貪污治罪條例
臺灣高等法院 臺中分院(刑事),上更(一)字,99年度,1號
TCHM,99,上更(一),1,20101130,2

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　 99年度上更(一)字第1號
上　訴　人　柯清波
即　被　告
選任辯護人　楊玉珍律師
上列上訴人即被告因貪污治罪條例案件，不服臺灣臺中地方法院
97年度訴字第415號中華民國97年12月11日第一審判決（起訴案
號：臺灣臺中地方法院檢察署96年度偵字第1962號），提起上訴
，本院判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
柯清波犯貪污治罪條例之違背職務收受賄賂罪，處有期徒刑拾年陸月，褫奪公權伍年；所得財物新臺幣貳拾萬元應予追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，應以其財產抵償之。 事 實
一、柯清波係內政部役政署（下稱役政署）管理組督察，負責設 於國軍成功嶺營區內該署「替代役訓練班」受訓役男之服勤 與生活管理業務，為替代役訓練業務有關政府採購之需求單 位承辦人員，係依法令服務於國家所屬機關而具有法定職務 權限之人員。緣民國94年4月間之前，成功嶺替代役男之個 人衣物，及替代役訓練班之團體裝備，均未辦理招標，而由 原承攬國軍成功嶺188營站洗衣業務之「金龍洗衣店」一併 承作。役政署為減輕替代役男之負擔，欲將替代役男之團體 裝備清洗改由政府支付費用，於94年4月間上網公告「成功 嶺替代役男團體裝備清洗」採購案（下稱本採購案）。其時 「金龍洗衣店」之股東何照明、曾媚綉（原名曾綵萱，以下 逕稱曾媚綉）、黃義雄、黃茂育（以上4人共同犯政府採購 法第87條第5項前段之妨害投標罪部分，業經臺灣臺中地方 法院以97年度訴字第4970號判決判處罪刑確定；其4人共同 犯貪污治罪條例第11條第1項之交付賄賂罪部分，業經該法 院以上開判決諭知均免刑確定），推由何照明向設於嘉義市 ○○○路114號（登記同市○○路20號）之「大新洗染店」 負責人侯居隆借牌投標。94年5月24日開標時，由「金龍洗 衣店」持所借之「大新洗染店」牌照，以遠低於底價新臺幣 （下同）861萬元（起訴書誤載為906萬9000元）百分之80之 200萬640元標價競標，開標結果該標價為最低標。在場主持 人黃忠和因認有政府採購法第58條所定標價偏低，顯不合理 ，有降低品質、不能誠信履約之虞之情形，乃宣布保留決標 ，並限「大新洗染店」於94年5月30日前提出履約能力證明 。「大新洗染店」依限提出書面說明後，柯清波認仍有疑義 ，簽請要求「大新洗染店」於94年6月15日至役政署作單價



分析口頭說明，於該第1次說明會時，並決議由「大新洗染 店」於94年6月24日前確認可否繳交差額保證金，若不同意 ，則應續提更詳細之成本單價分析說明。「大新洗染店」於 94年6月20日提出成本單價分析說明後，柯清波於94年6月22 日前往「大新洗染店」會勘，確認該店僅1臺洗衣容量約70 件衣物之水洗機、1臺乾洗機、1臺烘乾機，並無洗衣廠房， 確無履約能力，該店負責人侯居隆依何照明事先指示，帶同 柯清波至嘉義市○○○路之快又潔實業有限公司（下稱快又 潔公司），與該公司負責人張裕隆商討爭取轉包機會，柯清 波亦否決轉包之提議。此時，何照明即以0000-000000號行 動電話撥打與曾媚綉、黃義雄商討後，為確保「大新洗染店 」得標，便授權何照明出面協商。柯清波另逕至南投縣竹山 鎮之次低標廠商陽明實業有限公司（下稱陽明公司），向該 公司負責人謝祝生表示，其對系爭標案有主導權，有能力將 案件交予陽明公司承作，並屢屢談及承作利潤等語，惟因謝 祝生認公司標價已貼近成本不願承接而作罷。柯清波勘查陽 明公司後，即於同日（94年6月22日）14時44分許後至20時 23分許間之某時，在不詳地點，與何照明達成由柯清波協助 「大新洗染店」得標，而由何照明給付20萬元賄款之協議， 何照明嗣於94年7月初某日，在南投縣南投市中興新村之牌 樓下，交付20萬元賄款予柯清波。