臺灣高等法院臺中分院刑事判決 99年度上更(一)字第199號
上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 陳吉村
選任辯護人 楊雯齡律師
上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中
地方法院98年度訴字第2517號中華民國98年2月25日第一審判決
（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署98年度偵緝字第1165號）
，提起上訴，本院判決後經最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決關於有罪部分撤銷。
陳吉村犯如附表所示之罪，均累犯，各處如附表所示之刑。應執行有期徒刑貳拾貳年。褫奪公權捌年；扣案之第一級毒品海洛因貳拾壹包（含袋毛重共貳伍點捌貳公克，共淨重壹壹點參柒公克，空包裝共重陸點零壹公克）、第二級毒品甲基安非他命拾壹包（含袋毛重共壹貳點陸捌公克，驗前純質淨重共計玖點參柒公克，包裝塑膠袋共重貳點柒公克），均沒收銷燬之，扣案之門號00000000000號（含SIM卡）行動電話壹支、電子秤壹部，均沒收；未扣案之門號00000000000、00000000000號行動電話各壹支，均沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；附表編號1、2、4、5、6、7號犯罪所得共新臺幣貳萬參仟元均沒收，如全部或一部不能沒收時以其財產抵償之。附表編號3未扣案販賣第二級毒品所得財物新臺幣肆仟元與不詳姓名年籍之成年共犯連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等財產連帶抵償之。
犯罪事實
一、陳吉村（綽號「川【按與『村』字臺語發音相似】董」、「 川兄」、「阿川」、「阿肥」、「兄仔」）素行不佳，前曾 犯妨害公務、殺人、違反毒品危害防制條例等罪，其中於民 國（下同）96年間所違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺 中地方法院以97年度易字第728號判決判處有期徒刑4月確定 ，並於97年7月21日易科罰金執行完畢。詎其不知悔改，明 知第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命分屬毒品危 害防制條例第2條第1項第1款、第2款所稱之第一級毒品、第 二級毒品，不得非法持有、販賣、轉讓，竟仍基於意圖營利 販賣第一級、第二級毒品，及轉讓第一級毒品之犯意，各持 用其所有之門號00000000000、00000000000、000000000 00號等行動電話作為聯絡之用，自98年1月15日起至98年3月 17日間，分別先以電話聯絡後為如附表編號1至7所示之販賣 第二級毒品甲基安非他命予楊棟樑（計3次，見附表編號1、
2、3）、陳安琪（見附表編號7）、同時轉讓第一級毒品海 洛因、販賣第二級毒品甲基安非他命予楊棟樑（計1次，見 附表編號4）、同時販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲 基安非他命予郭力仁（計2次，見附表編號5、6），其中販 賣第一、二級毒品部分並藉以從中賺取差價以牟利（均詳如 附表編號1至7所示）。
二㈠嗣於98年2月2日晚間9時40分許，適值警持搜索票至臺中市 ○區○○街10號3樓之5號陳吉村住處將實施搜索，適值郭力 仁自前開處所向陳吉村購買第一級毒品海洛因、第二級毒品 甲基安非他命後，正欲離去，為在臺中市○區○○街27 號 前為埋伏之員警當場查獲，並扣得郭力仁因心慌隨手丟棄甫 購買之第一級毒品海洛因（送驗數量淨重0.8863公克，驗餘 數量淨重0.8784公克）、第二級毒品甲基安非他命（送驗數 量淨重0.7608公克、驗餘數量淨重0.7603公克）各1小包， 及郭力仁使用之門號00000000000號（含SIM卡）三星牌行 動電話1支（所扣案之物品另由檢察官在郭力仁涉嫌施用毒 品罪嫌另案中處理，毒品部分業已執行沒收銷燬）。經郭力 仁供承其持有之上開第一、二級毒品係向綽號「阿兄」之陳 吉村購得，員警旋持搜索票帶同郭力仁至前揭陳吉村住處， 利用郭力仁欲誘騙陳吉村開門，惟遭陳吉村發覺，反將大門 反鎖，經警委請鎖匠前來，仍未能開啟門鎖，延至98年2月2 日晚間10時30分許，陳吉村之子始開門讓警方進入屋內，實 施搜索，陳吉村則已先行趁隙自屋後下樓逃逸。