貪污等
臺灣高等法院 臺中分院(刑事),上更(一)字,99年度,113號
TCHM,99,上更(一),113,20101109,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　99年度上更（一）字第113號
上　訴　人　臺灣南投地方法院檢察署檢察官
上　訴　人
即　被　告　丁○○
選任辯護人　徐文開律師
上列上訴人因被告貪污等案件，不服臺灣南投地方法院96年度訴
字第98號中華民國96年7月10日第一審判決（起訴案號：臺灣南
投地方法院檢察署95年度偵字第522號、第550號），提起上訴，
本院判決後，經最高法院撤銷發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決關於丁○○部分撤銷。
丁○○共同違反在他人山坡地內，不得擅自從事採取土石之經營之規定，累犯，處有期徒刑壹年，減為有期徒刑陸月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。
犯罪事實
一、丁○○曾因違反政府採購法案件，經本院以90年度上訴字第 284號判決判處有期徒刑5月，提起上訴後，經最高法院以91 年度台上字第6267號判決駁回上訴而確定，嗣於民國91年12 月19日易科罰金執行完畢。
二、丁○○係立法委員陳志彬服務處秘書，緣於94年5月間南投 縣南投市市民代表丙○○及南投市永豐里里長王文獻等人為 爭取貫通南投市永豐里等處通往荔枝王景點之永豐農路，透 過立法委員陳志彬服務處陳情，並以南投縣縣議員莊文斌名 義爭取南投縣政府工程配合款新臺幣（下同）9萬8千元，以 辦理「南投市○○里○○○路改善工程」（下稱本案工程） ，嗣經南投縣政府於同年6月間核定補助南投市公所9萬8千 元辦理本案工程。南投市公所承辦人即技士陳清忠（業經原 審判決無罪，嗣經本院96年度上訴字第2264號判決上訴駁回 確定）乃於同年8月間與奕富營造有限公司（下稱奕富公司 ，名義負責人為江秋雪）實際負責人林國煥（即名義負責人 江秋雪之夫，業經原審判決無罪，嗣經本院96年度上訴字第 2264號判決上訴駁回確定）以議價之方式，由奕富公司以9 萬5千元之價格承攬本案工程，並經陳清忠簽呈由工務課課 長曾仁隆（業經原審判決無罪，嗣經本院96年度上訴字第22 64號判決上訴駁回確定）、主任秘書陳瑞慶審核，最後由市 長李朝卿核准；奕富公司再於同年8月20日與周昆源（業經 本院96年度上訴字第2264號判決判處有期徒刑1年，減為有 期徒刑6月，如易科罰金，以銀元3百元即新臺幣9百元折算1 日確定）訂立委託契約，將本案工程以9萬元委由周昆源全 權處理。而本案工程原設計在南投市○○○○段第363號、



第364地號土地（上開地號土地為乙○○等人所有，且均經 主管機關核定屬山坡地）上之3公尺寬、90公尺長、挖方90 立方公尺，並舖設水泥路面等工程項目。惟周昆源轉包得本 案工程後，竟與丁○○共同基於盜採土石之犯意聯絡，利用 施作本案工程之機會，在未經南投市○○○○段第364地號 土地之所有權人乙○○之同意下，即於同年8月下旬某日起 數日內，接續數日利用不知情之真實姓名、年籍不詳均成年 之挖土機司機、砂石車司機挖取南投市○○○○段第364地 號土地上之土石，並載運至不明處所，總計挖取該地面積0. 0114公頃內不詳數量之土石；嗣本案工程因南投市○○○○ 段第363號土地之部分所有權人不同意施作，本案工程遂於 94年9月變更設計，將施工地點變更為經過南投市○○○○ 段第365號、第366號、第366之1地號土地（上開地號土地依 序為施天庚、施朝庸、施朝旺等人所有，且均經主管機關核 定屬山坡地），工程設計變更為8公尺寬、400公尺長、挖方 1387立方公尺，且挖取之土石應運至南投市垃圾掩埋場，不 得外運至其他地方；其後施天庚、施朝庸、施朝旺等人並同 意無償提供上開土地供本案工程使用。嗣於94年10月間本案 工程因遭民眾檢舉有土石外運情形，經南投縣政府流域管理 局等單位派員會勘後，始循線查獲上情。
三、案經法務部調查局南投縣調查站暨南投縣政府警察局移送臺 灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：
