臺灣高等法院臺中分院刑事判決 99年度上訴字第1647號
上 訴 人
即 被 告 乙○○
選任辯護人 周進文律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣南投地方法
院九十八年度訴字第二○一、四五四號中華民國九十九年六月二
十三日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署九十八
年度偵字第三三三七、三三三八、三三三九、三六三七、三六三
八號，追加起訴案號：同署九十八年度偵字第四五二五號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於乙○○之附表一編號３１部分，及定應執行刑部分，均撤銷。
乙○○犯附表一編號３１所示之販賣第二級毒品罪，累犯，處如附表一編號３１之「罪名及宣告刑」欄所示之刑（含主刑及從刑）。
乙○○之其他上訴駁回。
前項上訴駁回部分，及第二項撤銷改判部分，應執行有期徒刑拾叁年。扣案如附表三編號１、２、１０、１４、１５所示之物品均沒收銷燬之；扣案如附表三編號３至６、１１至１３所示之物、販賣第一級毒品所得新臺幣壹萬陸仟柒佰元及販賣第二級毒品所得新臺幣叁仟伍佰元均沒收；未扣案如附表三編號７至９所示之物、販賣第一級毒品所得之不知名廠牌威士忌洋酒叁瓶、紅酒貳瓶及販賣第二級毒品所得之測速器壹臺均沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之；未扣案販賣第一級毒品所得新臺幣肆仟元與丙○○連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等之財產連帶抵償之；未扣案販賣第一級毒品所得新臺幣肆萬壹仟叁佰元及販賣第二級毒品所得新臺幣貳仟玖佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。 事 實
一、乙○○前於民國（下同）九十五年間，因犯非法持有第一級 毒品罪，經臺灣南投地方法院以該院九十五年度易字第四七 八號刑事判決判處有期徒刑四月確定，並於九十五年十二月 二十八日徒刑易科罰金執行完畢。
二、詎乙○○仍不知悔改，明知海洛因及甲基安非他命分別係毒 品危害防制條例所規定之第一、二級毒品，不得非法持有、 販賣，詎仍意圖營利，而分別為下列販賣第一、二級毒品之 行為，即：
（一）乙○○基於意圖營利而販賣各如附表一編號１至１３、１ ５至１８、２０至３２所示之海洛因及甲基安非他命之個
別犯意，先後於各如附表一編號１至１３、１５至１８、 ２０至３２示之聯絡時間，以如附表一編號１至１３、１ ５至１８、２０至３２所示之行動電話門號作為聯繫工具 ，各於附表一編號１至１３、１５至１８、２０至３２所 示之交易時間、地點進行毒品買賣交易，先後將海洛因販 賣予黃勝佳、蕭瑞仁、林佳澄、陳村榕、何怡靜、李立堅 、陳建樵、吳志明、趙金榮，及另將甲基安非他命販賣予 陳炫伻、徐秀枝、趙金榮、彭耀緯、曹悅維（聯絡電話、 交易時間、交易地點、毒品種類與價格均詳如附表一編號 １至１３、１５至１８、２０至３２所示）牟利。（二）乙○○及丙○○（業經原審判處罪刑並於本院撤回上訴而 確定）基於意圖營利販賣如附表一編號１４、１９所示之 海洛因之犯意聯絡，先後於附表一編號１４、１９所示之 聯絡時間，以各如附表一編號１４、１９所示之行動電話 門號作為聯繫工具，於附表一編號１４、１９所示之交易 時間、地點進行毒品買賣交易，先後共同將海洛因販賣予 陳村榕及何怡靜（聯絡電話、交易時間、交易地點、毒品 種類與價格均詳如附表一編號１４、１９所示）牟利。三、嗣經臺灣南投地方法院檢察署檢察官指揮南投縣政府警察局 刑警大隊偵一隊、南投縣政府警察局埔里分局、竹山分局等 單位於九十八年七月三十日持拘票在南投縣埔里鎮永樂巷三 三號晶豪遊藝場停車場拘提乙○○、丙○○，並當場扣得如 附表三編號２至４所示之甲基安非他命一包、Ａｎｙｃａｌ ｌ廠牌行動電話一支及門號0000000000號ＳＩＭ 卡一張，復持本院所核發之搜索票在南投縣埔里鎮○村路八 二之一號乙○○、丙○○住處執行搜索，查扣如附表三編號 １、２、５、６、１０至１５所示之物品（另在同案被告蕭 瑞仁住處扣得如附表三編號１６、１７所示之物品）。