柯清波收受20萬元賄款後 ，明知「大新洗染店」無履約能力、實係「金龍洗衣店」向 「大新洗染店」借牌投標並欲再行轉包等原應不予決標之情 事，竟違背其職務而加以隱匿，並於94年7月13日之第2次說 明會時，在「大新洗染店」未補附任何資料之情況下，柯清 波於說明會紀錄中記載「廠商（即「大新洗染店」）承攬意 願非常積極，更一再口頭保證品質管理確實符合契約要求」 ，簽請役政署祕書室轉呈同意決標，致該署署長鍾台利不察 而核示同意決標，並於94年8月9日與「大新洗染店」簽約。 惟自94年9月間起，「大新洗染店」即發生延宕違約情事， 經役政署於95年1月25日通知該店終止契約，並於95年3月29 日函知該店繳納18萬3258元之逾期違約金，該店負責人侯居 隆向何照明表示不滿，何照明於95年4月14日至替代役訓練 班要求柯清波代為處理。柯清波因懼東窗事發，遂於95年4 月17日（起訴書誤載為同年月15日），由其南投中興郵局帳 戶提領6萬元（領款地點為南投光明郵局提款機）、自其所 使用以友人林麗萍名義開戶之中國信託商業銀行南投分行帳 戶提領12萬元，合計18萬元，再於同日（95年4月17日）14 時許，自行至嘉義市之臺灣銀行嘉北分行以「大新洗染店」 名義匯繳違約金18萬3258元（起訴書誤載為18萬3250元）。



嗣經何照明至法務部調查局臺中縣調查站自首，而循線查悉 上情。
二、案經法務部調查局臺中縣調查站移送臺灣臺中地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、關於告發人何照明就其與被告柯清波於民國95年4月14日對 話所為之私人蒐證錄音及譯文：
該錄音乃進行通話之一方所為之蒐證，應屬一方當事人之私 人監聽，告發人之錄音行為，對於被告不欲為第三人知悉其 行為之隱私權，固有侵害之虞，然依通訊保障及監察法第29 條第3款「監察者為通訊之一方或已得通訊之一方事先同意 ，而非出於不法目的者，不罰」之規定，得阻卻違法。而刑 事訴訟法第158條之4規定：「除法律另有規定外，實施刑事 訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據 能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護。」準 此，只有「實施刑事訴訟程序之公務員」因違背法定程序取 得之證據，始有證據排除法則之適用；如係私人非法取證， 即不適用證據排除法則。蓋證據排除法係針對「政府行為」 而創設，目的在嚇阻政府機關非法取證，並不排除非實施刑 事訴訟程序之公務員，利用非法程序取得證據之證據能力， 其理由在於刑事訴訟之目的，固在發現真實，藉以維護社會 安全，惟追訴犯罪之偵查手段亦應合法純潔、公平公正，以 保障人權，若容認偵查機關得為追訴犯罪而使用違法手段遂 行偵查，對人權之保障不無戕害，是若以偵查機關違法取得 之證據作為證據並不適當時，即應否定其證據能力，將不利 益歸諸追訴犯罪之偵查機關，以抑制違法偵查；但若偵查機 關取得證據並無違法之處，而係非實施刑事訴訟程序之第三 人違法取得證據，則由於偵查機關對該證據之取得過程無控 制能力，故否定其證據能力而將不利益歸諸偵查機關之作法 ，並無法收抑制刑事訴訟程序實施中違法偵查之出現以保障 人權之功效，至該第三人違法取得證據對被告之人權雖不無 傷害，但其錯誤既非在刑事訴訟實施程序中發生，問題癥結 不存在於刑事訴訟程序，自無由透過刑事訴訟程序予以矯正 ，而應另循他途抑止或規範。查本件上開蒐證錄音乃紀錄告 發人私錄其與被告之通話內容，係用以證明被告確有收受賄 賂之證據，縱告發人實施錄音過程，未得被告事先同意，惟 依上述規定及說明，告發人有阻卻違法之不罰事由，且該錄 音及譯文並非實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序而 取得之證據，自無證據排除法則之適用，具有證據能力。



二、關於證人何照明、何詩婷、曾媚綉、黃義雄、侯居隆、張裕 隆、李忠敬、李昊陞、丁瑞峰、陳泰旺、黃茂育、林麗萍等 人於偵查中向檢察官所為之陳述：