經警在屋內 查獲第一級毒品海洛因21包（粉末18包，合計淨重7.78公克 ，空包裝重4.53公克；粉塊狀3包，合計淨重3.59公克，空 包裝重1.48公克；21包共計淨重11.37公克，空包裝共重6.0 1公克；另有1包粉末未檢出毒品成分），第二級毒品甲基安 非他命11包（其中淡黃色晶體編號A1至A6，驗前總毛重9.04 公克，包裝塑膠袋總重1.62公克，驗前總淨重約6.9公克； 白色晶體編號A7至A11，驗前總毛重3.66公克，包裝塑膠袋 總重約1.08公克，驗前純質淨重約2.47公克；11包含袋毛重 共12.68公克，經驗前純質淨重共計9.37公克，包裝塑膠袋 共重2.7公克），陳吉村所有供其前開販毒使用之電子秤1部 、陳吉村持用之00000000000號行動電話1支（含SIM卡）等 物。並經郭力仁於警詢時及偵查中指證毒品係向陳吉村購得 ，而查悉附表編號5、6之犯行。
㈡另經警分別查獲楊棟樑、陳安琪涉犯違反毒品危害防制條例 案件，其中楊棟樑部分於98年3月17日下午6時10分在臺中市 ○區○○路375號前查獲並扣得海洛因1包（送驗數量淨重0. 0242公克、驗餘數量淨重0.0198公克）、甲基安他命2包（
送驗數量淨重0.6841、0.2074公克、驗餘數量淨重0.6825、 0.2058公克；上開扣案毒品業經檢察官在楊棟樑涉嫌施用毒 品罪嫌另案中處理，毒品部分業已執行沒收銷燬）等物。楊 棟樑、陳安琪各於警詢時、偵查中及偵查中指證毒品來源係 陳吉村，而查悉附表編號1、2、3、4、7之犯行。 ㈢嗣陳吉村於98年5月13日下午1時30分許，在臺中市○○○路 ○段258號「亞曼尼汽車旅館」215號房內為警查緝到案（另 扣得第一級毒品海洛因7包【含袋毛重共19公克】、第二級 毒品甲基安非他命12包【含袋毛重共32.49公克】、陳吉村 所有之電子秤1部、陳吉村持用之門號00000000000號、000 00000000號行動電話等物品；均與本案犯行無涉，詳後述 ）。
三、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官指揮臺中市警察局第三 分局報請該署檢察官偵查起訴。
理 由
一㈠按被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據；又被告以外之人（包括證人、鑑定 人、告訴人、被害人及共同被告等）於檢察事務官、司法警 察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先 前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所 必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2 分別定有明文。又該條所謂「具有較可信之特別情況」，係 指證人於司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符，而其 先前之陳述，從客觀上之環境或條件等情況加以觀察，有足 以取代審判中交互詰問之可信性保證者而言。證人所為之先 前陳述，相較於審判中之陳述，是否具有更可信之特別情況 ，應依其陳述時外部之客觀情況；而所謂「顯有不可信」、 「相對特別可信性」、「絕對特別可信性」，係指陳述是否 出於供述者之真意、有無違法取供情事之信用性而言，故應 就偵查或調查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其 信性，據以判斷該傳聞證據是否有顯不可信或有特別可信之 情況而例外具有證據能力，並非對其陳述內容之證明力如何 加以論斷，二者層次不同，不容混淆（最高法院94年度台上 字第629、7132號判決參照）。是被告以外之人於司法警察 （官）調查中所為之陳述，依刑事訴訟法第159條第1項規定 ，係屬傳聞證據，原則上無證據能力，惟如該陳述與審判中 不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯 罪事實存否所必要者，依同法第159條之2規定，始例外認為 有證據能力；如該陳述與審判中相符時，因該陳述並不符合 刑事訴訟法第159條之2有關傳聞例外之規定，故不得作為認
