臺灣高等法院臺中分院刑事判決 99年度上訴字第1497號
上 訴 人
即 被 告 丙○○
選任辯護人 許智捷律師
上 訴 人
即 被 告 乙○○
選任辯護人 周仲鼎律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法
院98年度訴字第635、2089號中華民國99年5月3日第一審判決（
起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署98年度偵字第2778號等），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於丙○○、乙○○共同販賣第一級毒品予廖昶翰部分，暨乙○○定執行刑部分，均撤銷。
丙○○共同販賣第一級毒品予廖昶翰部分，處有期徒刑捌年。未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元與蔡銘峯、乙○○連帶沒收，如一部或全部不能沒收時，以其等財產連帶抵償之。乙○○共同販賣第一級毒品予廖昶翰部分，處有期徒刑柒年捌月。未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元與蔡銘峯、丙○○連帶沒收，如一部或全部不能沒收時，以其等財產連帶抵償之。乙○○其他上訴駁回。
乙○○上訴駁回部分與第三項撤銷改判部分所處之刑，主刑部分，應執行有期徒刑拾年陸月。
事 實
一、乙○○、蔡銘峯（蔡銘峯經原審判決有罪未上訴，已確定） 、丙○○（丙○○就共同販賣第一級毒品海洛因予廖昶翰部 份上訴，其餘部分均已撤回上訴而確定）等三人，意圖營利 ，共同基於販賣第一級毒品海洛因牟利之犯意聯絡及行為分 擔，自97年11月上旬某日起，由乙○○在位於彰化縣北斗鎮 ○○路○段三九二號之住處，提供購買毒品所需之資金予蔡 銘峯、丙○○二人，由丙○○陪同蔡銘峯至臺中市○○道一 號高速公路中清交流道附近，向姓名年籍不詳綽號「阿奇」 之成年男子，以每半錢（即約一點八七五公克）約新臺幣（ 下同）一萬元或一萬二千元之價格購入數量不詳之海洛因後 ，一同到蔡銘峯位於彰化縣北斗鎮○○路租屋處分裝成小包 裝後，由蔡銘峯持用0000000000號之手機乙支（未扣案）， 並將其持用插有SIM卡電話號碼0000000000號之手機乙支（ 未扣案），於97年10月23日以後之某日，在蔡銘峯位於上址 租屋處交給丙○○使用，作為彼等間或蔡銘峯對外連繫販賣 毒品之工具，蔡銘峯負責與購毒者談妥販售毒品事宜後，再
由蔡銘峯單獨前往或指派丙○○前往約定之地點販賣第一級 毒品海洛因予宋進興等人（詳細販賣時間、地點、販賣情形 如附表一所示）。丙○○所收取之現金，則交由蔡銘峯暫收 ，日後分配利潤。嗣經彰化縣警察局芳苑分局依據臺灣彰化 地方法院核准之通訊監察書對蔡銘峯、丙○○執行通訊監察 後，查獲上情。其後彰化縣警察局溪湖分局員警在丙○○位 於彰化縣溪州鄉三條村九甲二巷一號住處，扣得其使用門號 0000000000號之open講SIM卡壹枚。二、案經彰化縣警察局芳苑分局移送臺灣彰化地方法院檢察署檢 察官偵查起訴及追加起訴。
理 由
一、證據能力部分：
㈠、本件係臺灣彰化地方法院檢察署依據臺灣彰化地方法院97 年度聲監字第530號通訊監察書，於核准通訊監察期間內， 對於蔡銘峯等所使用之0000000000號、0000000000號之行動 電話實施通訊監察作業，有通訊監察書及其電話附表在卷可 稽（98偵2778卷第11 5-116頁）。檢察官依法聲請法院核發 通訊監察書，並由司法警察執行通訊監察，其監聽錄音蒐證 程序應屬合法。被告丙○○之辯護人於本院對於該譯文之真 實性並不爭執，足認上開通訊監察譯文為真正，且與事實相 符，自具有證據能力，而得為認定犯罪事實之依據。㈡、按「刑事訴訟法第159條之5第2項所定：『當事人、代理人 或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據 之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之 同意。』乃係基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理 念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯 論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程序 順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據 適格。