㈠證人乙○○、洪正煜、周茂照、簡裕釧、簡志宗、葉鎧禎、 洪瑞男、蔡志宗、丙○○、郭立昇、陳德鑫等人於警詢時所 為供述，屬上訴人即被告丁○○（下稱被告）以外之人於審 判外之言詞陳述，經被告之選任辯護人於本院爭執其等證據 能力（見本院更一審卷第41頁背面），且查無其他法律規定 例外得為證據之情形，依刑事訴訟法第159條第1項之規定， 不得作為證據。
㈡按共同被告對於其他被告之案件而言，為被告以外之第三人 ，本質上屬於證人，惟法院若已使該共同被告立於證人之地 位，接受其他共同被告之詰問，則因共同被告業經以證人之 身分於審判中具結陳述，並給予解釋或否認之機會，而其他 共同被告亦經給予對該共同被告就此事項詰問之機會，則共 同被告於警詢、檢察官訊問時及審判中以犯罪嫌疑人或被告 身分所為陳述，自有證據能力，而得採為證據（最高法院97 年度台上字第6162號判決要旨參照）。又按刑事訴訟法第15 8條之3規定「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言



或鑑定意見，不得作為證據」，所謂「依法應具結而未具結 者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第175條之規定，以 證人身分傳喚被告以外之人（證人、告發人、告訴人、被害 人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到 庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時 其等供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依本法第186 條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合 第158條之3規定，而有證據能力。若檢察官或法官非以證人 身分傳喚而以告發人、告訴人、被害人或共犯、共同被告身 分傳喚到庭為訊問時，其身分既非證人，即與「依法應具結 」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據 職權之適法行使，當無違法可言。而前揭不論係本案或他案 在檢察官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人 於偵查中向檢察官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於 保障被告在憲法上之基本訴訟權，除該被告以外之人死亡、 身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無 法傳喚或傳喚不到、或到庭後拒絕陳述等情形外，如已經法 院傳喚到庭具結而為陳述，並經被告之反對詰問，前揭非以 證人身分而在檢察官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，並應於判決內敘明其符合傳聞證 據例外之理由；又前揭非以證人之身分在審判中之陳述筆錄 ，倘該被告以外之人已經法院以證人身分傳喚到庭並經具結 作證，且由被告為反對詰問，或有前揭傳喚不能或詰問不能 之情形外，該未經具結之陳述筆錄因屬審判上之陳述，自有 證據能力；若係在另案法官面前作成之陳述筆錄，自得依本 法第159條之1第1項之規定，認有證據能力（最高法院96年 度台上字第3827號、97年度台上字第2175號判決要旨參照） 。經查，共同被告陳清忠、林國煥、周昆源於警詢時以犯罪 嫌疑人身分及於偵查中以被告身分所為之陳述，及於原審法 院準備程序及審理程序中以被告身分所為之陳述，因其等當 時身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，則其等 於該案中非以證人之身分之陳述，因無顯有不可信之情況， 且原審已依證人身分傳喚其等到庭，並由被告及其辯護人對 其等進行詰問，檢驗核實共同被告陳清忠、林國煥、周昆源 之供述過程（知覺、記憶、表現、敘述是否有誤謬、誇張及 誤解，與在傳達過程中是否有受扭曲之虞）及其等供述內容 是否屬實可信及其證明力如何，洵已足保障被告之訴訟防禦 權及詰問權，則前揭共同被告陳清忠、林國煥、周昆源非以 證人身分於警詢、偵查及原審之陳述筆錄，均有證據能力。 ㈢按刑事訴訟法第159條之5規定：「（第1項）被告以外之人



