臺灣高等法院臺中分院刑事判決 99年度上更(二)字第48號
上 訴 人
即 被 告 陳宜溫
選任辯護人 廖志堯 律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院97
年度訴字第170號中華民國97年10月3日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺中地方法院檢察署96年度偵字第21450、28416號），提起
上訴，判決後經最高法院發回，本院判決如下：
主 文
原判決關於販賣第一級毒品予宋志國部分及定應執行刑部分均撤銷。
陳宜溫販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾伍年陸月，販賣毒品所得新台幣貳仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾伍年陸月，販賣毒品所得新台幣貳仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。應執行有期徒刑拾陸年，販賣毒品所得新台幣肆仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。被訴於九十六年八月二十一日販賣第一級毒品予宋志國部分無罪。
事 實
一、陳宜溫曾於民國(下同)八十四年間，因違反肅清煙毒條例、 麻醉藥品管理條例及藥事法案件，經法院分別判處有期徒刑 三年一月、五月、二年確定；又於八十五年間，因違反槍砲 彈藥刀械管制條例案件，經法院判處有期徒刑一年六月確定 ；同年間，復因違反藥事法案件，經法院判處有期徒刑六月 確定，嗣經本院以八十六年度聲字第一一一四號裁定，就上 開有期徒刑，定其應執行之刑為有期徒刑七年確定。陳宜溫 入監執行後，於八十九年四月十八日假釋出監，並付保護管 束，刑期至九十二年三月十一日期滿，以已執行完畢論。詎 陳宜溫猶不知悛悔警惕，明知海洛因係毒品危害防制條例第 二條第二項第一款規定之第一級毒品，竟基於意圖營利，販 賣第一級毒品海洛因之犯意，為下列販賣第一級毒品海洛因 予宋志國之行為（另基於轉讓第二級毒品甲基安非他命之犯 意，為轉讓第二級毒品甲基安非他命予陳振誠、潘俐君之犯 行，業經判決確定）：
㈠於96年7、8月間某日下午3、4時許，在臺中市○○路與昌平 路口附近，以每包第一級毒品海洛因（約0.5公克 ）新臺幣 （下同）2000元之代價，販賣第一級毒品海洛因一包予宋志 國一次，得款2000元。
㈡又於96年7、8月間另某日下午3、4時許，在臺中市○○路與
大墩路口附近遊藝場，以每包第一級毒品海洛因（約0.5公 克）2000元之代價，販賣第一級毒品海洛因一包予宋志國一 次，得款2000元。
二、嗣經警先於96年9月7日19時30分許，在臺中市○區○○○街 310號後方出租套房內查獲陳宜溫，扣得其所有之NOKIA牌行 動電話一支（ 含0000000000號SIM卡），並當場查獲陳宜溫 轉讓第二級毒品甲基安非他命予陳振誠、潘俐君，供其等當 場施用，且在該處衣櫃內扣得陳宜溫已轉讓給陳振誠而歸其 所有之第二級毒品甲基安非他命二包（重1.777公克、驗餘 重1.775公克）；次於96年11月27日，在臺中縣大里市○○ 路384號5樓處，查獲宋志國施用第一級毒品海洛因，而循線 查悉陳宜溫販賣第一級毒品海洛因予宋志國之犯行。三、案經臺中市警察局第四分局、第六分局、行政院海岸巡防署 海岸巡防總局中部地區巡防局報請臺灣臺中地方法院檢察署 檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：
①、按刑事被告之詰問權，係指訴訟上被告有在審判庭盤詰證人 之權利；偵查中檢察官訊問證人，旨在蒐集被告犯罪證據， 以確認被告嫌疑之有無及內容，與審判中透過當事人之攻防 ，經由詰問程序調查證人以認定事實之性質及目的有別。偵 查中辯護人僅有在場權及陳述意見權，此觀刑事訴訟法第二 百四十五條第二項前段之規定甚明，檢察官訊問證人並無必 須傳喚被告使其得以在場之規定，同法第二百四十八條第一 項前段雖規定「如被告在場者，被告得親自詰問」，亦僅賦 予該在場被告於檢察官訊問證人時得親自詰問證人之機會而 已，被告如不在場，殊難期有親自詰問之可能。