刑事訴訟法第159條之1第2項規定：「被告以外之人於偵查 中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證 據。」辯護人雖辯稱證人何照明等人於偵查中向檢察官所為 之陳述，未經被告詰問，故無證據能力云云，並引司法院大 法官會議釋字第582號解釋理由書：「至於被告以外之人（ 含證人、共同被告等）於審判外之陳述，依法律特別規定得 作為證據者（刑事訴訟法第159條第1項參照），除客觀上不 能受詰問者外，於審判中，仍應依法踐行詰問程序。」為其 依據。但查，對質詰問權並非無限上綱之權利，上開釋字第 582號解釋理由書已指明，如有法律特別規定，被告以外之 人於審判外之陳述，仍「得作為證據」，亦即具有證據能力 ，承認對質詰問權可由立法者為合理之限制；大法官會議為 免實務產生錯誤之解釋，於釋字第592號解釋理由書中特別 說明：刑事訴訟法第159條之1有關傳聞證據之例外規定，非 釋字第582號解釋之對象。本件以下所引證人何照明、何詩 婷、曾媚綉、黃義雄、侯居隆、張裕隆、李忠敬、李昊陞、 丁瑞峰、陳泰旺、黃茂育、林麗萍等人於偵查中向檢察官所 為之陳述，既均依法具結，被告及其辯護人復未舉證證明有 何顯不可信之情事，自有證據能力。
三、關於法務部調查局臺中市調查站（下稱臺中市調查站）於94 年6至8月間，對何照明持用之0000-000000號、0000-000000 號行動電話及「金龍洗衣店」使用之00-00000000號市內電 話，執行通訊監察所得之錄音及譯文：
㈠按實施刑事訴訟程序之公務員，依通訊保障及監察法規定對 被告或犯罪嫌疑人實施之通訊監察，係為確保國家安全、維 持社會秩序之目的所為截取他人通訊內容之強制處分。依該 法修正前、後第5條、第6條、第11條規定以觀，通訊監察之 內容原則上固應針對通訊監察書記載之特定犯罪嫌疑之罪名 ，惟實施通訊監察時，因無法預期及控制實際監察所得之通 訊內容及範圍，在通訊監察過程中，不免會發生得知在本案 通訊監察目的範圍以外之通訊內容（有稱之為「另案監聽」 、「他案監聽」者），此種監察所得與本案無關之通訊內容 ，如涉及受監察人是否另有其他犯罪嫌疑時，得否容許作為 另案之證據使用，法無明文規定。此種情形因屬於本案依法 定程序實施通訊監察時，偶然附隨取得之證據，並非實施刑 事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，自無刑事 訴訟法第158條之4規定之適用。而同屬刑事強制處分之搜索



、扣押，則於刑事訴訟法第152條明定，允許執行人員於實 施搜索或扣押時，對於所發現「另案應扣押之物」，得以立 即採取干預措施而扣押之，分別送交該管法院或檢察官（學 理上稱為「另案扣押」）。則基於同一之法理，及刑事訴訟 上發現真實之要求，自應容許將在本案通訊監察目的範圍以 外，偶然獲得之資料，作為另案之證據使用。又96年7月11 日修正公布之通訊保障及監察法第5條第5項、第6條第3項均 規定「違反本條規定進行監聽行為情節重大者，所取得之內 容或所衍生之證據，於司法偵查、審判或其他程序中，均不 得採為證據。」依上開規定意旨，並參酌刑事訴訟法第158 條之4之規定，違法監聽如情節並非重大者，所取得之監聽 內容及所衍生之證據，有無證據能力，仍應就人權保障及公 共利益之均衡維護予以權衡決定，而非當然無證據能力，則 依「舉重以明輕」之法理，在合法監聽時，偶然附隨取得之 另案證據資料，並非違背法定程序取得之證據，亦未侵害憲 法所保障之人民秘密通訊權，基於維護公平正義及刑事訴訟 發現真實之目的，該偶然取得之監聽內容及所衍生之證據， 亦應認為有證據能力。