於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判 程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時 之情況，認為適當者，亦得為證據。（第2項）當事人、代 理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為 證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前 項之同意」，其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰 問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未 聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念 ，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有 證據能力。經查，檢察官、被告及其辯護人未對本院下述其 餘所引用之證據表示意見，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明 異議，可認為均同意作為證據，本院審酌該等證據之取得過 程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之 為本案證據尚無不當，認為得為本案之證據，是依刑事訴訟 法第159條之5之規定，均有證據能力。
㈣卷附現場照片，並非被告以外之人在審判外以一定事實之體 驗或其他知識所為報告之書面陳述，自非供述證據，並無傳 聞法則之適用，應與一般證物相同處理，並已經依法踐行調 查程序，即不能謂其無證據能力。
二、訊之被告矢口否認有何上開犯行，辯稱：當初是里長王文獻 與當地代表丙○○拿著陳情書到服務處來，叫伊幫忙，可能 是為了選票伊很熱心，只要有會勘都會到場，才會被誤解伊 有參與這件工程，本件不是伊實際承包的等語。經查： ㈠94年5月間南投市市民代表丙○○及南投市永豐里里長王文 獻等人為爭取貫通南投市永豐里等處通往荔枝王景點之永豐 農路，透過立法委員陳志彬服務處陳情，並以南投縣縣議員 莊文斌名義爭取南投縣政府工程配合款9萬8千元，以辦理本 案工程，嗣經南投縣政府於同年6月間核定補助南投市公所9 萬8千元辦理本案工程；南投市公所承辦人陳清忠乃於同年8 月間與奕富公司實際負責人林國煥以議價之方式，由奕富公 司以9萬5千元之價格承攬本案工程，並經陳清忠簽呈由工務 課課長曾仁隆、主任秘書陳瑞慶審核，最後由市長李朝卿核 准；奕富公司又於同年8月20日與同案被告周昆源訂立委託 契約，將本案工程委由同案被告周昆源全權處理；本案工程 原設計在南投市○○○○段363、364地號土地上之3公尺寬 、90公尺長、挖方90立方公尺，並舖設水泥路面等工程項目 ，惟因該等土地之部分所有權人事後有意見，本案工程程遂 於94年9月變更設計，將施工地點變更為經過南投市○○○ ○段第365號、第366號、第366之1地號土地（上開地號土地 依序為施天庚、施朝庸、施朝旺等人所有，且均經主管機關



核定屬山坡地），工程設計變更為8公尺寬、400公尺長、挖 方1387立方公尺，且挖取之土石應運至南投市垃圾掩埋場， 不得外運至其他地方；其後施天庚、施朝庸、施朝旺等人並 同意無償提供上開土地供本案工程使用等情，業據證人即南 投市市民代表丙○○、南投市永豐里里長王文獻、施天庚、 施朝庸、施朝旺等人及陳清忠、林國煥以證人身分於原審審 理時證述甚詳，復有南投縣議會94年5月6日投議議字第0941 000813號函、南投縣政府94年6月9日府流路字第0940113863 0號函（見南投縣政府警察局投警刑偵三字第0000000000號 刑案偵查卷宗第1頁、第2頁）、南投市公所工程預算書、南 投市公所工程計算表、南投市公所工程估價單、南投市公所 變更設計預算詳細表、南投縣政府原住民行政局工程數量明 細表、工程圖、土地使用同意書（見95年度他字第530號卷 第4頁至第14頁）及委託契約書（見南投縣政府警察局投警 刑偵三字第0000000000號刑案偵查卷宗第102頁、第103頁） 等附卷可稽，應堪採信為真實。
