智路上公共電話打給陳仔，這次也是買一張 （意指一千元），他有給我海洛因」等語（見他字第五七 二號卷第三十八頁），而證人洪拱南所指之大智路公共電 話，係指位於臺中縣梧棲鎮○○路○段一０一七號「７－ １１」便利超商外之公共電話，此有證人洪拱南帶同員警 指認之刑案照片二幀可據（見他字第五七二號卷第二十九 頁），又該處公共電話號碼為00000000000號 ，且於九十八年一月十五日下午三時四十五分許，上開公 共電話確曾撥入被告持用之0000000000號行動 電話，此有通聯調閱查詢單及門號0000000000 號行動電話通聯紀錄在卷可查（見本院卷第一四０、一五 六頁），是證人洪拱南證述伊於九十八年一月十五日下午 三、四時許，使用上開公共電話與被告聯繫後，向被告購 買一千元之海洛因乙情，堪認屬實。又查，證人洪拱南復 於本院審理時到庭結證，雖其對具體之購買時間已不復記 憶，然對雙方之聯絡方式、交易地點及金額，仍為相同之 證述（見本院卷第一八一頁以下）；至於被告於本院審理 時陳稱關於與證人洪拱南交易部分，應係證人洪拱南託綽 號「周仔」之男子出面購買乙情，證人洪拱南就此雖未回 應，然觀其於本院審理時另證稱：「我打電話過去，對方 說不是，我就說就是剛剛某個人打電話告訴我，我再打電 話給你，對方說，喔，是這樣的，就叫我在超商那邊等」
等語，可知證人洪拱南與被告交易前，確曾透過第三人先 與被告聯繫，隨後證人洪拱南經本院質之該次交易是否與 綽號「周仔」之男子共同向被告購買，證人即為肯定之答 覆。綜上各情，並參酌上揭0000000000號行動 電話通聯紀錄，於九十八年一月十五日三時四十五分時， 先後有二通以00000000000公共電話撥入被告 持用之上開行動電話乙情，可知本次海洛因交易之情形， 應係證人洪拱南先行透過被告友人「周仔」與被告聯繫後 ，證人洪拱南再與被告聯絡，之後，證人洪拱南再與「周 仔」共同至約定地點，向被告購得海洛因一千元。（二）附表一編號四、六、三十八部分（此部分被告原本於上訴 理由中曾加以爭執，嗣於本院準備程序及審理時坦白認罪 ）：
被告確於附表一編號四、六、三十八所示之時、地，各販 賣如附表一編號四、六、三十八所示金額之海洛因予購毒 者張為榮、蔡冠平等情，除為被告所是認外，並經證人張 為榮、蔡冠平先後於警詢及偵查中證述綦詳（分見臺中縣 警察局清水分局清警偵字第０九八０００二四六五號卷第 九十四至九十七、一八九至一九五頁、偵字第九七八八號 卷第五十八、一四０頁），且有原審核發監聽被告持用之 上揭0000000000號行動電話之通訊監察書（見 本院卷第一六０至一六二頁）及譯文（分見臺中縣警察局 清水分局清警偵字第０九八０００二四六五號卷第五至二 十四頁）、0000000000號行動電話撥話受話相 片（見上開警卷第五十六至五十九頁）等在卷為憑。而由 上開通訊監察譯文內容，明顯可知上開證人確與被告聯繫 毒品之交易，甚而明確談論毒品之數量或價格，且上開證 人均一致證述，與被告間為毒品交易關係，並非合資或無 償轉讓等語，是被告此部分之犯行，亦甚為明確。（三）此外，本件並有臺中縣警察局清水分局通訊監察作業譯文 摘要報告書、手機畫面照片、九十八年四月十五日之搜索 扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品照片、查獲涉案毒 品案件初步檢驗報告、門號0000000000行動電 話撥受話相片、證人陳敏卿指認犯罪嫌疑人紀錄表、陳敏 卿行動電話畫面照片、門號0000000000行動電 話通聯紀錄表、陳敏卿搜索筆錄、扣押物品目錄表、勘察 採證同意書、尿液代號Ｄ00000000與真實姓名對 照表、中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心尿液檢 驗報告（陳敏卿）、證人張為榮指認犯罪嫌疑人紀錄表、 尿液代號Ｄ00000000與真實姓名對照表、中山醫