此種『擬制同意』，因與同條第1項之明示同意有別 ，實務上常見當事人等係以『無異議』或『沒有意見』表示 之，斯時倘該證據資料之性質，已經辯護人閱卷而知悉，或 自起訴書、原審判決書之記載而了解，或偵、審中經檢察官 、審判長、受命法官、受託法官告知，或被告逕為認罪答辯 或有類似之作為、情況，即可認該相關人員於調查證據之時 ，知情而合於擬制同意之要件」（最高法院96年度臺上字第 4174號判決要旨參照）。85頁），且被告丙○○、乙○○之 選任辯護人及檢察官於本院準備程序及審判期日，均未對本 院後述其餘引用認定被告犯罪事實之傳聞證據表示意見，且 迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌引手之傳聞證 據之證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過
低之瑕疵，且為證明犯罪事實存否所必要，認為以之作為證 據應屬適當，揆諸前開說明，自均具證據能力。二、認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由：㈠、訊據被告丙○○就於97年11月12日有販賣第一級毒品海洛因 予買受人廖昶翰之一次販賣第一級毒品既遂犯行坦承不諱（ 本院卷第182頁，及本院卷99年10月21日審判筆錄6-7頁）， 核與證人廖昶翰於本院具結證稱：97年11月12日13時26分、 13時31分22秒之通聯紀錄，是與蔡銘峯約在北斗舊眉廟，但 蔡銘峯沒有到北斗舊眉廟沒有見面，沒有交易成功，下午那 次交易，是因為中午沒有買到，所以下午繼續跟蔡銘峯聯絡 買毒品，97年11月12日17時17分35 秒、97年11月12日17時 26分36秒這兩個通聯紀錄表示我們沒有交易成功。但後來我 們是回村里在彰化縣溪州鄉○○村○○○道路碰面。有交易 成功。向蔡銘峯購買第一級毒品海洛因一千元。蔡銘峯有交 付毒品給我等語（見本院卷第143頁）及證人蔡銘峯於本院 具結證稱：97年11月12日13時26分、13時31分22秒之通聯紀 錄，印象中有約廖昶翰約在北斗舊眉廟，但我被警方追，所 以我沒有去北斗舊眉廟，後來廖昶翰打電話給我，但我沒有 東西給他，那次就不了了之，我也沒有賣毒品給他，97年11 月12日17時17分35秒、97年11月12日17時26分36秒這兩個通 聯紀錄那是廖昶翰說要跟我買東西，但我沒有，我要他晚一 點。後來回到村子碰到廖昶翰，我有拿海洛因給廖昶翰（本 院卷第141頁、第144頁）均相符，且亦有前揭監聽譯文顯示 通話內容有蔡銘峯稱「不要再打了有狀況！在跑給人家追！ 」、「沒貨啦！」、「跟你說沒錢啦！上手又沒貨啦！」、 「我現在沒有啦！如果有我再打給你！」及廖昶翰稱「沒有 你不要設法喔！」各等語可資佐證，是蔡銘峯與廖昶翰係遲 至97年11月12日17時26分36秒通話後稍晚回村裡後在產業道 路碰面完成金額一千元之第一級毒品海洛因交易，應堪認定 。
㈡、訊被告乙○○對於附表一所示之犯罪事實坦承不諱，核與被 告蔡銘峰、丙○○之自白及證人宋進興、劉淑雄、潘國華、 簡瑞谷、鐘錫欽於警詢、偵訊證述及證人廖昶翰與蔡銘峰於 本院證述情節相符，並有宋進興於97年11月11日上午8時31 分28秒至同日8時53分59秒，以其持用0000000000號行動電 話與蔡銘峯持用0000000000號行動電話有5通通話內容；劉 淑雄於97年11月13日上午10時31分25秒至10時37分58秒及同 年月14日9時13分20秒至11時58分10秒，以其持用00-00 00000、0000000000號號行動電話與蔡銘峯持用0000000000 號行動電話各有3通、2通之通話內容；潘國華於97年11月11
日中午12時58分44秒、同日13時12分09秒各以其持用000000 0000號號行動電話與蔡銘峯持用0000000000號行動電話之通 話內容；證人簡瑞谷於97年11月17日14時29分15秒及同月20 日9時7分13秒至同日9時44分41秒，以其持用000000000號行 動電話與丙○○持用0000000000號行動電話各有1通、6通之 通話內容；證人廖昶翰於97年11月12日12時57分44秒至同日 17時26分36秒以其持用0000000000號行動電話與蔡銘峯持用 0000000000號行動電話有8通之通話內容；證人鐘錫欽於97 