此項未經被 告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑 事訴訟法第一百五十九條第一項、第一百五十九條之一第二 項之規定，除顯有不可信之例外情況外，原則上為「法律規 定得為證據」之傳聞例外，依其文義解釋及立法理由之說明 ，並無限縮於檢察官在偵查中訊問證人之程序，應已給予被 告或其辯護人對該證人行使反對詰問權者，始有證據能力之 可言。為保障被告之反對詰問權，並與現行法對傳聞例外所 建構之證據容許範圍求其平衡，證人在偵查中雖未經被告之 詰問，倘被告於審判中已經對該證人當庭及先前之陳述進行 詰問，即已賦予被告對該證人詰問之機會，則該證人於偵查 中之陳述即屬完足調查之證據，而得作為判斷之依據，最高 法院九十七年度臺上字第四０五號判決參照。依上開說明可 知，在偵查中訊問證人，被告或其辯護人對該證人雖未行使
反對詰問權，依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項之規 定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外 顯有不可信之情況，始否定其得為證據，亦即，得為證據之 被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因其陳述未經 被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，但非為無證據能 力（最高法院九十六年度臺上字第四三六五號、九十六年度 臺上字第三九二三號判決、九十七年臺上字第三五六號判決 參照）。現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、 實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、 鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外 之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取 供，其可信度極高。職是，被告以外之人前於偵查中已具結 而為證述，若無顯有不可信之情況，應有證據能力。本案證 人宋志國於偵查中之具結證述，經原審於九十七年九月十九 日履勘，內容大致相符，整個偵訊過程迅速流暢中間並無特 別停頓之處，證人宋志國表示精神狀況良好，均能針對問題 答覆，且所為答覆係出於自由意志，被告及辯護人對履勘結 果均表示無意見(見原審卷第二一六至二一九頁)，並無顯有 不可信之情況，依上開說明，具有證據能力，且證人宋志國 已於原審及本院審理中再次具結接受詰問，其於偵查中之證 述已為完足之調查，被告陳宜溫之對質詰問權之保障已獲實 踐，證人宋志國偵查中之證述自有證據能力。
②、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查 中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信 之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據， 刑事訴訟法第159條之2參照。雖證人宋志國於原審中就是否 向被告購買海洛因或託被告向他人調海洛因及在文心路、昌 平路口一次有無交付2000元與被告等，與其在警訊中所述不 合，然查證人宋志國於偵查中結證：警訊中所述向陳宜溫購 買毒品係事實，九十六年八月二十一日之前在(同年)七、八 月間，分別在文心路與昌平路及公益路與大墩路口，各向他 買二千元海洛因，時間都是下午大概三、四點等語( 見九十 六年度偵字第六五九三號卷第六、七頁及原審卷第二一七、 二一八頁 )，與其警訊中所述相符，且證人宋志國偵查中之 證述具證據能力如上述，並為本院所採酌，證人宋志國警訊 中所述即非證明本件犯罪事實所必要，被告及辯護人且爭執 其警訊之證據能力，證人宋志國警訊所述自無證據能力，然 仍得以之為彈劾證據，用以彈劾其在審理中供述證據之證明 力(最高法院九十六年度台上字第四三六三號判決參照)。③、辯護人爭執證人宋志國原審之證述受干擾，妨礙其自由陳述