學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心尿液檢驗報告（張為 榮）、證人柯文傑指認犯罪嫌疑人紀錄表、尿液代號Ｄ0 0000000與真實姓名對照表、中山醫學大學附設醫 院檢驗科藥物檢測中心尿液檢驗報告（柯文傑）、證人王 志宏指認犯罪嫌疑人紀錄表、王志宏搜索、扣押筆錄、扣 押物品目錄表、尿液代號Ｄ00000000與真實姓名 對照表、中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心尿液 檢驗報告（王志宏）、證人林瓊微指認犯罪嫌疑人紀錄表 、尿液代號Ｄ00000000與真實姓名對照表、林瓊 微搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、詮昕科技股份有限 公司濫用藥物尿液檢驗報告（林瓊微）、陳萬利指認犯罪 嫌疑人紀錄表、尿液代號Ｄ00000000與真實姓名 對照表、中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心尿液 檢驗報告（陳萬利）、陳萬利搜索筆錄、扣押物品目錄表 、蔡清泉指認犯罪嫌疑人紀錄表、門號00000000 00行動電話通聯紀錄、蔡清泉搜索扣押筆錄、扣押物品 目錄表、尿液代號Ｄ00000000與真實姓名對照表 、中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心尿液檢驗報 告（蔡清泉）、鐘秀銀指認犯罪嫌疑人紀錄表、尿液代號 Ｄ00000000與真實姓名對照表、中山醫學大學附 設醫院檢驗科藥物檢測中心尿液檢驗報告（鐘秀銀）、鐘 秀銀搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、證人蔡冠平指認 犯罪嫌疑人紀錄表、蔡志勇指認犯罪嫌疑人紀錄表、洪拱 南指認犯罪嫌疑人紀錄表、現場相片、嫌犯駕駛車輛車號 照片（以上詳見臺中縣警察局清水分局清警偵字第０九八 ０００二四六五號卷）、洪拱南、康文吉搜索、扣押筆錄 、扣押物品目錄表、現場照片、尿液代號Ｄ000000 00與真實姓名對照表、證人洪拱南血液檢驗報告、門號 0000000000行動電話九十八年一月十五日之通 聯紀錄（以上詳見他字第五七二號卷）、林志平指認犯罪 嫌疑人紀錄表、門號0000000000及00000 00000行動電話通聯紀錄表、手機畫面照片（以上詳 見偵字第九七八八號卷）、行動電話使用人基本資料、證 人柯俊男、卓來旺、黃淑妹、黃再復、何志鴻指認犯罪嫌 疑人紀錄表、證人柯俊男手機電話簿照片、與00000 00000號行動電話通聯資料（以上詳見臺中縣警察局 烏日分局烏警偵字第０九八０００三二五三號卷）等附卷 可稽。且有被告所有供販賣之第一級毒品海洛因二十包（ 驗餘淨重計一點四六公克）、販賣前分裝海洛因之塑膠勺 子三支、分裝夾鏈袋二包、供販毒聯繫使用之門號000
0000000行動電話（含ＳＩＭ卡一張）、販毒所得 一萬三千四百元（扣案物均詳如附表三所示）等扣案物品 足資佐憑。又扣案之海洛因二十包，經送鑑定後，確認為 第一級毒品海洛因無誤，亦有法務部調查局濫用藥物實驗 室鑑定書一紙附卷可按（見原審第二三七六號卷第一０一 頁背面）。
二、按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而 販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意 圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已 經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之 意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後 不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也 始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方 難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院九十三年 度臺上字第一六五號刑事判決意旨參照）。查本件被告甲○ ○於九十八年四月十五日警詢時自承：伊自九十八年一月間 某日起，先在臺中縣梧棲鎮○○路路旁，向綽號「大仔」之 真實姓名、年籍不詳之成年男子，以每一大包（約三點六公 克）二萬元之代價，販入海洛因後，隨即於其位於臺中縣梧 棲鎮○○里○○○路二０六號住處，以摻入葡萄糖之方式進 行分裝，且每一大包海洛因可分裝成四十小包，每一小包約 為零點二或零點三公克，零點二公克販售價格為五百元，零 點三公克販售價格為一千元等語（見臺中縣警察局清水分局 清警偵字第０九八０００二四六五號卷第四頁），其後確於 附表一各編號所示之時、地，依雙方約定數量及價格，販賣 予附表一所示之販賣對象，揆諸上揭判決意旨，足認被告甲 ○○確有營利之意圖。綜上所述，堪信被告自白與事實相符 ，是本件事證明確，被告上揭犯行至堪認定，應予依法論科 。