㈡坐落南投市○○○○段第364、365、366、366之1地號等土 地依序為乙○○、施天庚、施朝庸、施朝旺等人所有一節， 有上開土地之土地登記公務用謄本在卷可查（見95年度偵字 第522號卷二第154頁至第158頁）。另上開土地均經主管機 關核定屬山坡地，亦有南投縣政府96年5月16日府水管字第0 9600941970號函在卷可憑（見原審卷卷二第264頁），亦堪 採信為真實。是上開土地分別為乙○○等人所有，且均經主 管機關核定屬山坡地等情，堪以認定。
㈢同案被告林國煥於原審證稱：伊是奕富公司的實際負責人， 本案工程不是伊自己施作，是以9萬元給周昆源施作，伊帶 周昆源到現場看，周昆源說現在沒有工作做，能不能把本件 工程給他作，伊當時在卓蘭有工程，本件工程伊就以9萬元 轉包給周昆源，伊在簽約後之第2天就交9萬元給周昆源；伊 與公所議價後，伊知道本件土石要載去市公所掩埋場，伊有 告訴周昆源土石不可以載出去賣；本件工程第1次開工時伊 有去現場插界址，之後就沒有做其他工作等語（見原審卷二 第144頁至第153頁）。同案被告周昆源於原審亦證稱：伊有 與林國煥簽訂委託契約，由伊施作本案工程，林國煥有給伊 9萬元，現場由伊發號施令等語（見原審卷二第170頁至第17 4頁），足認實際指揮施作本案工程者為同案被告周昆源無 誤。
㈣而臺灣南投地方法院檢察署檢察官會同南投縣南投地政事務 所人員共同實施鑑測南投市○○○○段第363、364、364之1 、365、366、366之1地號等6筆土地，經開挖位置及面積結



果依序為：⒈第363號地號土地，符號G部分面積0.0517公頃 ，符號F部分面積0.0260公頃。⒉第364號地號土地，符號H 部分面積0.0114公頃，符號E部分面積0.0085公頃。⒊第364 之1地號土地，符號D部分面積0.0294公頃。⒋第365地號土 地，符號C部分面積0.1264公頃。⒌第366之1地號土地，符 號B部分面積0.0763公頃。⒍第366地號土地，符號A部分面 積0.2226公頃，此有南投縣南投地政事務所95年4月12日投 地二字第0950003796號函附土地複丈成果圖在卷可憑（見95 年度偵字第522號卷一第152頁、第153頁），復有開挖現場 之照片在卷可憑（見南投縣政府警察局投警刑偵三字第0950 082624號刑案偵查卷宗第76頁至第83頁），再對照上述㈠之 證人丙○○、王文獻、施天庚、施朝庸、施朝旺、陳清忠、 林國煥等人之證述及南投市公所工程預算書、工程計算表、 工程估價單、變更設計預算詳細表、工程圖等資料可知，上 開土地複丈成果圖上符號H、G部分係本案工程原施作範圍（ 下稱第一工區），符號A、B、C、D、E、F部分係本案工程變 更設計後施作之範圍（下稱第二工區）。
㈤又證人即南投市○○○○段364地號土地所有權人乙○○於 原審證稱：伊在94年8月下旬發現伊的土地被開挖，伊到現 場去時看到被告丁○○在場，被告丁○○帶伊到施工工地， 進去後，伊看到伊土地旁邊左側已經被開挖，導致伊土地與 相鄰地方崩塌，因為並沒有經過伊的同意就開挖，伊去警察 局報案；開挖有侵犯到伊的土地，是從界址開始開挖，但是 伊土地內也被開挖一部份，山坡地底下，圓弧形被開挖；總 共挖了二個洞，開挖第一個洞之前，沒有經過伊的同意，開 挖第二個洞是伊先簽同意書再開挖等語（見原審卷二第66頁 至第68頁）；證人乙○○於本院上訴審證稱：伊平日住臺中 市，星期六、日才回南投縣，伊叔叔告訴伊南投市○○○○ 段第364地號土地有遭盜挖，伊就去現場看，看到挖土機跟 被告丁○○，那條路設有檢查哨，伊開車經過檢查哨遭攔下 ，車停在檢查哨旁邊，伊看到被告丁○○，被告丁○○雖未 表明身分，但用機車載伊去看現場工地，現場工地有挖土機 ，還有大卡車在做裝載，伊要求他們停止開挖，因為他們侵 犯到伊土地，被告丁○○說下午1、2點的時候他會找市民代 表丙○○及立委助理蔡木火到伊家中作協調，伊在家中等到 下午1、2點，對方並沒有來，伊就去警察局報案，偕同警方 到現場，伊於當日在檢查哨碰到被告丁○○之前，並未報案 或向任何機關反應土地遭盜挖事。當天報案之後雖沒有再挖 ，但後來丙○○說他要再作路，丙○○本來是在伊土地山凹 裡面挖一個洞，後來他們說要作路，伊始授權在伊土地上面