四、案經臺灣南投地方法院檢察署檢察官指揮南投縣政府警察局 刑警大隊偵一隊、南投縣政府警察局埔里分局、竹山分局共 同偵查起訴及追加起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一第 二項定有明文。偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或 被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證 據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實 施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑 定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之
人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供 ，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而 為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「 顯有不可信之情況」之理由外，不宜遽指該證人於偵查中之 陳述不具證據能力。經查本案證人黃勝佳、蕭瑞仁、林佳澄 、陳炫伻、陳村榕、何怡靜、李立堅、徐秀枝、陳建樵、吳 志明、趙金榮、彭耀緯、曹悅維等人於偵查中向檢察官為陳 述之前，業經檢察官告知作證之義務及偽證之處罰，並經上 開證人具結在卷。而本案上訴人即被告乙○○（以下簡稱為 被告乙○○）及其選任辯護人在原審法院及本院審理時，亦 未主張或釋明上開供述有顯不可信之情況，且不聲請傳喚詰 問；則依據刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項之規定， 證人黃勝佳、蕭瑞仁、林佳澄、陳炫伻、陳村榕、何怡靜、 李立堅、徐秀枝、陳建樵、吳志明、趙金榮、彭耀緯、曹悅 維等人於偵查中向檢察官所為之陳述，應堪認定具有證據能 力。
二、本案扣案之證物，係司法警察合法搜索扣押取得之證物，應 具有證據能力。另卷內之中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物 檢測中心尿液檢驗報告、詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿 液檢驗報告、草屯療養院毒品鑑定書，亦係司法警察經由檢 察官之指揮將相關證人之尿液及扣案之毒品送請上開機關所 為鑑定之結果，此係刑事訴訟法第一百五十九條第一項所指 法律有規定得作為證據之情形，應具有證據能力。三、復按被告以外之人於審判外之言詞或書面，除法律有規定者 外，不得作為證據；又當事人、代理人或辯護人於調查證據 時，知有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情 形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為已有將該等證 據採為證據之同意；刑事訴訟法第一百五十九條第一項、第 一百五十九條之五第二項定有明文。經查本案警方對被告所 持用上開行動電話實施通訊監察，有經臺灣南投地方法院法 官之許可，有通訊監察書在卷可稽，自屬合法之通訊監察。 而就卷內之通訊監察譯文，經本院於審理期日踐行調查證據 程序，檢察官、被告乙○○及其選任辯護人在本院言詞辯論 終結前，均未爭議其證據能力。本院審酌該等證據係依據合 法之通訊監察所作成，且與被告乙○○電話通聯之證人蕭瑞 仁等人無論在司法警察調查時或在檢察官偵查中，經提示上 開通訊監察譯文之後，均無人對此通訊監察譯文記錄之正確 性有所爭議，又檢察官、被告乙○○及其選任辯護人在原審 及本院審理時，亦均未對此通訊監察譯文記錄之正確性有所 爭議，本院爰認以之作為證據，亦屬適當，爰依據刑事訴訟