三、查被告為附表一所示犯行後，毒品危害防制條例第四條、第 十七條業經總統於九十八年五月二十日日公佈修正，並自同 年月二十二日施行。而法規之制定與法規之修正，如有特定 生效日之必要者，依中央法規標準法第十五條或第二十條第 二項準用第十四條之規定，應分別特定其施行日期。法規制 定或前次修正基於特殊因素所特定之施行日期，並不適用於 日後修正或再次修正之條文。又法律之制定或修正，若未明 定施行日期者，中央法規標準法雖未規定應自何時生效，然 法律既經制定或修正並經總統公佈，自應依一般原則，自公 佈日起算至第三日發生效力。至於九十二年七月九日修正公 佈之毒品危害防制條例第三十六條規定：「本條例自公佈後
六個月施行。」其立法理由係謂：「依修正草案第二條第三 項規定，法務部需會同衛生署成立審議委員會每三個月定期 檢討調整毒品之分級及品項，而本次新增第四級毒品，有需 要在新法施行前先經該審議會檢討後再調整公佈，爰預留六 個月緩衝期，以利處理。依本條例新修正之規定，有必要再 訂定相關子法及修正相關法規，以配合本條例之施行，故亦 有需要預留適當緩衝期，以利訂頒相關子法及相關法規之配 合修正。」故該條規定，顯係因應該次修正之需，始預留適 當之緩衝期。與本次之修正並未定有施行日期之特別規定， 且亦未明示係基於何特殊因素而修正，自並不能適用九十二 年七月六日修正公布之毒品危害防制條例第三十六條自公佈 後六個月施行之規定（司法院九十八年六月二十九日院臺廳 刑一字第０九八００一四六四三號函參照）。次按行為後法 律有變更時，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行 為人時，適用最有利於行為人之法律，刑法第二條第一項定 有明文。又九十五年七月一日修正後刑法第二條第一項之規 定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法 ，於新刑法施行後，應適用新刑法第二條第一項之規定，為 「從舊從輕」之比較，本次毒品危害防制條例修正之比較新 舊法，自應就罪刑有關之加重、減輕及其他法定加減原因等 一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之結果 而為比較：
（一）毒品危害防制條例第四條第一項修正前規定「製造、運輸 、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者 ，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」；修正後之第四條第 一項規定「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無 期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金 」，修正後之條文，將併科罰金之數額提高，經比較結果 ，修正後規定對被告並非有利。
（二）修正前毒品危害防制條例第十七條規定：「犯第四條第一 項至第四項、第五條第一項至第四項前段、第六條第一項 至第四項、第七條第一項至第四項、第八條第一項至第四 項、第十條或第十一條第一項、第二項之罪，供出毒品來 源，因而破獲者，得減輕其刑。」，修正後毒品危害防制 條例第十七條則規定：「犯第四條至第八條、第十條或第 十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者 ，減輕或免除其刑。犯第四條至第八條之罪於偵查及審判 中均自白者，減輕其刑」。該條文原規定必須因而破獲上 游毒品供應者，始得減輕其刑，且僅得減輕其刑，其適用 之條件較嚴，而修正後第一項規定適用之條件較寬，且就
刑部分為必減或得免，復增列第二項關於偵查及審判中均 自白者減輕其刑之規定，此新修正之規定，顯已影響行為 人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，經比較新、舊法結 果，以修正後規定較有利於被告。