的稜線上作路等語（見本院上訴審卷一第122頁背面至第124 頁）；證人乙○○於本審審理證稱：（問：（提示95年度偵 字第522號卷一第153頁，並告以要旨）南投地政事務所複丈 成果圖上面的H跟G是否是指挖第一個洞的時候？ABCDEF是否 第二次變更農路後施工的地點？）是的，沒錯。（問：你第 一次發現土地被盜挖時，是否確定有看到被告在場？）是的 。（問：如何設置檢查哨？）那個地方路寬大約6米左右， 旁邊有一個荔枝果園，檢查哨是我們被盜挖的右手邊的荔枝 樹下，他擺一張桌子，管制車輛出入。（問：被告丁○○除 了載你到現場外，是否有說什麼？）他說市民代表丙○○及 蔡木火會來跟我談，說如何賠償的問題，但是他們沒有來， 所以我就到警察局報案。（問：第364號土地H部分，第一次 被開挖的面積達0.0114公頃是否如此？）是的。（問：（提 示南投縣警察局0000000000號卷第78-79頁，並告以要旨） 這是不是第一個被開挖的土地？）是的。第76、77頁及第80 頁以後都是第二個洞的，第78、79頁是第一個洞的。（問： 當初你認為他們爭執挖到你的土地時，是否有請地政人員去 測量？）我第一次去就有說不能挖，因為地界很明顯，沒有 測量，用目測就可以看到他挖到我的土地。當時石頭階梯的 界址已經垮掉了，明顯可以目測到等語（見本院更一審卷第 75頁背面至第77頁）。
㈥再者，同案被告周昆源於警詢時供稱：（問：在第一工區（ 如照片）你有無雇用工人？）有，我租怪手請工人去挖。（ 問：第一工區挖掘後為何又轉至第二工區？）第一工區不好 挖，另有部分地主反對等語（見南投縣政府警察局投警刑偵 三字第0950082635號刑案偵查卷宗第33頁、第37頁）。同案 被告陳清忠於警詢時亦供稱：包商在施作第一區工程前，還 沒有取得地主同意，包商就提前施工等語（見南投縣政府警 察局投警刑偵三字第0950082635號刑案偵查卷宗第19頁）， 同案被告陳清忠復於原審證稱：第一工區伊沒有同意施工， 因為伊要求要取得土地同意書才能施工等語（見原審卷二第 180頁、第181頁）。
㈦由證人乙○○、周昆源、陳清忠之上開證述、供述觀之，同 案被告周昆源僱工施作第一工區工程時，並未經證人乙○○ 之同意即施作，而證人乙○○係南投市○○○○段364地號 之土地所有權人，是上開南投地政事務所複丈成果圖所示坐 落上開364地號土地上符號H部分面積0.0114公頃，即係未經 證人乙○○之同意即被挖取之部分甚明；至於證人丙○○雖 曾於本院上訴審證稱：（問：第一施工地點有無使用到乙○ ○的土地？）沒有等語（見本院上訴審卷二第42頁背面），



然因顯與上開卷證資料不符，自非可採，並不足為被告有利 之認定。
㈧而被告固曾辯稱證人乙○○可能係記憶錯誤，始會指認伊在 工地現場等語（見本院上訴審卷二第47頁背面），然證人乙 ○○迭次上開證述始終一致，且證人乙○○早於96年5月2日 原審審理時即2次明確指證被告在場，並帶其到施工現場等 語（見原審卷二第67頁、第71頁），其陳述清楚明確，被告 當庭在場，就此並未為任何異議或反對表示，被告卻於本院 上訴審始辯稱證人乙○○係記憶錯誤等語，顯無可採。又同 案被告陳清忠於原審證稱：第一工區起先只有兩位地主土地 同意書還差一個，丁○○向伊說其中一個地主不同意，所以 才變更至第二工區，但第一工區已經開挖。在第一現場還沒 施作前，有跟丁○○去會勘一次，有人檢舉第一工區有人盜 採，伊又與丁○○去一次，之後陳情變更之前又去一次，在 變更當中還沒有施工前，與丁○○又去一次。大部分都是丁 ○○開車載伊去的等語（見原審卷二第181頁、第201頁）， 足見被告確有參與變更前後之本案工程無誤。
㈨被告及同案被告周昆源雖均否認有共同為上開犯行，然同案 被告周昆源係實際指揮施作本案工程者，而依同案被告陳清 忠及證人乙○○之證詞，被告亦實際參與變更前後之本案工 程，且於本案工程變更設計之前，在證人乙○○未報案時， 被告即身處本案工程檢查哨，並帶證人乙○○至工地察看， 顯見被告於本案工程施作之初即已身處在工地現場，並處理 本案工程引起之糾紛。而證人乙○○在現場檢查哨碰到被告 之前，既未報案或向任何機關反應，實難想像被告究竟在該 檢查哨作何種選民服務，顯係為擅自採取土石之利益，始有 設立檢查哨以管控砂石車進出，並避免遭他人發現，顯見被 告對於本案工程亦應具有指揮、監督之權限，其與同案被告 周昆源俱為本案工程之現場實際負責人無訛。