法之上開規定，採為本案認定事實之證據。又除上開證據能 力之認定部分外，下列所引用之其餘被告以外之人於審判外 之陳述證據，業經本院於審理期日踐行調查證據程序，而無 論是檢察官，或是被告乙○○及其選任辯護人在本院言詞辯 論終結前，均未爭議該等證據之證據能力。本院審酌該等證 據作成時之情況，並無以不法或不當方法取證之情事，認以 之作為證據，亦屬適當，爰均依據刑事訴訟法之上開規定， 採為本案認定事實之證據。
貳、犯罪事實之認定部分
一、本案被告乙○○在檢察官偵訊時，及於原審法院及本院審理 時，均已坦承確有上開意圖營利而多次販賣第一級毒品海洛 因及第二級毒品甲基安非他命之犯行。
二、被告乙○○之自白，亦有下列證據可資佐證：（一）本案原審共同被告丙○○於偵、審中，亦已供證其確有與 被告乙○○共同意圖營利，而共同為附表一編號１４、１ ９所示之販賣第一級毒品犯行。
（二）有關被告乙○○之附表一所示販賣第一、二級毒品犯行， 亦經證人即購毒者黃勝佳、蕭瑞仁、林佳澄、陳炫伻、陳 村榕、何怡靜、李立堅、徐秀枝、陳建樵、吳志明、趙金 榮、彭耀緯、曹悅維等人分別於司法警察調查時，及於檢 察官偵訊時，分別指證被告之上開犯情明確（見九十八年 度偵字第四五二五號偵查卷第一０頁至第一四頁、第一八 頁至第二四頁、第四三頁至第四五頁、九十八年度偵字第 三三三九號偵查卷卷二第二頁至第九頁、第二四頁至第二 六頁、第四０頁至第四二頁、第四五頁至第五一頁、第六 四頁至第六七頁、第七０頁至第七四頁、第八八頁至第九 一頁、第九四頁至第九七頁、第一一三頁至第一一七頁、 第一二０頁至第一二四頁、第一三八頁至第一四三頁、第 一四六頁至第一四九頁、第一五七頁至第一五九頁、第一 六七頁至第一七一頁、第一七四頁至第一七八頁、第一九 ０頁至第一九三頁、第一九九頁至第二０四頁、九十八年 度偵字第三三三九號偵查卷卷三第二頁至第三頁、第一一 頁至第一四頁、第一八頁至第二０頁、第三五頁至第三八 頁、第四一頁至第四四頁、第五六頁至第五八頁、九十八 年度偵字第三三三七號偵查卷第一一九頁至第一二二頁、 第一二八頁至第一三三頁、第二０一頁至第二０三頁）， 其等各自之陳述，先後一致，尚無瑕疵可指。其中，被告 乙○○就其附表一編號３１所示之販賣第二級毒品犯行， 雖在原審供稱其於毒品交易當時，已有向證人曹悅維收取 一千元之價金。惟依據證人曹悅維在司法警察及檢察官訊
問時所為之證詞，其均指證該次第二級毒品交易之一千元 價金，其尚未交付給被告乙○○（見偵字第三三三九號偵 卷卷三第十九、三六頁）。再依據其等二人為上開交易前 之通訊監察譯文，顯示證人曹悅維亦有向被告乙○○表示 毒品先拿，錢另外再跟被告乙○○算等語（見同上偵卷第 二一頁）之情以觀，被告乙○○在本院審理時，辯稱該次 第二級毒品交易之一千元價金尚未收取乙節，應堪採信。（三）又證人黃勝佳、蕭瑞仁、林佳澄、陳炫伻、陳村榕、何怡 靜、李立堅、徐秀枝、陳建樵、吳志明、趙金榮、彭耀緯 、曹悅維等人前開所言向被告等購買海洛因及甲基安非他 命之供述，並有被告乙○○所持用之行動電話門號000 0000000號、0000000000號、0000 000000號、0000000000號、00000 00000號及被告蕭瑞仁所持用行動電話門號0000 000000號、0000000000號等為警方依法 實施監聽後所製作之通訊監察譯文附卷（見九十八年度偵 字第四五二五號偵查卷第一七頁、第二八頁至第二九頁、 九十八年度偵字第三三三九號偵查卷卷二第一０頁至第一 五頁、第三四頁、第三五頁、第五二頁、第七五頁、第一 ００頁至第一０二頁、第一二五頁、第一五０頁至第一五 二頁、第一七九頁至第一八０頁、第一九六頁至第一九七 頁、九十八年度偵字第三三三九號偵查卷卷三第四頁至第 五頁、第二一頁至第二二頁、第四五頁、九十八年度偵字 第三三三七號偵查卷第一四０頁至第一四一頁、第一五七 頁至第一五八頁、第一七五頁至第一七八頁、第一九五頁 至第一九六頁）足以補強，而擔保其等供述之真實性。且 如附表三編號４、６至９所示行動電話門號000000 0000號、0000000000號、0000000 000號、0000000000號、00000000 00號均係被告乙○○所持用，而為被告乙○○及原審共 同被告丙○○販賣如附表一所示毒品時聯繫之用，亦經被 告乙○○及原審共同被告丙○○供承無誤（見原審法院卷 卷一第六二頁、第六九頁、第七四頁、第七五頁），而與 證人黃勝佳、蕭瑞仁、林佳澄、陳炫伻、陳村榕、何怡靜 、李立堅、徐秀枝、陳建樵、吳志明、趙金榮、彭耀緯、 曹悅維等人確有上開通聯之情節吻合。