年11月10日19時8分0秒、同日19時18分53秒以其持用000000 0000號行動電話與蔡銘峯持用0000000000號行動電話各1通 之通話內容等情，有0000000000號、0000000000號行動電話 通訊監察書（98偵2778卷第115-116頁)、通訊監察錄音光碟 及譯文、通聯調閱查詢單（97他1444卷第96-99、154-156頁 、174-175、280-284頁，98偵2778號卷第11-12、14、25-27 、30頁）附卷可查，此外復有上開證人指認犯罪嫌疑紀錄表 、交易地點及手機之照片（97他1444卷第100-101、108、17 3-179、294頁及98偵2778卷第142-145、40-41頁）在卷可佐 ，被告乙○○之自白與事實相符，應可採信。
㈢、同案被告蔡銘峯於偵訊時供稱：乙○○出資三次與伊合夥購 買海洛因，時間在97年間，每次出資約一萬元，有二次已經 買海洛因各半錢，其中一次海洛因都賣完了，由伊銷貨的， 一部分其吃完伊賺的部分，乙○○當時腳行動不便，沒有收 入，他才會出主意，由他出資購買海洛因，由伊出面販賣， 只有出資三次。伊與乙○○對分賣的錢也有給乙○○，有幾 次伊接聽電話，伊交代丙○○出面交易海洛因，黑人收取現 金回來交給伊，伊會提供海洛因給丙○○施用等語（98偵27 78卷第178-179頁）；被告丙○○於偵訊供述：伊對乙○○ 出資的次數不清楚，但伊知道乙○○於97年11月間，有出資 給蔡銘峯至臺中某交流道附近向阿奇購買半錢海洛因，伊與 乙○○在車上等候，回來後分裝，拿去販賣，因乙○○行動 不便，沒有收入等語（同上偵卷第187頁）；被告乙○○於 偵訊供述：伊出資給蔡銘峯去買海洛因回來，再賣給施用毒 品之人，從97年11月間，出資三次，每次約一萬元至一萬二 千元，因出資沒有獲利，僅向蔡銘峯回收一千多元，毒品都 是由蔡銘峯、丙○○出面交易等語（同上偵卷第139頁）。 據此，堪認被告乙○○、丙○○與同案被告蔡銘峯就附表一 之犯行，有販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡及行為分擔甚 明。
㈣、我國查緝販賣毒品海洛因執法甚嚴，對於販賣毒品者尤科以 重度刑責。又販賣毒品既係違法行為，當非可公然為之，亦
無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量， 可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、 來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對 象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論； 販賣之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得 實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營 利之販賣行為則同一。是以因毒品量微價高，取得不易，販 賣者率有暴利可圖，苟非意圖販賣營利，一般人焉有可能甘 冒重度刑責而提供海洛因予他人。查被告丙○○、乙○○與 蔡銘峯與如附表一所示之購者宋進興等人間，並無特別之親 屬情誼，且向被告丙○○、蔡銘峯購買海洛因時，有交付金 錢而屬有償之行為，參酌本案被告販賣毒品之交易金額，如 無相當利潤可圖，豈有甘冒遭受重刑之風險，而將海洛因無 償轉讓他人之理？又蔡銘峯於偵訊時供稱：乙○○當時腳行 動不便，沒有收入，才會出主意由他出資購買海洛因，由伊 出面販賣，伊交代丙○○出面交易海洛因，丙○○收取現金 回來交給伊，伊會提供海洛因給丙○○施用等語（98偵2778 卷第178-179頁）；蔡銘峯於原審審理中供述：伊是為要生 活才賣毒品等語（原審卷㈢第119頁）；被告丙○○於警詢 、偵訊中供述：伊幫蔡銘峯販賣海洛因，蔡銘峯免費給伊施 用海洛因等情（98偵2778卷第46-48、97-98頁）。綜上所述 ，被告乙○○、丙○○與同案被告蔡銘峯三人共犯販賣海洛 因予如附表一所示之購毒者之行為，被告乙○○、蔡銘峯無 非藉此賺取生活所需之金錢，被告丙○○藉此獲取免費施用 海洛因之利益，足認被告乙○○、丙○○與同案被告蔡銘峯 主觀上均有營利之意圖，實屬甚明，自無疑義。本件事證明 確，被告丙○○與被告乙○○、同案被告蔡銘峯共犯如附表 一編號５之犯行，及被告乙○○與被告丙○○、同案被告蔡 銘峯共犯如附表一所示犯行，均堪以認定，應予以依法論科 。