，不具任意性，否認其證據能力。經查證人宋志國於原審審 理時，就是否收受被告所交付之毒品海洛因乙節，先證述被 告錢拿走後，沒有將東西交給我．．．等語（見原審卷第15 6、157頁、本院更一卷第64、65頁 )，公訴檢察官反詰問時 仍為證稱：有二次沒有拿到毒品，一次有沒有拿錢跟他買比 較模糊等語(見本院更一卷第66至68頁)，因證人宋志國在原 審審理時之證詞與偵查中不一，公訴檢察官乃進一步詰問證 人宋志國證詞不一之原因，證人宋志國雖已證稱偵查時之說 詞不完備，並表示彼此一起，會互相吸食毒品等語（見本院 更一卷第67、68頁 )，然公訴檢察官對證人宋志國之說明仍 無法接受，遂當庭向證人宋志國表示偵查中之證詞已明白證 述被告有罪，與今日審理時之證詞明顯不同，如偵查中沒有 的話（指偵查中所述不實），證人宋志國偵查中之證詞則害 了被告，被告判無罪，但證人宋志國要負擔誣告與偽證，二 罪各7年以下，總共14年，如果當時（指偵查中證詞 ）沒有 冤枉人，今天證詞是何原因？還是已經記不太清楚？（見本 院更一卷第68至70頁 )，證人宋志國雖證稱有向被告調毒品 ，並表示調跟買，我們都不會這樣講，我們都是說你幫我拿 等語（見本院更一卷第70 )，然公訴檢察官對於證人宋志國 審理時之證詞與偵查中未完全相同，仍感不滿及不解，並要 證人宋志國向法院說明原因，證人宋志國先沈默以對，之後 再度表示講的是事實等語，公訴檢察官仍以「把能夠推翻（ 偵查中證詞）的東西出來，檢察官再去聲請調查，我不會恐 嚇你，但如果對此睜一隻眼、閉一隻眼，就我就是失職」、 受命法官亦向證人宋志國表示在法庭是以證人身份作證，現 在面對的是個人的刑事責任，你沒有權力去迴護任何人，實 際上也無能力迴護任何人，今日在法院詞，如果有偽證，一 定會被簽出來等語（見本院更一卷第71正反面 )，然證人宋 志國仍證稱所證述的都是事實，但表示不管前後次序，在家 中及大墩那次都有拿錢給被告，被告錢也拿去了，只是東西 是很久以後才補給我，文心路那次真的忘了。我拿錢給被告 ，他不是說東西馬上給我．．．等語，經公訴檢察官再度向 證人表示你具結了，及今天所述如為真，那偵查中所講是誣 告，今天跟偵查是偽證，就取一個等語（見本院更一卷第71 -72頁)，審判長詢問證人是否已知作證之法律責任，經證人 宋志國表示瞭解後，仍證稱在住家及大墩路確實有拿錢給被 告，請被告調毒品，被告將錢拿去，幫我去調東西回來，但 被告交付毒品都過了半天以上，至於文心路那次真的忘了等 語（見本院更一卷第72、73頁），可知，證人宋志國在原審 審理接受詰問時，雖曾遭受公訴檢察官及受命法官不斷告知
證詞不一，將另涉刑案，經審判長詢問證人是否知悉作證之 法律責任，證人宋志國表示明瞭後，證人宋志國所為之證詞 ，與當天稍早接受辯護人詰問時之證詞亦大致相同，僅表示 對於究竟被告有無交付毒品，偵查雖證稱有，而原審審理時 之初雖證稱無，係因被告並非立即交付毒品，而係過了半天 之後才交付，且先後比對證人宋志國之證詞，應僅係證人宋 志國先後接受詰問時詢問之方式不一，是以偵審時之證詞方 有不同，惟證人宋志國在原審進行交互詰問時，因未能釐清 此一細節，導致公訴檢察官及受命檢察官不斷向證人告知偽 證罪之責任，然觀諸證人宋志國仍為一致之證詞，可知，證 人宋志國於原審審理時之證詞，並未違反其自由意志，證人 宋志國在原審審理時具結之證述，具有證據能力，辯護人爭 執並無理由。
④、再按偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，係以監聽之錄音 帶為其調查犯罪所得之證據，司法警察依據監聽錄音結果予 以翻譯而製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音帶內容之顯示 ，此為學理上所稱之「派生證據」，屬於文書證據之一種。 於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑 時，法院固應依刑事訴訟法第一百六十五條之一第二項之規 定，勘驗該監聽錄音帶以踐行調查證據之程序，俾確認該錄 音聲音是否為通訊者本人及其內容與通訊監察譯文之記載是 否相符，或傳喚該通訊者為證據調查。倘被告或訴訟關係人 對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音 聲音之調查必要性，法院於審判期日如已踐行提示通訊監察 譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯 論者，其所為之訴訟程序即無不合（最高法院九十七年度台 上字第五六一號刑事判決意旨參照）。