㈡查本件緣起國防部後備司令部於94年3月22日因媒體刊登成 功嶺新兵洗衣費較貴報導，即對該部成功嶺營區官兵洗衣費 用收繳實施行政調查，發覺時任該部中部地區後備司令部政 戰綜合科政戰官鄭璨銘中尉疑涉貪瀆情事，遂函移國防部中 部地方軍事法院檢察署，由該署以94年中檢字第59號鄭璨銘 瀆職案偵辦（嗣經國防部高等軍事法院以95年訴字第7號判 決無罪、國防部最高軍事法院以95年上訴字第15號判決上訴 駁回確定，見本院卷二第15-16頁所附前案紀錄表），經比 對涉案人員通聯紀錄，發現該案涉及軍民共犯（修正前）貪 污治罪條例第6條第1項第4款之罪，認有實施通訊監察以蒐 集犯罪事證之必要，而由軍事檢察官於94年6月3日核發通訊 監察書，發交臺中市調查站執行通訊監察（期間自94年6月4 日起至94年7月3日止），對相關犯罪嫌疑人使用之電話（其 中包括何照明持用之0000-000000號行動電話及「金龍洗衣 店」使用之00-00000000號市內電話）予以監聽，嗣比對通 聯記錄及過濾上開監聽結果，因被監聽人改以其他電話通聯 ，認有繼續監聽原部分電話並另監聽新查得電話之必要，而 由軍事檢察官於94年7月13日再次核發通訊監察書，發交臺 中市調查站執行通訊監察（期間自94年7月14日起至94年8月 13日止），對相關犯罪嫌疑人使用之電話（其中包括何照明 持用之0000-000000號、0000-000000號行動電話）予以監聽 。而臺中市調查站依據軍事檢察官於94年6月3日、同年7月



13日所核發之上開通訊監察書執行監聽結果，偶然附隨取得 有關何照明於本案交付賄賂予被告之錄音內容，嗣經何照明 於95年3月20日至法務部調查局臺中縣調查站（下稱臺中縣 調查站）自首其於本案交付賄賂予被告之犯行，由該站調取 臺中市調查站上開監聽所得之錄音及譯文，而循線查獲本案 被告違背職務收受賄賂之犯行等情，有國防部中部地方軍事 法院檢察署94年6月3日審實字第0940002670、0000000000號 及94年7月13日審實字第0940003580號通訊監察書影本（見 本院卷一第21-23頁）、該署99年8月16日國偵中檢字第099 0001667號函及附件說明（見本院卷二第5-6頁）、何照明於 95年3月20日向臺中縣調查站自首之談話錄音及譯文（見他 字卷第2-14頁）、臺中市調查站上開通訊監察作業譯文報告 表（見偵卷第一宗第15-32頁）可稽。
㈢本件被告行為時之通訊保障及監察法（88年7月14日公布） 第5條第2項規定：「前項通訊監察書，偵查中由檢察官依司 法警察機關聲請或依職權核發，審判中由法官依職權核發。 」嗣該法第5條第2項前段於96年7月11日經修正公布為：「 前項通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依 職權以書面記載第11條之事項，並敘明理由、檢附相關文件 ，聲請該管法院核發。」其第34條第2項並規定上開修正條 文自公布後5個月施行。而軍事檢察官核發上述3份通訊監察 書實施通訊監察之時間，係在通訊保障及監察法上開規定修 正公布施行之前所為，其通訊監察書記載涉嫌觸犯之法條均 為（修正前）貪污治罪條例第6條第1項第4款，通訊監察書 就監察對象雖分別記載為「代號：D」、「代號：F」、「代 號：I」，但已列明各線電話號碼，具備對象固定之效果， 並有載明不能或難以其他方法蒐集或調查證據，有監察其相 關通訊之必要之監察理由，是軍事檢察官核發通訊監察書實 施之通訊監察，客觀上均符合修正前通訊保障及監察法所規 定之法律要件，不能指為違法。上述因鄭璨銘涉嫌瀆職案件 （下稱另案）執行通訊監察所取得本案被告涉犯違背職務收 受賄賂罪嫌之監聽錄音及譯文，業經原審及本院前審勘驗內 容大致相符、並分別制作譯文在卷（見原審卷第163-187頁 ，本院前審卷第70-71頁、第73頁反面），該監聽錄音及譯 文固係於執行另案瀆職案件之通訊監察時，偶然附隨取得另 案監察目的範圍以外之通訊內容，惟揆諸上揭說明，該監聽 錄音及譯文應容許作為本件貪污案之證據資料，而具有證據 能力。
貳、有罪部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：