三、論罪科刑：
㈠、新舊法比較：按法規之制定與法規之修正，如有特定生效日 之必要者，依中央法規標準法第14條或第20條第2項準用第1 4條之規定，應分別特定其施行日期。是法規制定或前次修 正基於特殊因素所特定之施行日期，並不適用於日後修正或 再次修正之條文。而法律之制定或修正，若未明定施行日期 者，中央法規標準法雖未規定應自何時生效，然法律既經制 定或修正並經總統公布，自應依一般原則，自公布日起算至 第3日發生效力。92年7月9日修正公布之毒品危害防制條例 第36條規定：「本條例自公布後6個月施行。」其立法理由
謂：「⑴依修正草案第2條第3項規定，法務部需會同衛生署 成立審議委員會每3個月定期檢討調整毒品之分級及品項， 而本次新增第四級毒品，有需要在新法施行前先經該審議會 檢討後再調整公布，爰預留6個月緩衝期，以利處理。⑵依 本條例新修正之規定，有必要再訂定相關子法及修正相關法 規，以配合本條例之施行，故亦有需要預留適當緩衝期，以 利訂頒相關子法及相關法規之配合修正」，故該條規定，顯 係因應該次修正之需，始預留適當之緩衝期。98年5月20日 毒品危害防制條例修正條文時，因未有施行日期之特別規定 ，自應依一般原則，自公布日起算至第3日發生效力，核先 敘明。是被告犯後法律已有變更：
⒈修正前毒品危害防制條例第4條第1項原規定：「製造、運輸 、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者， 得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，經修正為：「製造、運 輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者 ，得併科新臺幣2千萬元以下罰金」，經比較新舊法律之結 果，以修正前之規定較有利於被告。
⒉修正前毒品危害防制條例第17條原規定：「犯第4條第1項至 第4項、第5條第1項至第4項前段、第6條第1項至第4項、第7 條第1項至第4項、第8條第1項至第4項、第10條或第11條第1 項、第2項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑 」，嗣經修正為：「（第1項）犯第4條至第8條、第10條或 第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者， 減輕或免除其刑。（第2項）犯第4條至第8條之罪於偵查及 審判中均自白者，減輕其刑」，亦即該條例修正前第17條規 定必須因而破獲上游毒品供應者，始得減輕其刑，且僅得減 輕其刑，其適用之條件較嚴，而該條例修正後第17條第1項 規定適用之條件較寬，且就刑罰部分改為必減或免除其刑， 復增列第2項關於於偵查及審判中均自白者減輕其刑之規定 ，此新修正之規定，顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬 法律有變更，經比較新、舊法律結果，如行為人之行為符合 該條例修正後第17條第1項、第2項之規定，自以新法較有利 於行為人，依刑法第2條第1項但書規定，此時即應適用修正 後毒品危害防制條例第4條第1項、第17條第1項、第2項之規 定論處。
⒊毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第4條至第8條之罪 於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，旨在鼓勵毒犯自白 認罪，以開啟其自新之路，故毒販在偵查及審判中之歷次陳 述，各有一次以上之自白者，不論其之自白，係出於自動或 被動、簡單或詳細，並其自白後有無翻異，即應依法減輕其
刑」（最高法院99年度臺上字第4874號刑事判決參照），本 件被告丙○○於偵查中經檢察官詢以「你幫何人販賣毒品？ 」答稱「我幫蔡銘峯販賣海洛因」，並稱「（問：你的好處 為何？）蔡銘峯會免費提供每天約1500元的海洛因毒品量給 我施用」、「（問：幫蔡銘峯販賣毒品海洛因的時間？）從 97年10月至11月底止」、「（問：海洛因如何分裝？）是蔡 銘峯自己分裝，我會幫忙將葡萄糖磨成粉碎，以便添加進海 洛因，地點是在彰化縣北斗鎮○○路228巷37號。