㈩至於被告之辯護人雖為被告另辯稱：依南投縣政府94年8月 30日9時19分、同年10月8日12時10分、同年10月11日14時2 分、同年10月18日14時50分等多次會勘案件紀錄表所載，本 案工程並無超挖情形，且現場負責人為周昆源，並非被告； 又本案工程原設計經過的土地並未包含證人乙○○上開364 地號土地，所以丙○○才沒有找乙○○簽同意書，故第一次 施工若有挖到乙○○上開364地號土地，被告亦僅係過失犯 等語（見本院更一審卷第43頁、第85頁）。惟南投縣政府上 開多次會勘，並未實際鑑測，且同案被告周昆源僱工施作第 一工區工程時，並未經證人乙○○之同意，復經檢察官會同 南投地政事務所人員實際鑑測結果，該工程所開挖證人乙○



○所有上開364地號土地之面積達0.0114公頃，被告亦有實 際參與施作本案工程，已如前述，是南投縣政府上開多次會 勘案件紀錄表，顯與上開卷證資料不符，自不可採。又本案 工程所開挖證人乙○○所有上開364地號土地之面積達0.011 4公頃，對照所開挖之現場照片（見南投縣政府警察局投警 刑偵三字第0000000000號刑案偵查卷宗第78頁、第79頁）觀 之，此部分工程所開挖之面積範圍非小，且如同案被告陳清 忠上開所供、證述包商在施作第一區工程前，並未取得地主 同意，即提前施工，其亦未同意包商施工等語，而被告及同 案被告周昆源在施作本案工程前，復未實際鑑測確認土地界 址後，即貿然施作，顯非其辯以僅係過失可得卸責。是被告 之辯護人此部分所辯，亦非可採。
綜上所述，被告上開所辯，應係事後卸責之詞，並非可採。 被告上開犯行，事證明確，堪以認定。
三、核被告所為，係違反山坡地保育利用條例第10條關於不得擅 自從事第9條第1項第4款採取土石經營行為之規定，而犯同 條例第34條第1項之罪。又山坡地保育利用條例第34條第1項 規定之擅自採取土石使用罪，以行為人違反同條例第10條、 第9條第4款在他人山坡地內，不得擅自從事採取土石使用之 規定為犯罪構成要件。其立法目的固重在山坡地自然生態景 觀、涵養水源等水土保持處理與維護，及資源保育之有效利 用，然其同時規範不得在他人山坡地內，擅自從事採取土石 使用之犯行，本質上即為刑法第320條第1項竊盜罪之特別規 定，自不應再論以竊盜罪名（最高法院92年度台非字第232 號判決要旨參照）。故被告不另論以刑法第320條第1項之竊 盜罪。至於公訴人雖引臺灣省水土保持技師公會至現場鑑定 之結果，認為本案工程現場Ａ區（即變更後之施工地點）及 Ｂ區（即原施工地點）共計盜採砂石達18萬8362立方公尺， 並造成大範圍地表裸露，已生水土流失之事實（見95年度偵 字第522號卷二第168頁至第197頁），而認被告係犯水土保 持法第32條第1項所規定，違反水土保持法第8條第1項第3、 5款之規定，濫墾致生水土流失罪之罪嫌等語。惟查：臺灣 省水土保持技師公會至現場鑑定之日期為95年6月9日，而同 案被告曾仁隆於94年10月18日至現場會勘時，發現現場有超 挖之情形，即要求廠商停止施工，後來南投市公所於同年10 月24日即發函承包廠商停止開挖工作，兩者時間上已相隔7 個多月，其間涉及有無另被雨水沖刷、被他人盜採等諸多不 確定之各項因素；又證人乙○○於原審亦證述：現在現場情 形，有雨水沖刷嚴重，有土石落下來等語（見原審卷二第72 頁）。是臺灣省水土保持技師公會上開鑑定報告，並無法採



為認定本件被告犯罪之證據。此外亦無積極證據足以證明被 告擅自從事採取土石之行為有致生水土流失之事實，故難認 被告所為並有違反水土保持法第32條第1項之情形，是公訴 人此部分認定，尚有未洽，惟其基本社會事實同一，本院自 應予以審理，並變更起訴法條。而被告擅自從事採取土石之 經營之行為，係於94年8月下旬某日起數日內，先後多次在 該處所為，各行為之獨立性較為薄弱，顯係基於同一違反山 坡地保育利用條例第34條第1項規定之犯意下所為接續行為 ，應為接續犯而僅論以一罪（最高法院86年度台上字第3295 號判例要旨參照）。被告利用不知情之成年挖土機司機、砂 石車司機為上開擅自從事採取土石之經營之犯行，應論以間 接正犯。被告行為後，刑法及刑法施行法業於94年2月2日總 統令公布修正，於95年7月1日施行，參酌最高法院95年5月 23日95年度第8次刑事庭會議決議，修正後刑法第2條第1項 之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準 據法，於新刑法施行後，應適用修正後刑法第2條第1項之規 定，為「從舊從輕」之比較。另於比較時應就罪刑有關之共 犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及 累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與 加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較。本案涉 及法律變更之部分，比較如下：