本件卷附之被告陳宜 溫所持有門號0000000000號與00000000 00號、0000000000號電話分別於九十六年八月 二十一日下午五時五十六分及下午六時三十三分之通訊監察 譯文，係司法警察依臺灣臺中地方法院九十六年聲監續字第 第００一一０九號通訊監察書所為合法監聽，再由證人即行 政院海岸巡防署海岸巡防總局中部地區巡防局岸巡第三總隊 上士王志仲根據錄音結果予以翻譯製作而成( 見卷附臺灣臺 中地方法院核發之通訊監察書及行政院海岸巡防署海岸巡防 總局中部地區巡防局九十九年五月二十日台中機字第099000 6233號函暨檢送之錄音光碟、證人王志仲之證述 )，並經證 人王志仲於本院九十九年十一月十日審理時當庭依刑事訴訟 法第三十九條之規定於譯文上補正製作時間及其所屬機關並 簽名。本院於九十九年十一月二日履勘上開監聽錄音，經核
與司法警察所製作之通訊監察譯文大致相符，當事人及辯護 人對於該通訊監察譯文之真實性及本院勘驗結果均不爭執， 本院於審理期日再次履勘上開監聽錄音踐行調查、辯論程序 ，揆諸前揭說明，該通訊監察譯文應有證據能力。二、實體部分
甲、有罪部分
㈠、訊據被告陳宜溫矢口否認有為販賣第一級毒品海洛因與宋志 國之犯行，與其辯護人辯稱：被告在原審所述有向宋志國收 過二次錢替他調毒品不實在，宋志國挾怨報復，豈有染有毒 癮者任其毒癮發作而不直接打電話給上游，係用碰到的呢， 況宋志國於原審證稱向被告調二次海洛因，被告是用補的， 何以不見其催促被告交付毒品之電話，宋志國之證述並無補 強證據可佐，且先後所述不一，未達於使通常一般之人均不 致有所懷疑之確信程度，自難採信等語。惟查： ①證人宋志國於偵查中結證：警訊中所述向陳宜溫購買毒品係 事實，九十六年八月二十一日之前在(同年)七、八月間，分 別在文心路與昌平路及公益路與大墩路口，各向陳宜溫購買 二千元海洛因，時間都是下午大概三、四點等語( 見九十六 年度偵字第六五九三號卷第六、七頁及原審卷第二一七、二 一八頁 )，與其警訊中所述相符，且證人宋志國偵查中之證 述經原審於九十七年九月十九日履勘，內容大致相符，整個 偵訊過程迅速流暢中間並無特別停頓之處，證人宋志國表示 精神狀況良好，均能針對問題答覆，所為答覆係出於自由意 志，被告及辯護人對履勘結果均表示無意見( 見原審卷第二 一六至二一九頁 )如上述。被告於原審坦承有於大墩路遊藝 場及昌平路附近，各向證人宋志國拿過二千元，惟辯稱是要 幫宋志國向「董仔」調毒品海洛因等語。苟被告未曾於上開 地點向證人宋志國各拿取二千元，豈會於原審作此供述，被 告於本院審理時否認有向證人宋志國拿過二次二千元之事實 ，自不足採，被告於原審坦承有向宋志國拿錢之情節，適與 宋志國的證詞相吻合，足認宋志國的指證並非虛構。雖證人 宋志國①於原審時證稱：在家裡那一次是以電話聯絡，其他 二次都是碰到被告，與其於偵查中所述係打被告之0000 000000號電話聯絡不符，然證人宋志國於本院證述其 並無毒癮，因為警察並沒有播放監視光碟給伊聽，所以伊誤 將與女兒之通聯誤認係與被告之通聯，簡慧玲確有住過昌平 路、文心路，有在那裡出入，她租屋從來沒有用自己名義等 語，本院審酌購買毒品未必均先以電話聯絡為必要，證人宋 志國證稱二次碰到被告之處所，其中文心路與昌平路一次係 被告與證人宋志國之共同友人即證人簡慧玲住處，另一次係
被告經常打電玩之公益路與大墩路之大墩遊藝場，自屬可能 ，況被告於原審亦坦承證人宋志國在昌平路及大墩遊藝場交 錢給伊等語。證人簡雅慧玲於本院證述：伊沒有在文心路昌 平路那裡租房子，被告曾跟伊說過在大墩路公益路那裡有欠 大胖松的錢，所以不敢去那裡玩等語，尚難據為有利被告之 認定。②另於本院證述：三次中(含九十六年八月二十一日) 有一次沒有完成，哪一次忘記了，時間很久了我無法確定， 就是我錢給他，他東西沒拿給我，三次之先後次序不曉得等 語，此或係本院審理時距當時已三年多，而人之記憶本隨時 間之經過而遺忘所致，然證人宋志國於原審詰問時明確證述 ：第三次是我家(即八月二十一日)，第二次是大墩路，第一 次(即離證人被抓最遠的一次)是文心路，偵查時我並不是很 注意前後的順序啦，也不是很強調啊等語甚詳【見本院更一 審履勘原審光碟筆錄(更一卷第六十九、七十頁)】。 ②被告於原審雖辯稱是幫宋志國調第一級毒品海洛因，且這二 次都沒有調給宋志國等語，而證人宋志國於原審審理時就被 告是否有交付毒品先後所述不一，然於詰問後明確證述：文 心路與昌平路那次約在別的地方拿(毒品)，伊不確定那次有 沒有拿錢給他，大墩遊藝場那次就在那裡交付(毒品)等語， 證人宋志國同時證述：因為這個涉及很重的刑罰，因為罪很 大不可以亂說的，第一次講是因為罪這麼大、這麼重，我實 在是不想害到人啦等語【(見本院更一審履勘原審光碟筆錄( 本院更一卷第六十四頁、六十八頁、七十一頁反面、七十四 頁反面、七十五頁及七十六頁反面】，而被告於原審坦承於 昌平路收受證人宋志國交付之二千元如上述，如證人該次未 交錢與被告，被告何以會交付毒品海洛因與證人宋志國。證 人宋志國原審所述：伊不確定昌平路那次有沒有拿錢給被告 等語顯係迴護被告之詞，不足為有利被告之認定。況被告如 於第一次拿錢後未交付毒品予證人宋志國，何以二人未就此 節處理，或由被告告知上手由宋志國自己去處理、交易，宋 志國又豈會再次交錢向被告購買海洛因。另證人宋志國於原 審時雖證稱係跟被告買毒品海洛因，又稱係調毒品海洛因， 然於詰問時證述：調跟買我們都不會這樣講，．．．，我只 會說，你人在那裡來一下，你幫我拿個二千元，我這樣講的 都是實在話啦，也沒有冤枉他，調就是我把錢給他，他把毒 品拿來給我，並於被告詰問：「你所說的調是否就是將2000 元交給我，然後我去向別人以同樣的價格買來給你，或者是 任由我處理，我只要將毒品拿給你就好。」？稱：「這個問 題我沒有辦法回答。」【見本院更一審履勘原審光碟筆錄( 本院更一卷第六十五、六十六、六十八、六十九、七十、七
十三頁)】，於本院證述：調在吸毒圈子就是買毒品時幫我 買，不管他毒品是他賣給我，或他向別人買轉手交給我等語 (見本院卷二第七十六頁)，本院審酌向他人購買毒品與託他 人購買毒品截然不同，證人宋志國已四十多歲具常人之知識 經驗又有施用毒品紀錄，豈會不知其中差異，且證人宋志國 係交付現款與被告，並自被告處取得毒品，當以證人宋志國 於偵查時所述向被告購買毒品與事實相符，殊難以證人宋志 國於原審曾言及調毒品，遽認係託被告購買毒品，而為有利 被告之認定。被告於原審所辯幫宋志國調第一級毒品海洛因 ，且二次都沒有調給宋志國等語並不足採信。
③宋志國於九十六年十一月二十七日二十一時許，在臺中縣大 里市○○路三八四號為警查獲時所採集之尿液，經送往中山 醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心，以免疫酵素分析法 及氣相層析質譜儀檢驗結果，確有第一級毒品海洛因於人體 代謝後之嗎啡及可待因陽性反應等情，有該中心尿液檢驗報 告（見原審卷第一○七頁）及臺中市警察局第六分局委託驗 尿液代號與真實姓名對照表（見警卷第十八頁背面）在卷可 稽，足證宋志國確有施用第一級毒品海洛因的習性，雖該次 尿液檢驗結果，不足以證明宋志國該次施用之第一級毒品海 洛因係向被告所購買，然施用第一級毒品海洛因者，對於第 一級毒品海洛因存有生理成癮性及心理依賴性，而有施用之 傾向，宋志國於原審審理時陳稱其自九十六年五、六月間開 始，至九十六年年11月止，均有施用第一級毒品海洛因的情 況，尚可採信，佐以上開尿液檢驗結果呈現嗎啡及可待因陽 性反應，足以證明宋志國於九十六年七、八月間確有購買第 一級毒品海洛因的需求。
④按證人之證述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟 何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不 符或矛盾，即應認其全部均為不可採信，其基本事實之陳述 ，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信( 最高法院七 十四年台上字第一五九九號判例參照 )。本件證人宋志國就 聯絡方式、購買或調、順序、時地、被告有無交付毒品、第 一次有無交錢等先後所述雖不一，然業於原審審理詰問時及 本院審理時證述如上，且其於原審詰問時多次結證：偵查中 所述實在，確有跟被告買海洛因，被告亦確有收取價金，並 交付海洛因無誤( 見原審卷一第一五八頁及本院更一卷第六 十五頁反面、六十六、六十七、七十二、七十五頁 )，於本 院審理時仍證述：伊在偵查、原審所言實在等語( 見本院卷 二第七十五頁 )，且其所述二次因購買海洛因而分別於上開 時地各交付二千元予被告等情，亦據被告於原審坦承，況證