此處是蔡 銘峯租屋處」、「有一次是我、乙○○、蔡銘峯一起到臺中 跟藥頭買海洛因，當時是乙○○出錢給蔡銘峯購買海洛因」 、「我接到有人打電話說要購買毒品，我再去蔡銘峯的租屋 處跟蔡銘峯拿毒品，出面交易並且向購買毒品的人收取金錢 ，之後拿到蔡銘峯的租屋處交給蔡銘峯」、「（問：你幫蔡 銘峯賣海洛因，是否有時你用0000000000號電話跟購買毒品 的人聯絡交易的時間、地點，有時候是蔡銘峯用自己的電話 跟購買毒品的人聯繫交易地點、時間，再交待你出面交易？ ）是的」（98偵2778卷第97-100頁），堪認被告丙○○於偵 查中有就其與被告乙○○、蔡銘峯共同販賣第一級毒品海洛 因等不利於己之事實為陳述，應認被告已符合偵查中自白之 情形，且被告丙○○於原審亦承認檢察官起訴之犯罪事實， 並稱有賣給附表一所示之人（原審卷㈠第63頁），及稱「我 有時去被告蔡銘峯那邊，被告蔡銘峯會給我毒品施用，我因 而幫忙被告蔡銘峯」等語（原審卷㈠第237頁），並於本院 準備程序中稱承認證人廖昶翰所述在97年11月12日下午有在 產業道路碰面交易一次（本院卷第182頁）及於本院審理時 稱與廖昶翰事後有在產業道路上有交易成功（本院卷99年10 月21日審判筆錄6-7頁），是被告於審判中亦自白犯罪，應 堪認定。綜上所述，被告丙○○於偵查及審判中既均自白如 附表一編號５之犯行，經比較新舊法律後，應以修正後之規 定，對被告較為有利，依刑法第2條第1項但書之規定，應適 用修正後毒品危害防制條例第4條第1項、第17條第2項之規 定論處。
⒋被告乙○○於偵查及法院審理中亦均自白如附表一所示犯行 ，經比較新舊法律後，應以修正後之規定，對被告較為有利 ，依刑法第2條第1項但書之規定，應適用修正後毒品危害防 制條例第4條第1項、第17條第2項之規定論處。㈡、按海洛因係毒品危害防制條例所定之第一級毒品，被告丙○ ○、乙○○與同案被告蔡銘峯共犯如附表一編號５之犯行， 及被告乙○○、丙○○與同案被告蔡銘峯共犯如附表一１至 ６所示犯行，均意圖營利，共同販賣第一級毒品海洛因之行
為，係犯修正後毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒 品罪。被告丙○○、乙○○，為供販賣而持有上開毒品之低 度行為，應為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。附表一 編號３所示購毒者潘國華部分，起訴書記載交易金額三百元 及潘國華單獨購買海洛因部分，然潘國華於偵訊時證述：省 錢超市這次，伊出三百元給邱永芳，邱永芳出資多少伊不知 道，伊等一起向蔡銘峰購買海洛因，伊在原地等，邱永芳跟 蔡銘峰去拿海洛因，邱永芳共買五百元或一千元的海洛因等 語（97他1444卷第188頁），但潘國華無法確定究竟合資購 買五百元或一千元之海洛因，基於罪疑惟輕，有利被告之原 則，應認定潘國華與邱永芳合資購買五百元，較為妥適，而 此與起訴書記載金額有出入而有增加部分，仍屬實質上一罪 ，為犯罪事實之擴張，自得予以審理。次按「刑事法上所稱 接續犯，係指數個在同時同地或密切接近之時地，侵害同一 法益之行為，因各舉動之獨立性極為薄弱，依社會通念認為 無法強行分開，乃將之包括視為一個行為之接續進行，給予 單純一罪之刑法評價」、「刑法上所謂之『接續犯』，則係 指行為人以單一之決意，於同時、同地或密切接近之時、地 接續實施侵害同一法益之數行為，而各行為之獨立性極為薄 弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開， 在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一 行為予以評價，較為合理者而言」（最高法院99年度臺上字 第1527號刑事判決、98年度臺上字第7513號裁判要旨參照） ，經查，被告丙○○、乙○○與同案被告蔡銘峯就附表一編 號５部分，雖於同一天內，與同一對象三次相約為毒品交易 ，惟僅於第三次始完成毒品交易，則被告等人三次相約為毒 品交易應係基於一個販賣交易犯意之密接行為，自應以一次 販賣毒品既遂犯論處。公訴人認被告丙○○、乙○○等人上 開第一、二次相約為毒品交易，犯意各別，行為互殊，應予 分論併罰，惟卷內並無被告等人分別於第一、二次相約為毒 品交易時均完成毒品交易之證據，且依現有證據，堪認被告 等人係基於一個販賣交易犯意之密接行為，自應依接續犯之 規定，論以一次販賣第一級毒品既遂罪，又上開第三次始完 成毒品交易之行為，雖未經起訴，惟與業經檢察官起訴之販 賣第一級毒品既遂罪部分，有接續犯之實質上一罪關係，本 院自得併予審理，附此敘明。被告乙○○、丙○○與同案被 告蔡銘峯就附表一編號１至６所示犯行間，有犯意聯絡及行 為分擔，均為共同正犯。被告乙○○共犯如附表一如附表一 編號１至６所示犯行間，犯意各別、行為互殊，應分論併罰 。另犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，於偵查及審判