（四）再者，證人黃勝佳、蕭瑞仁、林佳澄、陳炫伻、陳村榕、 何怡靜、李立堅、徐秀枝、陳建樵、吳志明、趙金榮、彭 耀緯、曹悅維等人於警詢時均坦承有施用第一級毒品海洛 因及第二級毒品甲基安非他命之行為，已如前述，且證人
黃勝佳、蕭瑞仁、林佳澄、陳炫伻、陳村榕、何怡靜、李 立堅、徐秀枝、陳建樵、吳志明、趙金榮、彭耀緯、曹悅 維於其等所言向被告等購買海洛因及甲基安非他命之時間 後，皆曾為警方採集尿液送檢驗，確各呈嗎啡及甲基安非 他命陽性反應，此有其等之尿液檢驗報告對照表一紙、中 山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心尿液檢驗報告九 紙、詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告一紙附 卷可參（見原審法院卷卷一第九八頁至第一○九頁），可 認上開等證人確有施用毒品之行為而有向被告等購買毒品 海洛因、甲基安非他命之需。基於以上所有事證，益足佐 證人黃勝佳等人所言向被告乙○○購買海洛因、甲基安非 他命之供述，應屬無訛。
（五）扣案如附表三編號１、２所示白色塊狀及透明結晶各二包 ，經送行政院衛生署草屯療養院（以下簡稱為「草屯療養 院」）鑑定結果，確認上開送驗白色塊狀含有第一級毒品 海洛因成分，而結晶含有第二級毒品甲基安非他命成分， 有草屯療養院九十八年八月六日草療鑑字第０九八０八０ ０一一五號鑑定書一份附卷足參（見九十八年度偵字第三 三三九號偵查卷卷三第七三頁、第七四頁）；此外並扣有 被告乙○○販賣毒品所得新臺幣（下同）二萬零二百元、 如附表三編號３至６、１０至１５所示供被告乙○○、丙 ○○販賣毒品所用之行動電話、ＳＩＭ卡、電子磅秤、毒 品研磨器、分裝毒品所用之杓子及供被告乙○○預備販賣 毒品所用之雙面膠帶、夾鍊袋等物品可資佐證。又上開電 子磅秤、分裝毒品所用之杓子經送草屯療養院鑑定結果， 分別檢出海洛因及甲基安非他命（檢出結果詳如附表三編 號１０、１４、１５備註欄③所示），此有草屯療養院九 十九年五月十一日草療鑑字第０九九０五００００二號鑑 定書一份附卷可參（見原審法院卷卷二第一四七頁至第一 四八頁），堪認被告乙○○、丙○○確有以上開物品為販 賣毒品之用。
（六）案經綜合上開所有卷證資料加以判斷後，被告等意圖營利 ，而分別販賣如附表一、二所示海洛因、甲基安非他命予 證人黃勝佳等人，被告乙○○與同案被告丙○○每次販賣 一千元之海洛因，約可獲利四、五百元，被告乙○○販賣 一千元之甲基安非他命可獲利三百元，此情亦據被告乙○ ○供明在卷（見原審法院卷二第二二六頁）。本案被告乙 ○○之犯罪事證明確，足可認定，各應依法論罪科刑。叁、論罪及法律適用部分
一、新舊法比較：
（一）毒品危害防制條例第四條、第十七條等條文，業於九十八 年五月二十日修正公布，按法規之制定與法規之修正，如 有特定生效日之必要者，依中央法規標準法第十四條或第 二十條第二項準用第十四條之規定，應分別特定其施行日 期。法規制定或前次修正，基於特殊因素所特定之施行日 期，並不適用於日後修正或再修正之條文。修正後之毒品 危害防制條例雖未規定應自何時生效，然法律之制定或修 正，若未明定施行日期者，法律既經制定或修正並經總統 公布，自應依中央法規標準法第十三條規定，自公布日起 算至第三日起發生效力，從而新修正之條文既未明定施行 日期，應於九十八年五月二十二日施行生效。本案被告乙 ○○之附表一編號１、２所示販賣第一級毒品犯行，其犯 罪時間均在九十八年五月二十二日之前，適用法律自應比 較新舊法。