定本案犯罪事實有無之證據，此時，當以證人於審判中之陳 述作為證據。另所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階 段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異， 惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有不符，亦屬之 。又「證明犯罪事實之存否所必要」，即使用證據之必要性 ，係指因無法再從同陳述者取得證言，而有利用原陳述之必 要性，只要認為該陳述是屬於與犯罪事實存否相關之事實， 並為證明該事實在實質上之必要性即可。而「具有可信之特 別情況」，係指依陳述時之外部客觀情況而言，足以令人相 信該陳述是虛偽之危險性不高，必須綜合該陳述是否未受到 外力影響；陳述人之觀察、記憶、表達是否正確及有無偽證 之各項因素，而為判斷。證人郭力仁原於警詢時指證被告確 有販賣品之事實，惟於審理中否認之，其於警詢時證詞即係 證明犯罪事實之存否所必要，又雖證人郭力仁於原審審理時 陳稱：我沒有如警詢筆錄之供述，當天我是去找被告陳吉村 ，從被告家中出來，警察就拿搜索票把我壓制在地上，且搜 索我身上，並在我身上查獲第一級毒品海洛因、第二級毒品 甲基安非他命，警察叫我要配合他們，還說如果指證是向被 告陳吉村購買毒品，可以獲得減刑。警察叫我要指證被告陳 吉村，因為有掌握到犯罪事證。檢察官偵訊時，因警察說到 地檢署時也要照警局所製作筆錄內容供述等語（原審卷第15 4、155頁）。然證人郭力仁於原審98年10月23日審理時證稱 ：「我在偵查中檢察官並沒有刑求逼供我，但是我在警詢及 檢察官偵訊中也有供述大概有向被告陳吉村購買二、三次。 」、「警察抓我到警局時，他們跟我說，如果指證被告陳吉 村以後可以獲得減輕刑度，但是這部分我並沒有證據可以證 明，但是因為這部分是在錄音錄影之前，所以我沒有證據。 」、「供述的詞都是警察叫我自己講，說不能只有講購買一 次毒品，意思說，要我自己講時間，叫我多講幾次。」、檢 察官沒有（叫其為虛偽的供述），但是警察並沒有要我指證 被告陳吉村，如果我沒有指證就要刑求逼供我。」、「（警 詢及偵訊時供述是否按照你當時的自由意識來陳述？）是的 ，他們沒有刑求逼供我。」、「（你在檢察官那邊有無簽署 證人結文，並瞭解證人結文的意義？【提示】那是我親自觀 看過且簽名的，我瞭解裡面的內容」等語（原審卷第154至 155頁），已直承其偵查中所為證述係出於自由意識所為且 非虛偽。且證人郭力仁警詢筆錄製作之原因，係出於證人郭 力仁經警查獲後，始依其供述查獲本案，而證人即臺中市警 察局第三分局東區分駐所員警王坤煜、劉承學（原名劉字崇 ）於原審審理時亦到庭具結證稱並無刑求逼供或利誘證人郭
力仁等情（原審卷第196至200頁）。證人郭力仁復供述稱其 無證據證明警方對其恐嚇、利誘等語，足認證人郭力仁於警 詢時所為陳述，確係其等於自由意志下所為之任意性陳述， 並非遭詢問員警以強暴、脅迫或其他不正方法取得之陳述甚 明。況參以證人郭力仁係自被告住處購買毒品後離去之際， 適值員警持搜索票欲被告住處搜索，證人郭力仁見狀猶丟棄 其持有之毒品海洛因、甲基安非他命各1包，證人郭力仁為 警查獲後即坦承向告購買毒品，而員警進入被告住處搜索確 亦搜得毒品海洛因21包、甲基安非他命11包、電子秤1部等 物（詳後述），且以證人郭力仁猝不及防在購毒現場外為警 查獲，並無暇多慮及人情壓力，足徵證人郭力仁之指證外部 客觀上具特別可信之清況。是本院認證人郭力仁於警詢時所 為陳述係出於自由意志之任意性陳述，且具有特別可信之情 形，揆諸上開說明，證人郭力仁於警詢時所為證述，自具有 證據能力，得為證據。惟其證明力如何，則屬另一問題。 ㈡又證人楊棟樑於警詢陳述部分，業經被告之選任辯護人爭執 就此部分證人之警詢陳述之證據能力，而其陳述亦無具有可 信之特別情況，已與刑事訴訟法第159條之2、第159條之3得 為證據之要件不符；是本院依刑事訴訟法第159條第1項之規 定，認證人楊棟樑之警詢陳述，對被告不得作為認定事實之 證據；惟上開警詢陳述，非不得以之為彈劾證據，用來爭執 或減損證人陳述之證明力。