中均自白者，減輕其刑。毒品危害防制條例第17條第2項著 有明文，查被告丙○○、乙○○於偵查及法院審理中均自白 前揭犯行，核與上開減刑規定相符，應減輕其刑。㈢、刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其 所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一 切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應 就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全 盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因 與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑 ，是否猶嫌過重等等），以為判斷。審酌被告丙○○、乙○ ○販賣第一級毒品罪之法定刑原為「處死刑或無期徒刑；處 無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金」（修正後毒 品危害防制條例第4條第1項），經依修正後毒品危害防制條 例第17條第2項減刑，其法定最低度之刑則為「二十年以下 十五年以上有期徒刑」，刑度甚重。然同為販賣第一級毒品 之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟 者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通 有無之情形亦所在多有，其販賣行為所造成危害社會之程度 自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻不可 謂不重，於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆 ，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀 之惡性二者加以考量其情狀是否有可憫恕之處，適用刑法第 59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑能斟酌至當 ，符合比例原則。查本件被告丙○○共犯附表一編號５販賣 第一級毒品海洛因之犯行，及被告乙○○共犯附表一編號１ 至６販賣第一級毒品海洛因之犯行，固無視國家對於杜絕毒 品危害之禁令，彼等行為固屬不當，應予非難，然考量彼等 上開販賣第一級毒品海洛因之數量有限，及販賣所得非多， 僅數百元至一千元不等，足見其非販賣毒品之大、中盤商， 就該次犯罪情節觀之，尚非重大惡極，相較於長期、大量販 賣毒品之真正毒梟而言，其對社會秩序與國民健康之危害， 顯然較不成比例，倘其犯行科以最輕之法定本刑十五年以上 有期徒刑，未免過苛，且無從與真正長期、大量販毒之惡行 區別，是本院衡其該次犯罪之情狀，認若科以最低度刑仍嫌 過重，在客觀上應足以引起一般人之同情，確有法重情輕之 失衡情狀，爰依刑法第59條之規定，就被告丙○○所犯附表 一編號５及被告乙○○所犯附表一編號１至６之共同販賣第 一級毒品罪，均予以酌量減輕其刑。
㈣、按犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪，供出 毒品來源，因而破（查）獲者，依同條例第17條得減輕其刑
。然該減輕其刑規定之所稱「供出毒品來源，因而破（查） 獲者」，係指被告主動供出毒品來源之有關資料，諸如前手 之人別或所在等資料，使犯罪之偵查得以進行，並因而破獲 者而言，「供出毒品來源」與「破獲前手犯罪」兩者論理上 須具有相當因果關係，始足以構成，並非前手之犯罪資訊來 自被告，即足以獲得此項減刑之寬典（最高法院98年度臺上 字第1437號刑事判決）、其所稱「供出毒品來源，因而破（ 查）獲」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之 姓名、年齡、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或 偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破（查）獲者 而言。