（二）按行為後法律有變更時，適用行為時之法律，但行為後之 法律有利於行為人時，適用最有利於行為人之法律，刑法 第二條第一項定有明文。經查，修正前之毒品危害防制條 例第四條第一項規定，販賣第一級毒品者，處死刑、無期 徒刑，處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。 而修正後之第四條第一項則規定：販賣第一級毒品者，處 死刑、無期徒刑，處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元 以下罰金。修正後之條文，將得併科罰金之數額提高，對 被告乙○○雖非有利，惟修正後於毒品危害防制條例第十 七條已增訂第二項：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審 判中均自白者，減輕其刑」之規定，而被告乙○○於偵查 及審判中均有自白此部分犯行；則經上開綜合比較後，上 開修正後之毒品危害防制條例之規定，對於被告乙○○顯 較為有利，是依刑法第二條第一項後段之規定，就被告乙 ○○所犯之附表一編號１、２所示販賣第一級毒品犯行， 均應適用修正後之毒品危害防制條例對被告乙○○論罪科 刑。
二、是核被告乙○○所為：
（一）就附表一編號１至１１、１４至２３、２５至２９部分， 被告乙○○係犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第 一級毒品罪；就附表一編號１２、１３、２４、２８、３ ０至３２部分，被告乙○○係犯同條例第四條第二項之販 賣第二級毒品罪。至於被告乙○○分別持有第一級毒品海 洛因、第二級毒品甲基安非他命之低度行為，已分別被販 賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之高度行 為所吸收，均不另論科。
（二）被告乙○○及原審共同被告丙○○就附表一編號１４、１ ９所示販賣毒品海洛因予證人陳村榕、何怡靜之犯行，具 有犯意聯絡及行為分擔，依各該部分犯行分屬共同正犯。（三）被告乙○○於附表一編號２８部分，係同時販賣海洛因及 甲基安非他命予證人趙金榮，為一行為觸犯二罪名之想像 競合犯，應依刑法第五十五條規定從一重之販賣第一級毒 品罪處斷。
（四）被告乙○○二十六次販賣海洛因及六次販賣甲基安非他命 ，均係為滿足各次之營利意圖，犯意各別，且每次販賣行 為均為各自獨立之行為，具有獨立性，並無密切不可分之 關係，均應分論併罰之。
三、被告乙○○前曾於九十五年間，因犯非法持有第一級毒品罪 ，經臺灣南投地方法院以該院九十五年度易字第四七八號刑 事判決判處有期徒刑四月確定，並於九十五年十二月二十八 日徒刑易科罰金執行完畢；此部分事實有其全國前案紀錄表 附卷可稽。被告乙○○在受上開有期徒刑之執行完畢後五年 內，故意再犯本案有期徒刑以上之上開各罪，均屬累犯，除 其所涉販賣第一級毒品罪死刑與無期徒刑部分及販賣第二級 毒品罪無期徒刑部分依法不得加重外，俱應依刑法第四十七 條第一項規定，加重其刑。
四、又按毒品危害防制條例第十七條第二項規定：「犯第四條至 第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，本案被 告乙○○於偵查、原審及本院審理中均自白上開認罪，符合 毒品危害防制條例第十七條第二項之減刑規定，應予以減輕 其刑。
五、再按毒品危害防制條例第十七條第一項規定：「犯第四條至 第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲 其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」。是被告如供出毒品 來源之有關資料，諸如其他正犯或共犯之姓名、年籍、住居 所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員 因而對之發動調查或偵查並查獲其他正犯或共犯者，即得邀 該條項所定減免其刑之寬典（最高法院九十九年度台上字第 一四七０號判決參照）。復按所稱「供出毒品來源，因而破 獲者」，係指實施偵查犯罪之公務員憑藉被告供出毒品來源 之相關資料，發動偵查並破獲者而言，先後順序，井然有別 。非謂被告曾經供述其毒品之來源，無庸探究與販賣毒品者 之被查獲有無因果關係，即得逕獲上揭減刑之寬典（最高法 院九十九年度台上字第一九一二號判決參照）。查本案被告 乙○○於九十八年八月二十七日製作警詢筆錄時即指證綽號 「小芳」之李怡芳為毒品之供應上源，並於偵訊時均為同上