㈢按檢察官職司追訴犯罪，就審判程序之訴訟構造而言，檢察 官係屬與被告對立之當事人一方，偵查中對被告以外之人所 為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述， 性質上均屬傳聞證據。在理論上。如未予被告反對詰問、適 當辯解之機會，一律准其為證據，似有違當事人進行主義之 精神，對被告之防禦權亦有所妨礙；然而現階段刑事訴訟法 規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，必須對於被告之 犯罪事實負舉證之責，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之 權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官 向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定， 不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，乃於修 正刑事訴訟法時，增列第159條之1第2項，明定被告以外之 人（含被害人、證人等）於偵查中向檢察官所為陳述，除顯 有不可信之情況外，得為證據（最高法院98年度台上字第10 44號判決參照）；復按刑事訴訟法第159條之1第2項，明定 被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之 情況外，得為證據。所為「不可信之情況」，由法院審酌被 告以外之人於陳述時之外在環境及情況而為判斷。而被告以
外之人於偵查時，是否與被告對質，與其陳述時之外在環境 並無必然之關聯，自不得以偵查中未經被告詰問，逕認該陳 述無證據能力。至該等陳述與事實是否相符，要屬證據證明 力之問題，與證據能力之有無，不容混淆（最高法院94年度 台上字第7132號、95年度台上字第1585號判決參照）；又證 人於檢察官偵查中所為之陳述，審酌該陳述作成之客觀條件 及環境，認其心理狀態健全，並無受到脅迫、利誘或詐欺， 自非顯有不可信之情形，依刑事訴訟法第159條之1第2項之 規定，亦得為證據（最高法院95年度台上字第934號判決參 照）。職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除 反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信 之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之 反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力 。查證人楊棟樑、郭力仁、陳安琪等3人就本院引用於偵查 中均經具結而為陳述，且其等於陳述時應答無誤，再參以證 人楊棟樑、郭力仁、陳安琪等3人於偵查中就被告陳吉村於 本案中如何以行動電話分別與其等聯絡後，約定地點交易， 販賣第一級毒品海洛因、轉讓第一級毒品海洛因、販賣第二 級毒品甲基安非他命等情，足見其等並無受到脅迫、利誘或 詐欺之情形，亦於檢察官偵查中結證明確，證人郭力仁雖稱 其於警詢時遭警察揚言刑求方指證被告云云，惟有關證人郭 力仁於警詢時係基於自由意思所為證述，已如前述，而證人 楊棟樑、郭力仁、陳安琪等3人於檢察官偵查中所為具結之 證詞，非顯有不可信之情形，且被告陳吉村亦未釋明上開證 人楊棟樑、郭力仁、陳安琪等3人之供述有何顯不可信之情 況，依上說明，證人楊棟樑、郭力仁、陳安琪等3人於檢察 官偵查中所為之證言自具有證據能力。惟其證明力如何，則 屬另一問題。
㈣卷附之查獲現場照片及手機通話翻拍畫面照片，均係屬機械 性紀錄特徵，也就是認識對象的是照相鏡頭，透過鏡頭形成 的畫面映寫入膠卷或特定儲存設備內（如記憶卡），然後還 原於照相紙上，故照相及攝影中不含有人的供述要素，再現 實情形與作為傳達結果的照相，在內容上的一致性是透過機 械的正確性來加以保障的，在照相中並不存在人對現實情形 的知覺、記憶，在表現時經常可能發生的錯誤（如知覺的不 準確、記憶隨時間推移而發生的變化、遺忘），故照相當然 是非供述證據，並無傳聞法則之適用，惟上開照片既係透過 相機拍攝後所得，且與本案犯罪事實具有關聯性，且被告及 其選任辯護人等對於卷內所附之上揭各該照片亦均未表示異 議主張係執法人員違法取得，經查又無不得作為證據之事由
，依法自得作為證據，而有證據能力（最高法院97年度臺上 字第3854號判決意旨參見）。
㈤又98年2月2日晚間在臺中市○區○○街10號3樓之5被告住處 查扣第一級毒品海洛因12包、第二級毒品甲基安非他命11包 、電子秤1部、門號0000000000號電話（含SIM卡）係員警持 搜索票搜索查獲，有臺灣臺中地方法院搜索票1份可憑，另 證人郭力仁為警扣得海洛因、甲基安非他命1包等物，係同 意搜索查獲，有臺中市警局第三分局搜索扣押筆錄1份可憑 ，均非屬供述證據而無傳聞法則之適用，惟查：本案扣案之 物品，均係依法定程序合法所扣得，且查無其他證據足以證 明係執法人員以違法手段所取得，亦與本案均具有關聯性， 當有證據能力。