訊據上訴人即被告柯清波（下稱被告）固坦承有於前揭時地 辦理「大新洗染店」承包替代役男洗衣事宜，並前往「大新 洗染店」、陽明公司會勘，且於95年4月14日分別提領12萬 元及6萬元之事實，惟矢口否認有何違背職務收受賄賂之犯 行，辯稱：伊不知本採購案係由「金龍洗衣店」向「大新洗 染店」借牌投標，本採購案之開標及決標均非伊權限，伊並 不了解「大新洗染店」無履約能力，伊前往「大新洗染店」 及陽明公司會勘後，以口頭向長官報告，並簽擬由次高標之 陽明公司得標，然長官指示要採最低標，故改由「大新洗染 店」得標，伊並無違背職務之行為，且伊並未收受何照明交 付之任何賄款，亦未與何照明達成賄款協議，伊於95年4月 14日所提領之18萬元係個人投資用，並非代「大新洗染店」 繳納違約金，該筆違約金並非伊所匯繳云云。經查： ㈠前揭事實，迭據證人即告發人何照明（以下逕稱何照明）於 偵查及原審審理中證述明確，並有役政署役署密政字第0960 008223號函附「辦理團體裝備清洗業務採購案」之所有招、 開、決標與預、決算及執行資料（見偵卷第二宗第57-186頁 ）、臺中市調查站通訊監察錄音光碟及通訊監察作業譯文報 告表（見偵卷第一宗第15-32頁）、何照明與被告於95年4月 14日之對話錄音及譯文（見偵卷第一宗第33-35頁、原審卷 第160-162頁）、法務部調查局96年12月6日調科貳字第0960 0530200號筆跡鑑定書、土地銀行帳戶提款資料、原審98年4 月13日勘驗筆錄、中國信託商業銀行證券交割存摺、印鑑卡 、客戶基本資料、歷史交易查詢報表、南投中興郵局客戶歷 史交易清單報告、臺灣銀行嘉北分行95年4月17日匯出匯款 單等件在卷可憑。
㈡被告係於94年6月22日勘查陽明公司後，於當日14時44分許 後至20時23分許間之某時，與何照明達成期約賄款之合意： 依何照明持用0000-000000號行動電話於94年6月22日10時16 分許之通訊監察譯文顯示，被告前往「大新洗染店」勘查時 ，該店負責人侯居隆尚未取得成功嶺洗衣之價目表，且何照 明指示侯居隆照企劃書講，侯居隆亦不知如何回答與快又潔 公司之關係，何照明與其妻均抱怨被告要來囉嗦，被告於快 又潔公司指責「大新洗染店」欲轉包與圍標，並遊說「大新 洗染店」棄標，被告願代為協調（見偵卷第一宗第15-17頁 ）。另何照明持用上開行動電話於當日14時44分許與「金龍 洗衣店」股東曾媚綉、黃義雄之對話為：「何（指何照明） ：柯督導的意思就是這個可以談，如果我們要做的話他要給 我們保，那要多少給他，你跟大雄現在馬上來。曾（指曾媚 綉）：我現在到白河了。何：我是跟他講他如果用到『100



』的話，你看怎麼樣？曾：我叫大雄跟你講。何：叫柯督導 看他有沒有把握不要轉過去，我們代價給他（指被告），不 然我們完全沒辦法了。雄（指黃義雄）：看我們每個月多少 給他？何：不是啦！1次給，你看如果是1呢？」「雄：那也 是要給他啊！何：要給哦！雄：對啦！雄：明哥，不然你叫 那個張董這標廢標，不要再標了，回復到像成功嶺那樣，每 個月15給他。何：好！雄：不然20也可以」（見偵卷第五宗 第157頁）。迄於當日20時23分許，何照明才對其女何詩婷 表示：「替代役的都講好了，今天和柯督導都講好了，他知 道我們標到，今天都談好了」（見偵卷第一宗第17頁）。衡 酌被告勘查「大新洗染店」之言行、嗣又轉至陽明公司勘查 、何照明與股東曾媚綉、黃義雄之交涉磋商，以及何照明對 其女之談話，堪認被告於「大新洗染店」投標之初並未與何 照明等人達成協議，否則被告當無於投標後之94年6月22日 指責及建議轉由陽明公司承作之舉動。依上開通訊監察譯文 內容顯示，被告應係於勘查陽明公司後即94年6月22日14時 44分許之後，迄當日20時23分許何照明與其女對話之前該時 段內某時，在不詳地點，與何照明達成由被告協助「大新洗 染店」得標，並由何照明交付賄款之協議。
㈢被告確有於94年7月初某日收受何照明交付之賄款20萬元： 據何照明於偵查及原審審理中迭次證稱：伊有於94年7月間 ，在南投縣南投市中興新村之牌樓下，交付賄款20萬元予被 告等語，核與證人即何照明之女、「金龍洗衣店」會計何詩 婷於偵查中證稱：曾媚綉曾要伊領取20萬元，說要交給何照 明持交被告，伊直接去提款，先交給曾媚綉，再交給何照明 後交出去等語相符（見偵卷第五宗第20、197頁）。且依何 詩婷及曾媚綉聯名開立之土地銀行帳戶提款資料所示，該帳 戶於94年7月1日確有提款20萬元之紀錄（見偵卷第五宗第14 -15頁）。堪認何詩婷有於94年7月1日自上揭帳戶中提領20 萬元後，再由何照明於同年月初某日交予被告應屬實情。參 以證人即「金龍洗衣店」股東黃義雄於偵查中證稱：我知道 何照明要送錢給被告（見偵卷第五宗第196頁），暨於本院 審理中證稱：何照明說被告都去成功嶺的洗衣部找麻煩，就 是「金龍洗衣店」實際標到的本採購案，何照明沒有說到被 告有開口要錢，但意思上就是這個樣子，我們也很害怕做不 下去，就由何照明決定，何照明說要去找被告商量，商量的 結果有與我、曾媚綉、黃茂育開會，就每月給20萬元，我們 都同意，實際上由負責外場的何照明將款項交給被告，他實 際交付給被告多少錢我不知道，但每次給錢都有告訴我們股 東，印象中之後何照明有跟我講過不止1次，但是幾次我忘