㈠刑法第28條共同正犯之規定：
現行刑法第28條規定「2人以上共同實行犯罪之行為者，皆 為正犯」。考其立法理由，係否定「陰謀共同正犯」及「預 備共同正犯」，確定在「實行」概念下共同參與行為，始成 立共同正犯，爰將原條文文字「實施」修正為「實行」，另 依現行實務對於共同正犯與從犯之區別標準，其以自己共同 犯罪之意思，實施構成要件以外之行為者，亦為正犯，尚肯 認「共謀共同正犯」之存在，是以新刑法對於共同正犯之規 定，與修正前相較，其規範共同正犯之範圍並非與修正前完 全無異。惟被告與周昆源就上開犯行，有犯意之聯絡與行為 之分擔，不論依修正前、後刑法第28條規定，均成立共同正 犯，即無有利或不利之情形，自無庸為新、舊法之比較，而 應依一般法律適用原則，適用裁判時刑法第28條規定，論以 共犯（最高法院95年度第21次刑事庭會議決議意旨參照）。 ㈡刑法第47條累犯之規定：
刑法第47條、第49條關於累犯之規定，乃以出於故意再犯有 期徒刑以上之罪者為限，並增訂強制工作免其執行或執行完 畢後，5年內故意再犯有期徒刑以上之罪者，以累犯論之規 定（擬制累犯）；且刪除「依軍法」受裁判者，不適用累犯



之規定，以求司法與軍法一致。是以修正後之累犯範圍已有 所減縮及擴張，當屬科刑規範事項之變更（最高法院96年度 台上字第4923號判決要旨參照）。查被告曾因違反政府採購 法案件，經本院以90年度上訴字第284號判決判處有期徒刑5 月，提起上訴後，經最高法院以91年度台上字第6267號判決 駁回上訴而確定，嗣於91年12月19日易科罰金執行完畢，有 臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可查（見本院更一審卷第 22頁），其於5年以內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，不 論依修正前之刑法第47條，或修正後之刑法第47條第1項之 規定，均構成累犯，對被告而言，並無有利或不利之情形， 自不生新舊法比較之問題（最高法院97年度第2次刑事庭會 議決議意旨參照），而應依一般法律適用原則，適用裁判時 刑法第47條第1項規定，論以累犯。
㈢刑法第41條易科罰金折算標準之規定：
被告行為後，罰金罰鍰提高標準條例第2條業於95年5月17日 刪除第2條條文；並自95年7月1日施行，而刑法第41條第1項 前段關於易科罰金之折算標準已由舊法之銀元1百元、2百元 、3百元修正為新臺幣1千元、2千元、3千元，因屬科刑規範 事項之變更，其折算標準為裁判時所應諭知，自有就新舊法 規定比較之必要，經比較新舊法結果，以被告行為時之舊法 較為有利於被告，是依刑法第2條第1項前段之規定，應適用 被告行為時之舊法即依修正前刑法第41條第1項前段、修正 前罰金罰鍰提高標準條例第2條之規定，諭知以銀元3百元（ 即新臺幣9百元）折算1日作為易科罰金之折算標準。四、不另為無罪部分：
㈠公訴意旨另以：被告於94年8月中旬以立法委員陳志彬服務 處之秘書身份，以協助南投市永豐里居民陳情之名義，要求 南投市公所工務課課長、課員之同案被告曾仁隆、陳清忠將 本案工程指定由同案被告林國煥提供之人頭即奕富公司以9 萬5千元之價格承包完成，為掩人耳目，再由奕富公司於同 年8月間與同案被告周昆源簽約，將本案工程之土方運棄業 務以9萬元轉包予同案被告周昆源，然本案工程實則由被告 一手包辦，其係利用人頭層層轉包之不實方式，使同案被告 曾仁隆、陳清忠配合登載於職務上製作之工程預算書等公文 書，而逃避查緝，足生損害於公文書之正確性。按本案工程 原設計在南投市○○○○段第363、364地號上之3公尺寬、9 0公尺長、挖方90立方公尺，並鋪設水泥路面等工程項目， 為依據「農路設計規範」辦理之農路改善工程，且因工程地 點坐落在山坡地保育區，為乙○○等人所有私有土地，依據 水土保持法之規定應先取得地主土地使用同意書，並申請水