㈥按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體 為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1 之規定（不包括第202條囑託個人鑑定時應命鑑定人於鑑定 前具結之規定），而鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言 詞或書面報告，刑事訴訟法第208條第1項前段及第206條第1 項分別定有明文。另現行刑事訴訟法關於鑑定之規定，除選 任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依刑事 訴訟法第198條、第208之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團 體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案 之需要而為選任、囑託，並依同法第206條之規定，提出言 詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之 「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。 然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大 、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例 如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍、彈有無殺 傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區 內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之 方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此 類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關 、團體實施鑑定，以求時效（見法務部92年9月1日法檢字第 0920035083號函參照，刊載於法務部公報第312期）。此種 由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再 轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為， 法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其 例外規定之實務運作而為。此種由司法警察官、司法警察依 檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑 定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異， 同具有證據能力。又法律已原則規定為有證據能力者，倘為
當事人所不爭執者，即無贅敘說明其為有證據能力之必要。 本件卷附之行政院衛生署草屯療養院及法務部調查局所出具 之鑑定書等，均係該院、局執行毒品鑑定公務所出具之書面 鑑定報告，依據刑事訴訟法第159條之立法理由及同法第206 條規定，復審酌毒品鑑定報告均係由專業機關人員本於其專 業知識及儀器所作成，又上開鑑定書與本案之事實均具有關 聯性，是可認上開鑑定書均具有證據能力。