記了等語（見本院卷一第160-162頁），益徵何照明、何詩 婷上開證述內容並非虛構。至於證人即「金龍洗衣店」股東 曾媚綉於偵查中雖證稱：當初送錢的事是何照明跟我說的， 他說188（按：即國軍成功嶺188營站洗衣業務）經營那麼困 難就去溝通一下，就是要送錢，但後來錢沒送出去，因為我 們連210萬元的租金都繳不出去了，怎麼可能有錢繳出去， 我不知道何詩婷有領20萬元，我不知道她領錢要做什麼，她 沒跟我說，我也沒問，我不知道她拿來是交給何照明去交給 被告等語（見偵卷第五宗第195、197頁）；然其係憑主觀認 知之「金龍洗衣店」財務狀況而自行臆測「後來錢沒送出去 」，客觀上復與何照明、何詩婷上開證述內容及土地銀行帳 戶提款資料不相符合，自難以之推翻前述各項積極證據，而 為對被告有利之認定。且證人曾媚綉於本院審理中，就「『 金龍洗衣店』承包本採購案過程中，有無聽過何照明說到被 告要求20萬元的事情」、「是否曾經在94年7月間要求何詩 婷提領20萬元給何照明」、「有無聽過黃義雄告訴妳，被告 要索賄20萬元的事情」等問題，分別答以「我是管理場務的 ，這些事情我不清楚」、「時間太久了，我忘記了」、「這 是他們3人在作主的，我只有負責場務，其他事情我不清楚 」等語（見本院卷一第163頁），核屬避重就輕之詞，亦無 從作為對被告有利之認定依據。
㈣被告於94年7月13日主持第2次口頭說明會及同日擬具建議與 「大新洗染店」簽約時，確已知悉「大新洗染店」無履約能 力、實係「金龍洗衣店」向「大新洗染店」借牌投標並欲再 行轉包等原應不予決標之情事：
本採購案於94年5月24日開標時，因「大新洗染店」投標價 格遠低於役政署所訂底價百分之80，而於94年5月30日提出 書面說明（見他字卷第39-40頁），其上記載有日本原裝進 口洗衣機120公斤（4臺）、美國原裝進口洗衣機270公斤（2 臺）、臺泰威洗衣機40公斤（2臺）、50公斤（2臺）、烘乾 機200磅（4臺）、80磅（10臺）及相片3張（見他字卷第41- 44頁），該書面說明書於94年6月1日移由被告承辦處理，被 告於94年6月9日擬辦之文件上記載「『大新洗染店』所提出 之說明書」（見他字卷第45頁），顯見被告對「大新洗染店 」自報之洗衣設備數量確已了解。被告嗣於94年6月22 日至 「大新洗染店」會勘時，據證人即該店負責人侯居隆於偵查 中證稱：被告有問我說機器根本不足以去洗役男的衣服，我 就將何照明事先跟我說的說有另外1間在嘉義縣太保的洗衣 店會洗，並說空地會蓋廠房，但這些都是何照明事先跟我說 的等語（見偵卷第一宗第89頁）。另證人即當日開車載被告



前往會勘之替代役男黃鈞佑，於原審審理時證述其當時所見 「大新洗染店」之情形：不是洗衣廠，是家庭洗衣店，洗衣 機、烘乾機的數量不多，大概5、6臺，因為我們替代役要洗 的東西很多，有床單、枕頭套、制服、內褲、襪子，所以我 覺得該店應該沒有能力承包等語（見原審卷第206-211頁） 。證人即快又潔公司負責人張裕隆亦於偵查中證稱：侯居隆 他承包的洗衣量很大沒辦法做，依我所知他是普通的洗衣店 ，應該沒辦法洗那麼多等語（見偵卷第五宗第20頁）。而臺 中縣調查站承辦人員於95年6月25日上午會同侯居隆、何照 明等人至「大新洗染店」勘查時，發現店內僅有洗衣機、乾 洗機及烘乾機各1臺，有會勘紀錄附卷可證（見偵卷第一宗 第54-57頁）。綜上足證「大新洗染店」並無履約能力，且 此情形被告於94年6月間即已知悉。