人宋志國亦無甘冒偽證重罪而為虛偽指證之理，證人宋志國 證述於上開時地分別向被告購買二千元之海洛因一次應可採 信。至其所述第三次向被告購買海洛因則因被告否認，無其 他佐證而無從據為論罪之唯一證據，併予敘明。 ⑤按施用毒品者，其所稱向某人購買之供述，須補強證據以擔 保其供述之真實性。良以施用毒品者其供述之憑信性本不及 於一般人，況施用毒品者其供出來源，因而破獲者，法律復 規定得減輕其刑，其有為偵查機關誘導、或為邀輕典而為不 實之陳述之可能，其供述之真實性自有合理之懷疑。是以認 施用毒品者關於其向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐 證，以擔保其供述之真實性，俾貫澈刑事訴訟無罪推定及嚴 格證明之基本原則。本案證人宋志國於九十六年十一月二十 七日二十一時許，在臺中縣大里市○○路三八四號為警查獲 施用第一級毒品海洛因，即供稱係跟綽號阿明索取，無證據 足證有受誘導或為邀輕典而為不實之陳述，且其所述於九十 六年七、八月分別在文心路與昌平路及公益路與大墩路口， 各向被告購買二千元海洛因，有被告於原審時坦承確有二次 ，各收取宋志國二千元，為宋志國調海洛因等語足資佐證。 ⑥查非法販賣毒品係政府大力嚴格查緝之違法行為，非可公然 為之，不論是瓶裝或紙包之毒品，均可任意分裝或增減其分 量，而每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之 資力、需求程度及對行情之認知等因素而機動調整，因之販 賣之利得，除經坦承犯行，或價量俱臻明確者外，委難察得 實情，職是之故，縱未確切查得販賣賺取實際差價，但除別 有事證，足認係按同一價格轉讓確未牟利外，尚難執此認非 法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認 者反得逞僥倖，而失情理之平。況且，毒品之價格昂貴，取 得不易，且販賣毒品海洛因之罪刑極重，凡為販賣之不法勾 當者，苟無利可圖，應無甘冒被查緝被判重刑之危險，平白 無端為該買賣之工作，而被告陳宜溫與證人宋志國並非至親 ，又無其他利害關係，苟無利得，豈會甘冒重刑，無償轉讓 毒品海洛因與證人宋志國施用之理，被告陳宜溫營利販賣之 意圖應可認定。辯護人另辯稱本案並未扣得包裝袋電子磅秤 或其他可供出售毒品使用之相關器具及可供販賣出售之相當 數量毒品，無從證明被告基於營利販賣之意圖，惟販賣毒品 並不必自備電子磅秤或相關器具，轉手販賣取得價差或量差 之利益即可達營利販售之目的，被告僅係小盤零售未扣得相 當數量毒品並不悖常情，辯護人此部分所辯亦不足採。 ⑦被告於原審質疑宋志國係與警方或檢察官存有條件交換，並 以伊前曾背後批評宋志國等情，於本院辯稱宋志國挾怨報復
故意誣陷伊販賣第一級毒品海洛因等語。另證人簡慧玲於本 院上訴審九十八年四月八日審理時被告訊問：我是否有跟你 說過不要和宋志國攪和在一起，你那台賓士車是他撞壞的， 而且他的頭腦很好，你玩不過他等語，你是否有將這些話轉 述給宋志國？答：陳宜溫曾經這樣說過，宋志國把我的車子 弄壞，我會念他，他說車子借給別人，是別人弄壞的，我有 轉述這些話給宋志國。問：是否有聽過我與宋志國吵過架？ 答：好像有，他們有在電話裡面吵。( 見本院上訴卷第一三 四、一三五頁 )，然證人宋志國於本院審理時證述並無挾怨 報復之情事(見本院卷二第七十六頁)，參酌證人宋志國於九 十六年十一月二十七日二十一時許，在臺中縣大里市○○路 三八四號為警查獲施用第一級毒品海洛因，並扣得第一級毒 品海洛因一包之際，於該次警詢中即明確指證被告販賣第一 級毒品海洛因，然經警詢問扣案之第一級毒品海洛因來源時 ，堅稱是跟一位綽號「阿明」之人索取，並未落井下石，順 勢誣指該第一級毒品海洛因的來源係向被告購買，足認宋志 國並無任意攀誣被告之嫌。且證人宋志國於原審審理程序期 間，復因認販賣第一級毒品海洛因罪刑過重，而試圖為迴護 被告之語( 見本院更一審履勘原審九十七年八月十三日審理 筆錄 )，益徵宋志國並無挾怨報復誣陷被告之情事。又宋志 國因上開施用毒品案件，經送臺灣臺中地方法院檢察署檢察 官偵訊之後，檢察官固諭令限制住居，並無聲請羈押或諭令 具保，然宋志國係因同意警方執行搜索及配合警方採尿送驗 ，並主動交出第一級毒品海洛因一包及承認確有施用第一級 毒品海洛因，而經警方移送臺灣臺中地方法院檢察署偵辦， 檢察官訊問後斟酌上情後，僅諭令限制住居，本係檢察官職 權之裁量，並無任何不妥之處。再宋志國的偵訊錄影光碟， 經原審當庭勘驗結果，不僅錄影內容與訊問筆錄記載相吻合 ，且整個偵訊過程迅速流暢，中間並無停頓之處等情如上述 ，顯無任何條件交換之跡證。證人簡慧玲此部分所證不足為 有利被告之認定，被告此部分所辯同不足採。