㈦按證據能力乃證據資料容許為訴訟上證明之資格，屬證據形 式上之資格要件；至證據之證明力，則為證據之憑信性及對 於待證事實實質上之證明價值。證據資料必須具有證據能力 ，容許為訴訟上之證明，並在審判期日合法調查後，始有證 明力可言，而得為法院評價之對象。又修正後刑事訴訟法第 159條之4規定，可作為證據之文書有：一、除顯有不可信之 情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書。二、除 顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過 程所須製作之紀錄文書、證明文書。三、除前二款之情形外 ，其他於可信之特別情況下所製作之文書。而該法條第二款 所稱從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄 文書、證明文書，因係於通常業務過程不間斷、有規律而準 確之記載，且大部分紀錄係完成於業務終了前後，無預見日 後可能會被提供作為證據之不實登載動機，不實之可能性小 ，除非該等紀錄文書或證明文書有顯然不可信之情況，否則 有承認其為證據之必要；因此，採取上開文書作為證據，應 注意該文書之製作，是否係於例行性之業務過程中，基於觀 察或發現而當場或即時記載之特徵。經查，卷附證人楊棟樑 持用之門號00000000000號行動電話申裝人資料、門號0000 0000000號之雙向通聯、門號0983─083207號、0916─4889 86號電話之雙向通聯紀錄、門號0930─431437號電話之雙向 通聯紀錄，本係由電信業者為計算電話通話費用，而以電信 業者管控中之電腦設備逐筆紀錄通話門號之通話日期、時間 長短、通話對方門號等。則上開市話通聯查詢單及通聯紀錄 ，顯非為訴訟上之特定目的而製作，而係屬於通常業務過程 中不間斷的有規律記載，是其記載者，不具有個案性質，自 係屬於從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀 錄文書，經查亦無顯不可信之情況，上開各該通聯查詢單及 通聯紀錄，應具有證據能力。
㈧按被告以外之人於審判外之陳述 ，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至之4等4條之規定 ，而經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查
證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形， 而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同 法第159條之5定有明文。本案除上揭述外，其本判決所引用 卷內所引用之供述證據（含言詞及書面陳述），其性質屬於 證人於審判外的陳述，而為傳聞證據，且查無符合刑事訴訟 法第159條之1至之4等前4條之情形者，原雖無證據能力，然 此部分供述證據，業經本院審理時予以提示並告以要旨，且 經檢察官、被告及其選任辯護人等表示意見。當事人及辯護 人已知上述供述證據乃傳聞證據，且被告2人及其選任辯護 人均未爭執證據能力，依上開規定，參酌上開供述證據作成 時，並無違法、不當取得之情形存在，認為以之作為本案 之證據亦屬適當，自均有證據能力。
二㈠有關附表編號1、2、3販賣第二級毒品甲基安非他命及附表 編號4轉讓第一級毒品海洛因、販賣第二級毒品甲基安非他 命予證人楊棟樑部分：
⑴附表編號1、2、4部分：
①訊據被告陳吉村就附表編號1、2販賣第二級毒品甲基安非他 命予證人楊棟樑，及附表編號4同時無償轉讓第一級毒品海 洛因及販賣第二級毒品甲基安非他命予證人楊棟樑之事實坦 承不諱（見原審卷第87頁、第202頁、本院卷第58頁反面、 第59頁、第108頁反面、第109頁），核與證人楊棟樑於偵查 中結證（見臺灣臺中地方法院檢察署98年度他字第721號卷 第91、92頁）及審理中（見原審卷第81、82頁）證述情節相 符。證人楊棟樑於本院前審審理中雖證稱其向被告購買第二 級毒品甲基安非他命真正時間、地點沒有記得那麼清楚云云 ，然其就被告之辯護人詰諸之前在一審陳述是否實在，其證 稱實在等語（見前審卷第124頁），復經院確認其於98年3月 17日警詢及98年3月18日偵訊中所述係在，且係基自由意思 所為陳述等語（見前審卷第125頁），足見證人楊棟樑應係 距案發後時久日遠仍再行傳訊，至其於上訴審時已就細節過 程記憶不清，其見先前於偵查中及審理中距案發時間較近， 衡情當印象較為深刻，且被告亦坦承此部分之犯行，就其於 偵查中及原審證述之過程，應屬可採。此外，證人楊棟樑購 買毒品前確以其持用之門號00000000000號行動電話向被告 陳吉村以電話聯繫一節，並有證人楊棟樑持用之門號00000 000000號行動電話申裝人資料、門號00000000000號之雙向 通聯紀錄（見臺中市警察局第三分局中分三偵字第098000 6660號卷第18頁）、被告持用之門號00000000000號（見臺 灣臺中地方法院檢察署98年度他字第721號卷第42至50頁） 、00000000000號電話之雙向通聯紀錄（見臺灣臺中地方法