又「大新洗染店」負責 人侯居隆於94年6月22日帶同被告前往快又潔公司，被告當 場指責「大新洗染店」欲轉包與圍標，業如前列㈢所述，足 見被告當時業已知悉本採購案實係「金龍洗衣店」向「大新 洗染店」借牌投標並欲再行轉包。參以何照明與其妻於94年 8月11日11時29分許電話中談及：被告要求「大新洗染店」 不可馬上去載運送洗衣物（見偵卷第一宗第32頁之通訊監察 譯文），暨何照明於偵查中證稱：簽約後，衣服實際上是送 到「金龍洗衣店」，並沒有依契約由「大新洗染店」轉到嘉 義的快又潔公司，但因「金龍洗衣店」距離部隊不到3分鐘 ，司機收完第1趟後又馬上去收，被別人陳情，被告就打電 話通知我，要求說不可以那麼快去收第2趟，這樣會被人家 懷疑等語（見偵卷第一宗第90頁），亦可合理推論被告於94 年7月13日主持第2次口頭說明會及同日擬具建議與「大新洗 染店」簽約時，確已知悉「大新洗染店」無履約能力、實係 「金龍洗衣店」向「大新洗染店」借牌投標並欲再行轉包等 原應不予決標之情事。
㈤被告確有違背職務隱匿「大新洗染店」前開應不予決標之情 事，擬具簽呈建議由該店得標，使被告之長官及相關承辦人 員陷於錯誤而與該店簽約：
被告雖辯稱：伊會勘後亦覺得陽明公司之履約能力較好，但 簽呈卻遭長官退回，94年7月13日係執行長官指示與最低標 廠商「大新洗染店」簽約之命令云云。惟證人即被告之上級 長官李忠敬、李昊陞、丁瑞峰於偵訊時，均具結證稱：被告 沒有報告「大新洗染店」之實際情況，亦無建議讓第2低標 之陽明公司得標，且均無人指示被告要讓「大新洗染店」得 標等語（見偵卷第四宗第15-20頁、偵卷第五宗第189-191頁 ）。而役政署政風室調查結果，亦查無被告於94年6月22日



出差會勘後之「報告及內簽」，有役政署政風室96年11月1 日役署政室字第09600001189號函可稽（見偵卷第五宗第110 頁）。再經檢察官命調查員帶同被告返回辦公室查證結果， 亦查無其所指稱之內簽公文底稿或電子檔（見偵卷第五宗第 3頁）。足見被告確有違背職務隱匿「大新洗染店」前開應 不予決標之情事，擬具簽呈建議由該店得標，使被告之長官 及相關承辦人員陷於錯誤而與該店簽約之情事甚明。 ㈥由被告嗣於95年4月14日與何照明協商如何處理「大新洗染 店」應繳之18萬餘元逾期違約金，並於同年月17日自行匯款 代「大新洗染店」繳納上開違約金等情，益見被告確有前述 違背職務收受賄賂之事實：
何照明嗣於95年4月14日為「大新洗染店」遭役政署罰逾期 違約金一事，前往被告辦公室理論，有何照明提出之錄音及 譯文，以及原審制作之譯文可憑（見偵卷一第33-35頁、原 審卷第160-162頁）。依該錄音內容所示，在被告與何照明 間之對話中，被告多次阻止何照明談論、且被告就何照明要 求被告繳該逾期違約金18萬元，或逕行將錢交給何照明時， 被告亦應以「18萬啊。（何照明：就18萬，還要再繳18萬啦 ，如果沒有繳，10天內要跟我那個啊。）你看怎麼處理？（ 何照明：要去幫他繳，如果沒有去繳，我對大新沒有辦法交 待啊。啊，不然看你今天有沒有辦法我所有錢拿給我，我錢 拿到就通通沒事了，不然，你看什麼時候可以給我啊）18萬 元分兩次？（嗯，18萬分成兩次就對了嗎？這樣你什麼時候 要給我，你如果說10天內，不要讓我送去法院，沒送去法院 那我就沒問題啊。）10天內」（見原審卷第161頁正、反面 ）等情以觀，苟被告未曾收取何照明交付之賄款，被告何以 試圖阻止何照明於其辦公室內談論「大新洗染店」違約金之 事，且當時何照明既非「大新洗染店」之負責人，被告與「 大新洗染店」復無金錢糾葛，被告又何必與何照明協商處理 「大新洗染店」之18萬元違約金？更何須承諾代為處理該非 屬小額之逾期違約金？俱見被告當時之情虛。且被告與何照 明於上揭時地談論違約金事宜後，即於同年月17日由其南投 中興郵局帳戶提款6萬元（見偵卷第六宗第74頁）及其所使 用以友人林麗萍名義開戶之中國信託商業銀行帳戶提領現金 12萬元（見偵卷第四宗第25-26頁），合計為18萬元，亦與 上揭錄音內容所示雙方談論之金額相符。而被告對此情節先 則辯稱：係借款予證人陳泰旺云云，然為證人陳泰旺所否認 （見偵卷第七宗第125頁）；嗣又改口推說是用於購買大樂 透云云，惟以被告之工作、收入所得及其經濟狀況，1日之 內即耗用現金18萬元，於日常生活中應屬情況特別，理當記