之供述，且李怡芳於九十八年六月二十二日凌晨零時許販賣 甲基安非他命、九十八年六月二十九日凌晨三時許販賣海洛 因、甲基安非他命、九十八年七月十五日十二時許、九十八 年七月二十三日二十時許各販賣海洛因一次、九十八年七月 二十九日二十一時許販賣海洛因及甲基安非他命予被告乙○ ○、丙○○等犯行，亦於被告乙○○指陳後經警查獲，由臺 灣南投地方法院檢察署檢察官以九十九年度偵字第八三八號 案件向臺灣南投地方法院提起公訴，經該院以九十九年度訴 字第一六一號案件審理在案，此有臺灣南投地方法院檢察署 檢察官九十九年三月二十三日投檢兆九九偵八三八字第五三 二六函及上開起訴書各一份在卷足稽（見原審法院卷二第五 八頁至第六０頁），並經原審依職權調取該院九十九年度訴 字第一六一號刑事卷宗核閱無訛。則被告乙○○於九十九年 六月二十二日後販賣甲基安非他命之犯行及九十九年六月二 十九日後販賣海洛因之犯行即如附表一編號６、７、１６、 １７、２１、２４、２７至３２所示販賣毒品之犯行，顯已 符合該條得減輕其刑之規定，均減（遞減）輕其刑。六、至於被告乙○○如附表一編號１至５、８至１５、１８至２ ０、２２、２３、２５、２６所示販賣毒品犯行，均在查悉 李怡芳起始為販賣海洛因及甲基安非他命犯行時點之前，尚 無確切之證據可資證明被告乙○○此部分販賣之毒品係來自 李怡芳。縱使被告乙○○曾經向司法警察或檢察官供稱此部 分販賣之毒品係來自李怡芳，但李怡芳既經上開偵查並未被 起訴有此犯行，此即與「因而查獲其他正犯或共犯」之要件 不合，就此部分，自不得依據毒品危害防制條例第十七條第 一項規定減輕或免除其刑。
七、被告乙○○所為之附表一編號１至５、８至１５、１８至２ ０、２２、２３、２５、２６所示販賣第一級毒品海洛因犯 行，其交易對象雖有證人黃勝佳、蕭瑞仁、林佳澄、陳炫伻 、陳村榕、陳村榕、何怡靜、李立堅、陳建樵，但販賣金額 無多，並未牟取暴利，相較於長期大量販賣毒品之大毒梟或 「大盤」毒販而言，被告乙○○此部分所為對社會治安及國 民健康之危害顯然較為輕微，本院認縱在依毒品危害防制條 例第十七條第二項規定減輕其刑之後量處被告乙○○販賣第 一級毒品罪之法定最低刑度之刑，均猶屬過重，客觀上顯可 憫恕，上開部分俱依刑法第五十九條規定，酌量減輕其刑。八、又按因刑法第五十九條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之 減輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶 嫌過重者，始有其適用。倘其行為別有法定免除其刑之事由 時，即不發生宣告法定最低度之刑猶嫌過重，而依刑法第五
十九條規定酌減其刑之問題（最高法院九十年度台上字第六 八六八號判決參照）。經查本案被告乙○○所犯之附表一編 號６、７、１６、１７、２１、２７至２９所示販賣第一級 毒品海洛因犯行，除有毒品危害防制條例第十七條第二項減 刑規定之適用之外，因其另有供稱此部分毒品來源而查獲李 怡芳，已再依毒品危害防制條例第十七條第一項規定減輕其 刑。此部分以無宣告法定最低刑度之刑猶屬過重之情形，自 無刑法第五十九條規定之適用，併予敘明。
九、被告乙○○上開刑罰之加重與減輕，並依法先加後減（遞減 ）之。
十、沒收部分