院檢察署98年度他字第721號卷第97至171頁）在卷可參，並 有98年2月2日查扣之門號00000000000號行動電話（含SIM 卡）1支、電子秤1部可證。
②而證人楊棟樑於偵查中證稱：98年2月初在十九甲附近，其 向「阿肥」（即被告）買7000元安非他命，他送其一小包海 洛因，昨天其施用一點點，剩下都被查獲等語（見臺灣臺中 地方法院檢察署98年度他字第721號卷第91頁），該案扣案 白色粉末送驗數量淨0.242公克，驗餘數量淨重0.198公克， 檢出海洛因。且該包海洛因業經臺灣臺中地方法院檢察署沒 收銷燬一節，各有行政院衛生署草屯療養院鑑定書、臺灣臺 中地方法院檢察署檢察官扣押（沒收）物品處分命令各1份 附於該案卷可參，業經本院調借臺灣臺中地方法院檢察署98 年度執他字第2509號案件全卷（偵查、聲請觀察勒戒及執行 卷）核閱明確。
③又證人楊棟樑於原審證稱：「（檢察官問：你第三次是在何 時地購買第二級毒品安非他命，價格為何，是否是在九十八 年二月初某日，以七千元購買第二級毒品安非他命，並且被 告陳吉村免費送你一包海洛因？【提示偵查筆錄】）是的。 」、「（檢察官問：你可以回憶第三次時間是在九十八年二 月份何日期購買第二級毒品安非他命？）正確日子我沒有在 記。」、「（檢察官問：依照卷內通聯資料顯示你有使用00 00000000號撥打被告所使用0000000000號行動電話，於九十 八年二月一日凌晨五點二十七分有一通通聯，另你於九十八 年二月十七日有使用前開電話撥打被告所使用0000000000號 行動電話，是否如此，並且請你確認是以何通電話購買第三 次之毒品？）我記得有一次是被告陳吉村跟我說有換新電話 號碼，所以應該是在九十八年二月十七日我以我的行動電話 撥打0000000000號新的聯絡電話購買第三次的第二級毒品安 非他命七千元。」等語（見原審卷第82、83頁），是附表編 號4（即證人楊棟樑所稱之第三次向被告購買甲基安非他命 部分）日期應係98年2月17日，併此敘明。 ⑵附表編號3部分：
訊據被告陳吉村矢口否認有何附表編號3販賣第二級毒品甲 基安非他命予證人楊棟樑之犯行，辯稱：98年3月17日那次 其並未賣予甲基安非他命；該次其有向證人楊棟樑表示不做 了，所以要證人楊棟樑自己與年約40歲綽號「阿華」之人聯 絡云云（見原審卷第87頁）；於前審辯稱：3月17日的扣押 物品（即附表編號3該次證人楊棟樑為警查獲時扣得之物品 ）那次不是向其買的云云（見前審第178頁）。經查： ①證人楊棟樑於偵查中證稱：其最後一次施用毒品是97年3月1
7日下午2時許，扣案毒品有一包0.9公克安非他命是新買的 ；扣案毒品是於98年3月17日下午6時許在臺中市○○路375 巷30號前，以4000元買0.9公克安非他命；係向綽號「阿肥 」之陳吉村買的；前後向他買過4次毒品（見臺灣臺中地方 法院檢察署98年度他字第721號卷第91、92頁），復於原審 證稱：「（檢察官問：施用毒品之來源為何？）向本案被告 陳吉村購買的。」、「（檢察官問：你向被告陳吉村購買幾 次海洛因及安非他命？）我是向被告陳吉村購買四次安非他 命，而海洛因是被告陳吉村送的，海洛因部分僅送給我一次 而已。」、「（檢察官問：請詳述上開四次購買安非他命之 時間地點？）」第一次確實購買時間我有點忘記了，但是第 一、二次購買地點是在被告陳吉村位於台中市○○街十號三 樓之五之住處，其他購買地點也有在台中市十九甲附近，或 是在我台中市○○路三七五巷三十號前服務的公司前面。」 、「（檢察官問：第四次是否在九十八年三月十七日下午時 十八時許以電話聯絡之後，以四千元向被告陳吉村購買第二 級毒品安非他命？【提示偵查筆錄】）是的。」、（檢察官 問：該四次第二級毒品安非他命與你交易，及海洛因免費贈 予之人是否均是被告陳吉村？）是的。」、「（辯護人問： 九十八年三月十七日第四次交易時，在場交易之人除了你跟 被告陳吉村，是否還有另外一位綽號叫阿華之人？）我是將 錢拿到車窗外，就有人將錢拿走，但是將錢拿走之人並非被 告陳吉村，且我不敢確定被告陳吉村是否有在場。當時我是 先打電話給被告陳吉村聯絡購買毒品的，他們是開車來，至 於被告陳吉村有無在車上我不清楚，到約定交易地點後，對 方從駕駛座下車，他就拿第二級毒品安非他命給我，我就將 錢交付給他，但我沒有注意車子內是否還有人。」、「（辯 護人問：就上開第四次交易，被告陳吉村有無跟你說過他不 想再跟你交易毒品，要你找其他人交易毒品？）