申言之，被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯 罪之公務員對之發動調查或偵查並進而破獲之間，論理上須 具有先後及相當之因果關係，非謂被告一有「自白」、「指 認」毒品來源之人，而破獲在後，即得依上開規定予以減刑 。若被告供出毒品來源者之前，調查或偵查犯罪之公務員已 有確切之證據，足以合理懷疑被告所供販賣毒品來源之人， 則嗣後之破（查）獲與被告之「供出毒品來源」間，即欠缺 先後及相當之因果關係，尚無前揭規定之適用（最高法院99 年度臺上字第5059號刑事判決參照）。次按證人保護法第十 四條第一項立法目的，係藉刑罰減免之誘因，以鼓勵刑事案 件之被告或犯罪嫌疑人，勇於供出與案情有重要關係之待證 事項或其他共犯犯罪之事證，以協助檢察官有效追訴其他共 犯。故在解釋上，自應以被告或犯罪嫌疑人翔實供出與案情 有重要關係之待證事項或其他共犯犯罪之事證，「因而」使 檢察官得以有效追訴其他共犯者，始有適用該規定減輕或免 除其刑之餘地（最高法院98年度臺上字第6774號刑事判決參 照）。查警方於98年1月20日持原審核發之搜索票前往被告 乙○○上址住處搜索，經對其詢問調查通訊監察0000000000 號、0000000000號通訊監察之通話內容時，乙○○自承與被 告蔡銘峯、丙○○共同販賣毒品，復於98年1月21日於偵查 中自承出資給被告蔡銘峯購買毒品，並由蔡銘峰、丙○○出 面交易毒品等情（被告乙○○之警詢筆錄、通訊監察譯文及 偵訊筆錄，見97他1444卷第111-129、134-136頁），被告乙 ○○雖於98年1月21日偵查中表示願意適用證人保護法之規 定，而供述共同正犯蔡銘峯及丙○○販毒之事證，惟彰化縣 警察局芳苑分局早於97年10月15日因檢舉人檢舉蔡銘峯而向 聲請對蔡銘峯實施通訊監察，並依卷附執行通訊監察之行動 電話監聽譯文而查悉蔡銘峯販毒之事證，且毒品買受人顏志 坤及宋進興，分別於97年12月8日警、偵訊時及98年1月20日 ，即供述蔡銘峯與丙○○共同販賣毒品之情，此有彰化縣警
察局芳苑分局偵辦蔡銘峯涉嫌販賣毒品案偵查報告（97他14 44卷第4-5、2-3、61-63、75-76、83-84、90-95、104-106 頁），足見犯罪偵查機關尚非因乙○○之供述，因而查獲蔡 銘峯、丙○○販賣毒品之犯行，亦非被告乙○○供出蔡銘峯 、丙○○犯罪之事證，因而使檢察官得以有效追訴蔡銘峯、 丙○○，自與毒品危害防制條例第17條第1項、證人保護法 第14條第1項之規定均不相符，要無適用前揭法律予以減輕 或免除其刑之餘地。
四、原審認被告丙○○、乙○○共同販賣第一級毒品予廖昶翰之 犯行（即原審判決附表一編號５部分），犯罪事證明確，予 以論罪科刑，固非無見。惟查：被告等人於同一天內，雖與 同一對象三次相約為毒品交易，惟僅於第三次始完成毒品交 易，被告等人三次相約為毒品交易，應係基於一個販賣交易 犯意之密接行為，被告等人應以一次販賣毒品既遂犯論處， 原判決未查，認定被告等人應係犯二次販賣毒品既遂罪，自 有違誤。被告丙○○上訴主張就買受人廖昶翰部分，應僅成 立一次販賣毒品既遂罪，即有理由，被告乙○○上訴主張其 犯行應有證人保護法第14條第1項規定之適用，雖無理由， 惟原判決既有上開可議之處，應由本院將原判決關於丙○○ 、乙○○共同販賣第一級毒品予廖昶翰部分，暨乙○○定執 行刑部分，均予撤銷。至被告乙○○亦就附表一編號１至４ 及編號６部分，上訴主張其犯行應均有證人保護法第14條第 1項規定之適用，亦無理由，應由本院將乙○○此部分之上 訴駁回。爰審酌被告丙○○、乙○○無視於政府制定毒品危 害防制條例，杜絕毒品犯罪之禁令，販賣第一級毒品海洛因 ，藉以販賣牟利，致使一般施用毒品者，沈迷於毒癮而無法 自拔，直接戕害國民身心健康，間接危害社會治安，敗壞社 會善良風氣，進而導致施用毒品之人為購買毒品施用而觸犯 刑典之情事發生，其販賣行為助長毒品流通，致生危害於社 會，所為實值非難，兼衡酌被告等販售之數量非鉅，獲取之 利益亦微，且考量被告丙○○、乙○○於警詢、偵訊及法院 審理時均坦承犯行，態度可稱良好等一切情狀，分別量處如 主文第二項、第三項所示之刑，並就乙○○上訴駁回部分與 第三項撤銷改判部分所處之主刑，定其應執行之刑如主文第 五項所示，以示懲儆。
五、沒收部分：
㈠、未扣案之同案被告蔡銘峯使用插有SIM卡門號0000000000號 行動電話之手機，及丙○○持用插有SIM卡門號0000000000 號行動電話之手機，雖為同案被告蔡銘峯所有且供其或與被 告丙○○共同犯罪使用之工具，然蔡銘峰持用前述門號之手