（一）按以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品 被查獲者，其各次販賣毒品行為如併合處罰，該持有剩餘 毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所 吸收，不另論罪。故就該查獲之剩餘毒品，祗能於最後一 次之販賣毒品罪宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪均 宣告沒收銷燬（最高法院九十七年度台上字第三六一八號 、第四四四一號、九十八年度台上字第三七三號判決意旨 參照）。扣案之透明結晶及白色塊狀各二包，經送草屯療 養院鑑定結果，確認上開送驗結晶含有第二級毒品甲基安 非他命成分，而白色塊狀含有第一級毒品海洛因成分，有 上開療養院九十八年八月六日草療鑑字第０九八０八００ 一一五號鑑定書一份附卷足參（見九十八年度偵字第三三 三九號偵查卷卷三第七三頁、第七四頁），被告乙○○持 有如附表三編號１、２所示之毒品海洛因、甲基安非他命 之低度行為，自均祗能分別於被告乙○○於如附表一編號 ２９、３２所示之最後一次販賣第一級、第二級毒品罪項 下宣告沒收銷燬之；再盛裝上述扣案第一級毒品海洛因、 第二級毒品甲基安非他命之包裝袋，因無論依何種方式分 離，包裝袋內均有極微量之海洛因、甲基安非他命殘留， 足認前揭供包裝第一級毒品及第二級毒品所用之包裝袋內 含極微量毒品海洛因及甲基安非他命殘留而無法析離，併 同於上開罪項宣告沒收銷燬之。至如附表三編號１０、１ ４、１５其上均檢出微量之毒品海洛因及甲基安非他命殘 留而無法析離，均應整體視為查獲之第一級毒品海洛因及 第二級毒品甲基安非他命，併依毒品危害防制條例第十八 條第一項前段之規定宣告沒收銷燬之。
（二）次按違反毒品危害防制條例第四條之罪者，其供犯罪所用 或因犯罪所得之財物應予沒收，如全部或一部不能沒收時 ，追徵其價額或以其財產抵償之，該條例第十九條第一項
規定甚明。又所謂「其因犯罪所得之財物」，並不以當場 搜獲扣押者為限；而販賣毒品所得之對價，不問其中何部 分屬於成本，何部分屬於犯罪所得之財物，應均予沒收， 始與上開法條之規定符合；且因犯罪所得之財物，亦不能 與正常營利事業計算營利所得之情形，相提並論（最高法 院六十五年度第五次刑庭庭推總會議決議意旨參照）。再 按販賣毒品所用之物或所得之金錢，無論已否扣案，均應 依法沒收，倘犯罪所得之財物為新臺幣時，因其本身即為 我國現行貨幣價值之表示，並不發生追徵其價額之問題（ 最高法院九十八年度台上字第七一一號判決參照）。惟其 供犯罪所用或因犯罪所得之物若為新臺幣以外之財物，而 全部或一部不能沒收時，則應追徵其價額，使其繳納與原 物相當之價額，或以其財產抵償之，方能達到沒收之目的 （最高法院九十八年度台上字第一五九四號判決參照）。 又按共同正犯之犯罪所得為現款時，因係合併計算，且於 全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，為避免執行時 發生重複沒收、抵償之情形，故各共同正犯之間係採連帶 沒收主義，於裁判時僅諭知連帶沒收，不得就全體共同正 犯之總所得，對各該共同正犯分別重複諭知沒收（最高法 院九十五年度台上字第六０五一號判決參照）。本案被告 乙○○販賣第一級毒品所得共計六萬二千元，其中扣案之 一萬六千七百元分別為其於如附表一編號１６、１７、２ ０、２１、２７至２９所示販賣海洛因予證人陳村榕、何 怡靜、吳志明、趙金榮等人（如附表一編號２０販賣海洛 因三千元予證人何怡靜部分，其中三百元業已花用而未扣 案）所得，販賣第二級毒品甲基安非他命所得共計六千四 百元，其中扣案之三千五百元為其於如附表一編號２８、 ３２所示販賣甲基安非他命予證人趙金榮、曹悅維所得， 均應依法宣告沒收（此部分因已扣案，並無不能沒收之問 題）。又未扣案販賣第一級毒品所得四千元，屬被告乙○ ○、丙○○販賣毒品所得之財物，被告乙○○與丙○○應 連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等財產連帶抵 償之。另被告乙○○未扣案販賣第一級毒品所得四萬一千 三百元，及販賣第二級毒品所得二千九百元，亦均應同依 上開規定均宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，各以其 財產抵償之；被告乙○○未扣案販賣第一級毒品所得之不 知名廠牌威士忌洋酒三瓶、紅酒二瓶及販賣第二級毒品所 得之測速器一臺亦同屬販賣所得之財物，爰依法均諭知沒 收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵 償之。再被告乙○○之附表一編號３１所示販賣第二級毒