⑧綜上所述，本件事證已臻明確，被告陳宜溫及辯護人上開所 辯均係脫卸之詞，不足採信，被告陳宜溫犯行應堪認定。至 被告持用之0000000000號電話之監聽錄音(含譯 文 )僅有九十六年八月九日至九月八日，之前並無對000 0000000號電話監聽之紀錄( 見卷附行政院海岸巡防 署海岸巡防總局中部地區巡防局九十九年十月十三日台中機 字第09900124 10號函)。辯護人聲請函調00000000 00號電話與0000000000、000000000 0號電話九十六年七、八月間之通聯(含基地台位置)，經本
遠傳電信股份有限公司及台灣大哥大股份有限公司函覆通信 紀錄保存期限為六個月( 見本院卷一第一四二、一四三頁遠 傳電信股份有限公司及台灣大哥大股份有限公司之覆函 )。 另辯護人聲請對被告及證人宋志國測謊，經本院洽法務部調 查局對證人宋志國作測謊鑑定，證人宋志國於九十九年六月 七日施測期日未前往而未能鑑測( 見卷附法務部調查局九十 九年六月八日調科參字第09900257930號函)，嗣於九十九年 八月九日又未按時至臺中地方法院檢察署接受鑑定人之測試 ，同日被告陳宜溫到場後自陳患有感冒，並有鼻塞等症狀， 認不宜進行測試而未施測，嗣於同年十月四日上午證人宋志 國因遲到而未進行測試，同日下午被告陳宜溫稱胸部有疼痛 之症狀，認不宜進行測試，再通知證人宋志國前往測試，因 測試過程中精神不濟，致未能蒐集完整圖譜進行分析，改定 於次日上午進行測試，證人宋志國於測試過程中仍有精神不 濟及閉眼、打盹之情形，致未能蒐集完整圖譜進行分析，鑑 定結果為無意見( 見卷附臺中地方法院九十九年八月九日中 檢輝淵字第110702號函及測謊鑑定書 )，本院認本件事件已 臻明確，爰不再繼續囑託測謊鑑定，併予敘明。㈡、①按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之 法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第 二條第一項訂有明文。又依最高法院95年5月23日刑事庭第8 次會議決議，關於法律變更之比較適用原則，於比較時應就 罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、 結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如 身分加減）與加減比例等一切情形，本於統一性及整體性原 則，綜其全部罪刑之結果而為比較。本件被告行為後，毒品 危害防制條例第4條業已修正，並於98年5月20日修正公布， 同年月22日施行。是被告犯後法律已有變更，按修正前毒品 危害防制條例第4條第1項係規定「製造、運輸、販賣第一級 毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 1千萬元以下罰金。」；修正後之毒品危害防制條例第4條第 1項規定「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期 徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。」 ，比較新舊法律，以修正前有關罰金刑之規定有利於行為人 ，應適用修正前之規定。②查海洛因屬毒品危害防制條例第 2條第2項第1款所定之第一級毒品，不得持有、販賣或轉讓 。被告陳宜溫先後二次販賣毒品海洛因與宋志國，所為均係 犯修正前毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪 。被告陳宜溫因販賣而持有第一級毒品海洛因，其持有之低 度行為應分別為販賣之高度行為所吸收，均不另論科。被告