（三）經綜合全部罪刑之結果而為比較，被告所犯除附表一編號 三十八所示之罪以外，其餘部分，被告於偵查、原審及本 院審理時均自白犯行（詳後述），此部分修正後之法律規 定顯較修正前有利於被告，依刑法第二條第一項但書之規 定，自應一體適用修正後之毒品危害防制條例之規定；至 於附表一編號三十八部分，因被告僅於原審及本院審理時 自白犯行，檢警亦未因其供出毒品來源，因而查獲其他正 犯或共犯者（均詳後述），並無毒品危害防制條例第十七 條之適用，此部分則應適用修正前毒品危害防制條例之規 定。
四、論罪科刑
（一）查海洛因為毒品危害防制條例第二條第二項第一款規定之 第一級毒品，不得持有、販賣。是核被告甲○○附表一各 該編號所為（附表一編號三十八除外），均係犯毒品危害 防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪；附表一編號 三十八部分所為，則係犯修正前毒品危害防制條例第四條 第一項之販賣第一級毒品罪。被告各次販賣前持有第一級 毒品海洛因之低度行為，為各該次販賣之高度行為所吸收 ，不另論罪。另本件九十八年度偵字第九七八八、一五一 六一號起訴書雖認被告有關九十八年三月十三日上午十時 三十五分許交付予張為榮第一級毒品海洛因一次部分（即 本判決附表一編號四所示），係犯毒品危害防制條例第八 條第一項之轉讓第一級毒品罪。惟被告甲○○就該次行為 乃於原審審理中稱：當次亦係販賣第一級毒品海洛因予張 為榮，交易內容是一小包五百元之海洛因等語，復於本院 審理時供承其確有販賣海洛因予張為榮之情，核與證人張 為榮於偵訊中具結證稱：「（問：【提示譯文】三月十三 日早上十點三十五分這通電話意思為何？）因為我身上只 有五百塊，想跟他拿一千元的海洛因，我講的女生就是海 洛因，我們在梧棲路上的臺灣銀行交易，它現在已經沒有 再營業，甲○○到了後拿一包海洛因給我，我給他五百元 ，可是甲○○也是拿五百塊的海洛因給我，我帶回家在車 子內用完。」等語相符（見偵字第九七八八號卷第五十八 頁），並有該通電話之通訊監察譯文可佐（見同上偵卷第 十三頁），是自應認係屬於販賣第一級毒品海洛因之行為 ，此部分檢察官認係犯毒品危害防制條第八條第一項之轉
讓第一級毒品罪，顯有未洽，惟因其顯與販賣第一級毒品 之犯行屬於基本社會事實同一，爰依刑事訴訟法第三百條 之規定予以變更起訴法條為毒品危害防制條例第四條第一 項。又被告所犯如附表一編號一至四十九所示之各次犯行 ，均犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。
（二）次查，被告甲○○前因施用毒品案件，經臺灣台中地方法 院以八十九年度訴字第二六一六號判處應執行有期徒刑一 年三月確定；復因施用毒品案件，經同法院以九十年度訴 字第二一六七號判處應執行有期徒刑一年三月確定，經與 上開案件接續執行後，於九十二年十月八日縮假刑期假釋 出監並付保護管束（保護管束期間至九十三年四月二十七 日）；惟於假釋期間，又因施用毒品案件，經同上法院以 九十三年度訴字第一０六六號判處應執行有期徒刑一年四 月確定；另因連續施用第一、二級毒品案件，經本院以九 十四年度上訴字第二四一號各判處有期徒刑一年、六月， 嗣經裁定各減為有期徒刑六月、三月，合併定應執行刑為 有期徒刑八月確定，並與上開案件及撤銷假釋後所餘殘刑 六月又十九日接續執行，於九十六年七月十六日縮短刑期 假釋出監並付保護管束，嗣於同年十月二十九日保護管束 期滿未經撤銷視為執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前 案紀錄表附卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後五年內故意 再犯本件如附表一各編號所示之罪，均為累犯，除法定本 刑為死刑、無期徒刑部分依法不得加重外，就併科罰金刑 部分乃均依法加重其刑。