機已被蔡銘峯丟棄，業據同案被告蔡銘峯供承在卷，且非屬 違禁物，為免日後執行之困難，爰不另為沒收之諭知；另蔡 銘峰交付丙○○持用之手機，被告自承該手機係他人遭竊之 贓物等語（原審卷㈡第221頁），既非同案被告蔡銘峰或被 告丙○○所有之物，依法不得予以沒收。至於上開電話門號 之SIM卡，係作為租用行動電話服務之介面，因此電信公司 於出租行動電話門號予消費者使用時，即同時附帶提供SIM 卡給消費者作為門號使用之介面，故電信公司接受消費者申 辦門號並將該門號開通上線時，該SIM卡之所有權亦移轉於 消費者，自不能認該SIM仍屬電信公司所有之物。查前開SIM 卡門號之申請人為蔡漢樽及黃萬周，即為前開SIM卡之原始 所有人，有上開電話之通聯調閱查詢單各一份在卷可查（98 偵2778卷第135、138頁），除門號0000000000號之SIM卡扣 案外，0000000000號SIM卡並未扣案，雖上開行動電話門號 ，供同案被告蔡銘峯及被告丙○○為本案犯罪使用之物，然 無證據證明上開所有人已移轉該SIM卡之所有權予蔡銘峯或 丙○○，自難認為屬於同案被告蔡銘峯或被告丙○○所有之 物，亦不得逕予宣告沒收。
㈡、次按毒品危害防制條例第19條第1項：「犯同條例第四條至 第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項第二項之罪 者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物均沒之，如全部或一 部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」，其關於追 徵其價額之規定，係指供犯罪所用或因犯罪所得之原物不能 沒收時，使追徵與原物相當之價額而言；此規定對犯販賣毒 品罪者，其犯罪所得之財物均沒收之，係採義務沒收主義。 故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均 應全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨 。所稱因犯罪所得之財物，係以實際所得者為限，苟無所得 或尚未取得者，即無從為沒收、追徵或以財產抵償之諭知。 （最高法院91年度臺上字第2419號、96年臺上字第2331號判 決意旨參照）。又共同正犯之犯罪所得為新臺幣時，因係合 併計算，且於全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，為 避免執行時發生重複沒收、抵償之情形，故各共同正犯之間 係採連帶沒收主義，於裁判時僅諭知連帶沒收，不得就全體 共同正犯之總所得對各該共同正犯分別重複諭知沒收；此與 罰金刑應分別諭知、分別執行者不同（參照最高法院95年度 臺上字第925號、94年度臺上字第7421號判決）。查被告丙 ○○、乙○○與同案被告蔡銘峯共同販賣第一級毒品海洛因 予如附表一所示宋進興等人之犯罪所得（分別如附表編號１ 至６所示），雖均未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條
第1項規定，分別宣告連帶沒收，如全部或一部不能沒收時 ，分別以被告丙○○、乙○○與同案被告蔡銘峯三人財產連 帶抵償之。
六、末按「數罪併罰案件，應於判決時，依刑法第五十一條之規 定，定其應執行之刑者，以其數個罪刑之宣告，係同一判決 者為限。如果數罪併罰案件，僅就其中之一罪或數罪提起上 訴，經上訴審撤銷改判，因其他未上訴之罪部分早經確定， 上訴審自無庸與撤銷改判部分合併定其執行之刑，應俟上訴 部分罪刑確定後，由該案犯罪事實最後判決法院之檢察官， 依刑法第五十三條，刑事訴訟法第四百七十七條之規定，聲 請該法院裁定定其應執行之刑」（最高法院99年度臺上字第 3960號刑事判決參照）。雖被告丙○○之辯護人於本院審理 時請求本院於定應執行刑時重新審酌被告丙○○惡性沒有蔡 銘峯重大等情，予以從輕量刑等語（本院卷第151頁反面） ，然查，被告丙○○經原審判處共同販賣第一級毒品三十七 罪罪刑，並定其應執行刑為有期徒刑十四年，經其提起上訴 ，於本院準備程序及審判期日均明確表示僅就販賣第一級毒 品給廖昶翰部分上訴（本院卷第84頁、第140頁），並於撤 回上訴聲請書載明除販賣予廖昶翰部分外，其餘均撤回上訴 （本院卷第153頁），並無所謂對於原審所定應執行刑聲明