品犯行，既尚無實際犯罪所得，自無庸為沒收之宣告。（三）復按動產所有權誰屬之認定，原則上係以占有之外觀狀態 為斷（最高法院九十九年度台上字第二０四一號判決參照 ）。查被告乙○○持如附表三編號４、６至９所示行動電 話門號0000000000號、0000000000 號、0000000000號、0000000000號 、0000000000號用以聯絡如附表一所示海洛因 及甲基安非他命交易事宜等情，迭據被告乙○○及原審共 同被告丙○○於偵、審中供承不諱如上，且有上開等行動 電話門號之通訊監察譯文可稽。又被告乙○○於原審法院 中供承上開等門號為其占有持用等語，復有卷附上開等門 號之通訊監察譯文可資佐證，且迄無第三人為反對之主張 ，則不問該行動電話門號之申請名義人是否為被告乙○○ ，揆諸前述說明，應可認定被告乙○○為所有權人。被告 乙○○在本院審理時，對此部分事實亦未為爭議。故上開 等門號ＳＩＭ卡均係被告乙○○所有，均應依毒品危害防 制條例第十九條第一項規定宣告沒收，未扣案如附表三編 號７至９所示之行動電話門號ＳＩＭ卡，如全部或一部不 能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。又如附表三編 號３、５所示之行動電話分屬被告乙○○所有，並供其等 插置如附表三編號４、６至９所示之行動電話門號ＳＩＭ 卡，以為其等聯繫毒品交易事宜，同據被告乙○○在原審 供承在卷；另如附表三編號１３所示之研磨器屬被告乙○ ○所有，且供被告乙○○單獨或與丙○○共同販賣第一級 毒品及供被告乙○○販賣第二級毒品所用之物，復據被告 乙○○在原審供承在卷（見原審法院卷一第六九頁、第七 ０頁），以上扣案物品均應依毒品危害防制條例第十九條 第一項前段規定宣告沒收。
（四）按毒品危害防制條例第十九條第一項固規定，犯該條例第 四條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收 之，但不及於供犯罪預備之物，倘供犯罪預備之物，以屬 犯人為限，得依刑法第三十八條第一項第二款規定諭知沒 收（最高法院九十四年度台上字第二二一八號判決意旨參 照）。扣案如附表三編號１１、１２所示之雙面膠帶、夾 鍊袋均為被告乙○○所有，並預備供分裝毒品而販賣所用 之物，亦據被告乙○○供明分裝袋是用以分裝販賣之毒品 ；雙面膠帶係於交易毒品之際，將毒品黏貼於身上避免為 警查獲等情（見原審法院卷一第六二頁、第六九頁、第七 ０頁），均依刑法第三十八條第一項第二款規定沒收。（五）至如附表四編號１、２所示之行動電話及其內之門號ＳＩ
Ｍ卡、編號９所示之殘渣袋、編號１０所示甲基安非他命 吸食器，分別係被告乙○○個人平日供聯繫使用、被告乙 ○○與原審共同被告丙○○施用第一級毒品海洛因或施用 第二級毒品甲基安非他命時所使用之工具，無從證明與被 告等前揭販賣毒品犯行有何直接關聯，均不予宣告沒收， 末此敘明。
肆、原判決就被告乙○○之附表一編號３１所示之販賣第二級毒 品犯行，予以論罪科刑，固屬有見。惟被告乙○○就此部分 尚未取得販賣第二級毒品之價金一千元，原判決認其已有取 得，進而為沒收之宣告，此部分尚有未合。是本案被告乙○ ○上訴指摘原判決此部分事實之認定不當，其就此部分之上 訴為有理由，應由本院將原判決關於被告乙○○之附表一編 號３１部分，及定應執行刑部分，均予以撤銷改判。爰審酌 被告乙○○之品行、此部分販賣第二級毒品之犯罪動機、手 段、數量、所生危害及其犯罪後之態度等一切犯罪情狀，就 被告乙○○所犯附表一編號３１之販賣第二級毒品罪，量處 如附表一編號３１之「罪名及宣告刑」欄所示之刑（含主刑 及從刑）。至於其餘部分，原判決以被告乙○○之犯罪事證 已甚明確而堪認定，乃爰審酌被告乙○○之品行、其分別販 賣第一、二級毒品之犯罪動機、手段、數量、犯罪對國民健