沒有。」、 「（辯護人問：你是否可以確定第四次交易對象係何人？） 老實講我是跟被告陳吉村聯絡購買毒品的，但我有跟被告陳 吉村說，是否請別人送毒品來給我，因為我覺得怪怪的，我 感覺被告陳吉村可能被監聽或是被跟監。」、「（辯護人問 ：你是從何時開始覺得被告可能被監聽或是跟監？）從九十 八年二月十七日該次，因為被告陳吉村跟我說他要換電話， 所以我才那樣覺得。」、「（辯護人問：既然你二月十七日 已經懷疑，為何你還要打電話予被告陳吉村聯絡第四次交易 ？）因為地點不同，還有送毒品來的對象不同，因為我在電 話聯繫時就跟被告這樣要求要被告請其他人送毒品過來。」 、「（審判長問：你跟被告是否有恩怨，是否會誣賴被告陳
吉村？）沒有恩怨，且不會誣賴他。」、「（審判長問：第 四次約定交易毒品之地點是何人提議的？）是我提議的，之 前都是我問他地點，因為我懷疑感覺不太對勁，所以我才主 動提議交易地點，而且是我提議請被告陳吉村叫別人送毒品 過來，且送毒品之人果然是在我跟被告陳吉村約定之地點送 毒品之人就出現，而送毒品之人我並不知道他的真實姓名， 且從來沒有見過，他之所以知道送毒品給我，是因為我之前 都是開車去跟被告交易毒品，可能該人有看過我。而且之前 我跟被告陳吉村交易我都是開車去，被告陳吉村有看過我的 車子，第四次交易是我跟被告陳吉村以電話先約定號交易之 金額、地點、時間，由不詳姓名之人開車送毒品過來，直接 拿毒品過來，並且取走交易金額四千元，他都沒有講話。」 （見原審卷第81至86頁）。
②證人楊棟樑於偵查中之前均明確證稱確有附表編號3（即第4 次向被告購買甲基安非命）之事實，並未提及另有一不詳姓 名之人前來交貨一節，然於原審審理中結證稱該次與被告電 話聯絡後，前來交付毒品及收款者係一不認識之人，雖明確 證稱就交付毒品者係另有其人，惟就聯絡交易事宜，確係被 告連絡，且因懷疑被告已遭調查，猶要求另一人前來交貨， 且被告並無表示不欲再與之交易毒品等情證述甚明。證人楊 棟樑亦證稱僅被告購買4次甲基安非他命，復與被告並無怨 隙，以渠等僅係毒品交易關係，亦無仇隙，被告復不否認其 他各次販賣甲基安非命與證人楊棟樑之事實，衡情就該次犯 行證人楊棟樑當無任意虛捏之理。是就該次交易，被告確有 另一同夥前來交貨收款，應無疑義。
③證人楊棟樑雖復於前審再經選任辯護人聲請傳訊到庭結證稱 ：「（辯護人問：你之前在警、偵訊及原審均陳述向被告購 買第二級毒品，請問你向被告購買毒品的時間、地點？）真 實的時間、地點，沒有記那麼清楚。」、「（辯護人問：最 後一次向被告購買第二級毒品的時間、地點？）我忘了。」 、「（辯護人：問你自己施用毒品部分何時被警查獲？）九 十八年三月十七日。」、「（辯護人問：你在被警查獲前多 久向被告購買第二級毒品？）忘了。」、「（辯護人問：你 知道被告的住處？）本來知道，後來不知道。」、「（辯護 人問：何時間點知道變成不知道？）九十八年農曆年過年後 ，被告好像就搬家了，我就不知道他的住處。」、「（辯護 人問：你知道被告住所曾經被警搜索過？）不知道。」、「 （辯護人問：你之前在一審陳述是否都實在？）實在。」、 「（辯護人問：你在一審陳述向被告購買四次毒品，第四次 的時候，是由被告以外的人送毒品給你，該部分陳述是否實
在？）是。」、「辯護人問：你第四次是跟誰聯絡？）原本 是跟被告聯絡，後來好像是跟送毒品的人聯絡。」、「（辯 護人問：你有打電話跟送毒品的人聯絡嗎？）好像有，（改 稱）好像沒有。」、「（辯護人問：對被告表示最後一次你 打電話給他，他向你表示他沒有在販賣毒品，要你直接與其 他人聯絡購毒，有何意見？）因為時間有點久，實際聯絡狀 況我忘記了。」、「（辯護人問：被告究竟有無曾經這樣跟 你表示過？）有。」、「（辯護人問：他這樣跟你表示的時 間是何時？）不記得。」、「（辯護人問：被告這樣跟你講 之後，有沒有把上手的電話給你？）沒有。」、「（辯護人 問：被告這樣跟你講之後，你有無自行想辦法去購買毒品？ ）應該是有吧。」、「（辯護人問：你於98年3月17日被警 查獲施用毒品之後，有無再購買毒品施用？）我就進去勒戒 ，就沒有再買了。」（見前審卷第124、125頁）。揆其於前 審證述內容，有關附表編號3（即第4次向被告購買甲基安非 他命部分）連絡方式，非惟與其於原審審理中結證內容不符 ，且其或答稱好像有、好像沒有，或稱不記得云云，以事隔 日久，證人楊棟樑記憶不清，尚屬事理之常，而其所稱被告 要其自行與他人連絡購毒一節，更與原審證述迥異，已難憑 信，況證人楊棟樑於前審審理中亦證稱：「（審判長問：你