前曾於八十四年間，因違反肅清煙毒條例、麻醉藥品管理條 例及藥事法案件，經法院分別判處有期徒刑3年1月、5月、2 年確定；又於八十五年間，因違反槍砲彈藥刀械管制條例案 件，經法院判處有期徒刑1年6月確定；同年間，復因違反藥 事法案件，經法院判處有期徒刑6月確定，嗣經本院以八十 六年度聲字第一一一四號裁定，就上開有期徒刑，定其應執 行之刑為有期徒刑七年確定。入監執行後，於89年4月18 日 假釋出監，付保護管束，至92年3月11日假釋期滿，以已執 行完畢論，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可稽， 5年以內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，依刑 法第四十七條第一項規定，就法定本刑死刑、無期徒刑以外 部分加重其刑。再販賣第一級毒品罪之法定本刑為死刑或無 期徒刑如上述，被告雖有二次販賣第一級毒品海洛因之犯行 ，然各次販賣第一級毒品海洛因的數量僅約0.5公克，各次 犯罪所得款項僅2000元，顯見其犯罪所得不多，相對於長期 大量販賣毒品之大毒梟而言，被告對社會治安及國民健康之 危害較小，倘亦處以死刑或無期徒刑，毋寧過重，且無從與 前開大毒梟之惡行有所區隔，是其犯罪情狀相較於法定之重 刑，在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，認科 以最低度刑無期徒刑仍嫌過重，爰均依刑法第五十九條之規 定，酌量減輕其刑。就罰金部分並先加後減。被告先後二次 犯行，犯意個別，應分論併罰。③原審予以論罪科刑固非無 見，惟查原審⑴未及比較修正前後之毒品危害防制條例第四 條第一項之規定，⑵被告未使用扣案之NOKIA牌行動電話(含 0000000000號SIM卡1張）供本件販賣毒品使用，業據證人宋 志國證述在卷，亦無證據證明係預備供本件販賣毒品使用， 原審依毒品危害防制條例第十九條第一項規定宣告沒收，均 有未洽，被告上訴否認犯罪雖無理由，然原審此部分判決既 有如上未當之處，應由本院將原審此部分及定應執行刑部分 撤銷改判，爰審酌被告陳宜溫意圖不法利益販賣毒品海洛因 ，所為戕害購毒者之身心健康，危害國家社會秩安，及其販 賣之毒品數量甚少，所得不多暨犯罪後之態度等一切情狀， 分別量處如主文第二項所示之刑，並定其應執行刑。販賣毒 品所得各二千元，雖未扣案，依毒品危害防制條例第十九條 第一項之規定，宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其 財產抵償之。至警察於九十六年七月二十六日下午三時多許 ，在臺中市○○區○○路2段116之10號，查扣被告所有之疑 似第一級毒品海洛因二包，經送法務部調查局鑑定結果，其 中一包固檢出含有第一級毒品海洛因成分（淨重0.14公克） ，另一包則為糖包，未檢出第一級毒品海洛因成分，惟上開
扣案物品並無積極證據證明與被告販賣第一級毒品海洛因犯 行有關，係被告所有供施用之第一級毒品海洛因及供施用第 一級毒品海洛因所用之物，業於被告被訴施用第一級毒品海 洛因案件（臺灣南投地方法院九十六年度訴字第一○六六號 ），經該院分別諭知沒收銷燬及沒收，本院爰不再為沒收銷 燬或沒收之諭知。
乙、無罪部分：
㈠、公訴意旨略以：被告陳宜溫明知海洛因為毒品危害防制條例 第2條第2項第1款所管制具成癮性、危害性重大之第一級毒 品，未經允許不得持有、販賣，竟基於營利犯販賣第一級毒 品海洛因之犯意，以門號0000-000-000號行動電話為聯繫工 具之方式，於96年8月21日18時33分，先與宋志國持有之000 0-000 -000號行動電話聯繫後，旋在台中縣大里市○○路38 4號5樓住處，以每包2千元之價格，販賣第一級毒品海洛因 與宋志國，得款2千元。因認被告陳宜溫此部分涉犯毒品危 害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品海洛因罪嫌。㈡、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一 百五十四條條第二項及第三百零一條第一項分別定有明文。 次按刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定