（三）按毒品危害防制條例第十七條第二項規定：「犯第四條至 第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」依該 條項修正立法理由觀之，係為使刑事案件儘速確定，鼓勵 被告認罪，並節省司法資源，苟行為人於偵查及審判中均 對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意，即符 自白減輕其刑要件。依上揭法條之規定，所謂「偵查中之 自白」既未明定限縮專指檢察官偵查中為限。而依現行刑 事訴訟體制，刑事訴訟程序中之「偵查」，乃偵查機關就 人犯之發現、確保、犯罪事實之調查，證據之發現、蒐集 及保全為內容，以決定有無犯罪嫌疑，應否提起公訴之偵 查機關活動。偵查機關有主體偵查機關與輔助偵查機關之 分，檢察官乃偵查主體，司法警察官或司法警察則係偵查 之輔助機關，此觀刑事訴訟法第二百二十八條第一項、第 二百三十一條之一規定，均以檢察官為主體，而第二百二 十九條至第二百三十一條之司法警察官或司法警察，則分 別規定為「協助檢察官」、「應受檢察官之指揮」、「應
受檢察官之命令」，即足明瞭。是上開「偵查中自白」之 範圍，適用上應兼指司法警察官或司法警察實施之輔助偵 查程序在內。司法警察官或司法警察就具體案件開始進行 調查，並對犯罪嫌疑人製作調查筆錄時，為犯罪嫌疑人之 被告如就犯罪嫌疑事實予以自白，應認其警詢自白，屬於 偵查中自白之一環，而合於「偵查中自白」之要件（最高 法院九十九年度台上字第二四二三號判決意旨參照）。再 按毒品危害防制條例第十七條第二項「犯第四條至第八條 之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係指偵查及 審判中均有自白而言。又所謂自白，係針對被嫌疑為犯罪 之事實陳述，不包括該事實之法律評價，與協商程序中一 併為法律評價之認罪，並不相同。被告或犯罪嫌疑人在偵 查中，若可認為已對自己被疑為犯罪之事實是認，縱對於 該行為在刑法上之評價尚有主張，仍無礙於此項法定減刑 事由之成立（最高法院九十八年度臺上字第四四八號判決 參照）；又所謂自白，乃被告對自己犯罪事實之全部或一 部之供述之謂，被告所供述者，不必限於構成要件該當事 實，即除供述構成要件該當事實之外，另外主張違法阻卻 事由或責任阻卻事由，猶不失為自白（最高法院八十九年 度臺上字第四五一三號、九十三年度臺上字第二八七０號 判決參照）。查⑴本件被告除所犯如附表一編號一、四、 六三十八所示之其餘犯行，均已於偵查中、原審及本院審 理時自白犯行，殆無疑義，此部分應依毒品危害防制條例 第十七條第二項之規定減輕其刑，並就其中法定刑中有關 罰金刑部分先加後減之。⑵附表一編號一部分：此部分經 本院審理後，認應係證人洪拱南先行透過被告友人「周仔 」與被告聯繫後，證人洪拱南再與被告聯絡，之後，證人 洪拱南再與「周仔」共同至約定地點，向被告購得海洛因 一千元，而觀被告前於九十八年五月四日偵查時供稱：「 （有無販賣海洛因予洪拱南）我應該是賣給他朋友，我不 是直接賣給洪拱南」等語（見偵字第九七八八號卷第一四 四頁），其業已坦承確有附表一編號一該次之海洛因交易 ，雖被告誤會該次交易對象非證人洪拱南，然其既就買賣 毒品之構成要件行為坦然承認，即已符合自白之要件。其 後被告復於原審及本院審理時自白附表一編號一之販賣事 實，此部分合應依毒品危害防制條例第十七條第二項之規 定減輕其刑，並就其中法定刑中有關罰金刑部分先加後減 之。⑶附表一編號四、六部分：查被告於九十八年四月十 五日及同年五月四日警詢時，均已供承其確有販賣海洛因 予證人張為榮等語（見臺中縣警察局清水分局清警偵字第
０九八０００二四六五號卷第二、二十八頁），其後被告 雖於偵查中供稱九十八年三月十三日上午十時三十五分許 該次（即附表一編號四），是請張為榮施用五百元之海洛 因，這次是要送他云云，另同年月十四日上午十一時五十 九分該次（即附表一編號六），伊雖有到修車廠，但是去 跟張為榮伊沒有東西云云，而否認該二次有進行海洛因之 交易，然參諸前揭判決意旨，被告之警詢自白，即合於偵 查自白，是被告事後於原審及本院審理時，復又坦承此部 分之犯行，自白均有販賣之事實，則此部分應認仍有毒品 危害防制條例第十七條第二項之自白減刑之適用，並均就 其中法定刑中有關罰金刑部分先加後減之。⑷至於附表一 編號三十八部分：查被告前於九十八年五月四日警詢時， 經警提示蔡冠平於九十八年三月八日零時十分至同年月十 三日十二時五十六分期間之通訊監察譯文表，詢問被告其 中五則譯文之內容，被告答稱：「該五則通話內容是蔡冠 平以他的00000000000家用電話撥打我所持有 的0000000000，其中九十八年三月八日零時十 分及九十八年三月十一日十一時三十八分二則通話，內容 是他要跟我購買一級毒品海洛因。」、「上述二次都有完 成交易，第一次他跟我買二千元，賒帳一千元，第二次他