憶深刻，乃其於前後相隔不久之兩次應訊中，竟為上開相互 迥異之供述，所辯自難遽予採信。又被告於上揭時地領款18 萬元後，同日（即95年4月17日）14時許，該筆18萬3258元 之逾期違約金即經臺灣銀行嘉北分行以「大新洗染店」名義 匯入繳清，有該分行匯款存根聯足憑（見偵卷第五宗第43頁 ），而其存根聯上匯款人之筆跡經送鑑定結果，與被告親筆 所寫之簽呈、出差單、桌曆等資料16件、被告在押期間書寫 之匯款單15紙、被告於94年4月1日至94年10月31日出差洽公 等資料比對結果，二者筆劃特徵相似，有法務部調查局96年 12月6日調科貳字第09600530200號鑑定書可稽（見偵卷第六 宗第51-55頁）；被告於是日（95年4月17日）並有填報出差 （見偵卷第五宗第37頁），更難排除其當日確有前往嘉義市 匯款之可能。依上開事證，堪認被告有於95年4月17日自行 匯款代「大新洗染店」繳納違約金18萬3258元，益見被告確 有前述違背職務收受賄賂情事，否則當無事後無端代為繳納 違約金之理。
㈦綜上證據及說明，足見被告所辯為卸責之詞，無可採信。本 件事證明確，被告違背職務收受賄款20萬元之犯行，堪以認 定。
二、新舊法比較適用：
按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。刑法第2 條第1項定有明文。故除法律另有特別規定者外，對於新舊 法之比較適用，應採從舊從輕之原則為之。又就修正前、後 之規定比較適用時，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競 合犯、累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因與加減例等 一切情形，綜其全部罪刑之結果，而為比較（參照最高法院 95年度第8次刑事庭會議決議）。查被告行為後，貪污治罪 條例第2條、第10條等規定，業經修正公布，另刑法亦於94 年2月2日修正公布，並自被告行為後之95年7月1日起施行。 是被告行為後，法律已有變更，故本件應為新舊法之比較適 用，並說明如下：
㈠關於公務員之定義部分：
貪污治罪條例第2條於95年5月30日修正公布，並於同年7月1 日施行。該條修正施行前之規定為：「依據法令從事公務之 人員，犯本條例之罪者，依本條例處斷；其受公務機關委託 承辦公務之人，犯本條例之罪者，亦同。」修正施行後之規 定為：「公務員犯本條例之罪者，依本條例處斷。」其立法 理由載明係配合刑法有關公務員定義規定之修正，酌修該條 條文。而刑法第10條第2項於95年7月1日修正施行前之規定



為：「稱公務員者，謂依法令從事於公務之人員。」修正施 行後之規定為：「稱公務員者，謂下列人員：『依法令』 服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有『法定職務權限 』，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限 者。受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委 託機關權限有關之公共事務者。」其立法理由在於修正施行 前有關公務員之定義，其規定極為抽象、模糊，於具體適用 上，經常造成不合理現象，且公務員在刑法所扮演之角色， 有時為犯罪之主體，有時為犯罪之客體，為避免因具有公務 員身分未區別其從事職務之種類，即課予刑事責任，有不當 擴大刑罰權之情形，而針對公務性質檢討修正。本件被告任 職於役政署，負責國軍成功嶺營區內該署「替代役訓練班」 受訓役男之服勤與生活管理業務，為依法令服務於國家所屬 機關而具有法定職務權限之人員，是無論依修正施行前後之 貪污治罪條例第2條、刑法第10條第2項規定，被告均係公務 員，則依刑法第2條第1項前段適用其行為時之法律，即修正 施行前之貪污治罪條例第2條、刑法第10條第2項規定，對被 告並無不利之情形。
㈡關於法定罰金刑部分：
被告行為後，貪污治罪條例第4條第1項第5款規定雖未經修