土保持計畫後，方可辦理開工。同案被告陳清忠明知於94年 8月間本案工程尚未取得前述施工地點地主之土地使用同意 書，且尚未依法申請水土保持計畫，逕同意奕富公司人員及 被告進場施工，其間開工日期未向南投市公所報淮，亦無相 關監工日誌，迄94年8月底本案工程因未能取得施工地點地 主同意而暫停。被告等人為使工程繼續進行，遂提供變更工 程設計明細資料，將施工地點變更為南投市○○○○段第36 5、366、366之1地號（上開地號土地為施天庚等人所有，且 均為山坡地保育區），工程設計變更為8公尺寬、400公尺長 農路，山坡面挖方1378立方公尺，且刪減鋪設水泥路面等工 程項目（原農路改善工程違法變更為農路新建土方工程，依 職權應由南投市公所完成徵收後再為辦理），持以要求同案 被告曾仁隆、陳清忠配合辦理，經同案被告曾仁隆、陳清忠 勘查變更設計現場後，明知變更設計後施工地點與原施工地 點不同，變更設計後工程（農路新建土方工程）與原設計工 程（農路改善工程）目的與性質、行政程序完全不同，變更 設計項目均已違反農路設計規範與水土保持法等相關法令， 竟仍逕予簽核同意辦理變更，以配合被告圖得不法所有。本 案工程變更設計後，被告即利用施作工程之機會，於94年9 、10月間，由被告僱用不知情之砂石車司機洪瑞男、簡志宗 、陳德鑫等人挖取上開地號土地之砂石外運販售。本案工程 施工期間，該轄區所屬之南投縣政府警察局南投分局鳳鳴派 出所接獲民眾檢舉該地遭人濫墾及非法採取土石，遂於94年 9月12日會同南投縣政府等相關單位勘查工程現場，以會勘 紀錄方式要求南投市公所提出相關土地使用同意書等資料。 同案被告曾仁隆及陳清忠明知本案工程尚未取得變更後之施 工地點即南投市○○○○段365、366、366之1地號等地主土 地使用同意書，卻於94年9月12日出具內容不實之投市工字 第0940019864號函，向南投縣政府警察局及南投縣政府警察 局南投分局鳳鳴派出所偽稱本案工程已取得土地使用同意書 ，足生損害於公文書之正確性，使該違規核准施工及盜採砂 石之犯行未遭查處。嗣經函請臺灣省水土保持技師公會現場 鑑定結果，被告、周昆源於本工程現場Ａ區（即變更後之施 工地點）、Ｂ區（即原施工地點）共計盜採砂石達18萬8362 立方公尺（應扣除本院前所認定被告於94年8月下旬某日起 ，接續數日挖取南投市○○○○段第364地號面積0.0114公 頃內不詳數量之土石），並造成大範圍地表裸露，已生水土 流失之事實。被告及周昆源盜採之砂石，除其中616立方公 尺載運至南投市垃圾掩埋場，另透過砂石車司機陳德鑫販售 1000餘立方公尺砂石予再興砂石行負責人蔡志宗外，其餘約



1萬6000餘立方公尺砂石販售流向不明。因認被告另涉犯貪 污治罪條例第4條第1項第3款之工程舞弊罪、水土保持法第 32條第1項、刑法第216條、第213條之行使公務員登載不實 文書罪嫌及刑法第216條、第214條之行使使公務員登載不實 文書罪嫌等語。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2項、第301條第1項分別定有明文。又刑事訴訟法上所 謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之 積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定， 始得採為斷罪之資料；且事實之認定，應憑證據，如未能發 現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方 法，以為裁判之基礎；而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以 直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或 間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所 懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定， 倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即難 遽採為不利被告之認定；另刑事訴訟法第161條已於91年2月 8日修正公布，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負 舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