臺灣高等法院民事判決 99年度上字第776號
上 訴 人 張來椿
訴訟代理人 羅水明律師
被 上訴人 黃北岳
訴訟代理人 周奇杉律師
李柏杉律師
上列當事人間清償債務事件，上訴人對於中華民國99年5月28日
臺灣臺北地方法院99年度訴字第163號第一審判決提起上訴，本
院於99年11月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：上訴人與訴外人汪昀萱於民國（下同） 96年2月26日簽訂「北京101犬業合夥契約書」，合夥經營北 京101犬業，嗣因該合夥事業資金不足， 汪昀萱乃代表北京 101犬業向伊借款，伊遂自96年5 月起至97年3月止，陸續委 由伊女兒即訴外人黃于熏將款項匯至訴外人黃鼎盛（合夥事 業的經理）、蔡曉萍及曾乙文之帳戶或匯至伊兒子即訴外人 黃光毅帳戶後，再由黃光毅提領現款交予汪昀萱，總計新臺 幣（下同）4,851,166元，汪昀萱交付所簽發6紙面額總計6, 000,000元本票與伊，本票背面由汪昀萱簽名並記載 「北京 101犬業工程借支」、「北京101犬舍工程款借資」等字樣， 作為借款之擔保。嗣汪昀萱與上訴人於96年12月19日合意終 止北京101犬業經營，並約定 「公司透支部分為捌佰捌拾參 萬捌仟柒佰伍拾元整，由雙方各負責百分之五十，各計肆佰 肆拾壹萬玖仟參佰柒拾玖元整」，上訴人與伊於96年12月30 日商談上開借款返還事宜，允諾先還2,000,000 元予伊，餘 款待處理資產後再行扣減，惟事後卻未為清償等情。爰依民 法第681條規定，求為命上訴人給付4,419,379元，及自98年 6月27日起至清償日止按年息5%計算之利息之判決。二、上訴人則以：兩造間並無債權債務關係存在。被上訴人所提 出匯款單僅能證明訴外人黃于熏曾匯款至訴外人黃鼎盛等人 帳戶，並無法證明北京101 犬業確曾向被上訴人借款之事實 ，至於汪昀萱所簽發本票背面雖載有「北京101 犬業工程借 支」、 「北京101犬舍工程款借資」等文字，但此僅係汪昀 萱個人行為，尚不得作為伊對被上訴人負債之證據。又，伊 曾就終止營業文件中「透支部分為捌佰捌拾參萬捌仟柒佰伍 拾元整，由雙方各負責百分之五十各計肆佰肆拾壹萬玖仟參
佰柒拾玖元整」提出質疑，但因汪昀萱表示日後將提出單據 詳加核算，伊始同意簽名，惟汪昀萱迄未提出單據核算，被 上訴人執此作為北京101犬業負債之依據，為無理由。 縱認 北京101犬業曾向被上訴人借款，但北京101犬業終止營業後 ，尚未就犬舍、犬舍基地使用權及犬隻等合夥財產進行清算 ，被上訴人未舉證該合夥事業財產有不足清償合夥債務前， 即請求伊負擔該債務，亦為無理由等語，資為抗辯。三、原審為被上訴人全部勝訴之判決，上訴人不服，提起上訴， 並聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴及假執行 之聲請均駁回。被上訴人並補陳：伊請求之債權，皆係發生 於96年12月19日「北京101犬業」 合夥事業終止之前，並未 包括「北京101犬業」合夥事業終止後所生之債務。 上訴人 與訴外人汪昀萱於96年2月26日簽訂「北京101犬業合夥契約 書」後，上訴人委由汪昀萱代表「北京101犬業」 向伊借款 ，並承諾待96年7月至8月間將名下位於臺北市青年公園崇仁 新村之不動產出售後返還借款，因伊擔心上訴人口說無憑， 乃要求上訴人將承諾歸還借款之替代方案明確記載於96年2 月26日當天開會之會議紀錄上，並於同年3月6日簽署另一份 「北京101犬業合夥契約書」，在第6 條後段加載：「甲方( 指上訴人) 承諾九月售出崇仁新村房子償還乙方(指汪昀萱) 超支金額」等語，是以，上訴人與訴外人汪昀萱間合夥事業 之合夥人權利義務之歸屬，應以96年3月6日簽署之「北京10 1犬業合夥契約書」為是等語，且答辯聲明：上訴駁回。四、兩造不爭執之事實：
㈠上訴人與訴外人汪昀萱於96年2月26日簽訂「北京101犬業合 夥契約書」，約定合夥經營北京101 犬業，並於同日會議紀 錄第7 點記載「張來椿承諾資金不足部分，全權委由汪昀萱 籌措調借，待96年7至8月間把名下崇仁新村改建房子賣出後 ，即全部償還」等語。
㈡上訴人與訴外人汪昀萱合夥經營之北京101犬業，業經渠2人 於96年12月19日合意終止營業，終止營業書載明「今北京10 1犬業於2007年12月19日經甲方： 汪昀萱、乙方：張來椿雙 方股東同意終止營業，清算（應係盤點之意）結果如下：車 子一台：叁拾萬元整。犬隻：壹佰壹拾柒萬元整。合計：壹 佰肆拾柒萬元整。」、「公司透支部分為捌佰捌拾參萬捌仟 柒佰伍拾元整，由雙方各負責百分之五十，各計肆佰肆拾壹 萬玖仟叁佰柒拾玖元整」。
五、被上訴人對「北京101犬業」合夥，有4,851,166元之債權： ㈠上訴人與訴外人汪昀萱於96年2月26日簽訂「北京101犬業合 夥契約書」，約定合夥經營北京101犬業，契約第3條約定：
由雙方並任總經理，共同負責對內對外之公共關係、業務推 廣…教育訓練及犬舍相關業務，並由汪昀萱負責管理財務（ 見原審卷第10-12頁、本院卷第27-29頁、第41-43頁）； 並 於同日會議紀錄第7點記載「張來椿（上訴人） 承諾資金不 足部分，全權委由汪昀萱籌措調借，待96年7至8月間把名下 崇仁新村改建房子賣出後，即全部償還」等語，有北京101 犬業合夥合約書、96年2 月26日會議紀錄在卷可按（見原審 法院98年度司促字第16821號卷第5-7頁、 原審卷第62-63頁 ），並為上訴人所不爭執， 足見上訴人就合夥事業北京101 犬業資金已授權汪昀萱對外籌措調借。
㈡汪昀萱曾為北京101 犬業向被上訴人借款之事實，業據證人 汪昀萱證述：「北京101 犬業經營期間財務由我負責，經過 上訴人同意才向被上訴人借款，因經營北京101 犬業，向被 上訴人借了四百萬元，向被上訴人借給北京101 犬業的款項 是直接匯至大陸北京，匯入的帳戶有黃鼎盛、蔡曉萍、曾乙 文、黃光毅，是用在建設犬舍、員工薪資、狗的生活費（包 括所有比賽的支出費用、醫療費、訓練費等）、指導手的顧 問費等等，後來我與上訴人終止合夥後，為了處理北京那邊 的工程款及員工薪資、狗隻的醫藥費等，因上訴人都置之不 理，我還寫了存證信函給上訴人，最後我不得已又向被上訴 人借45萬元應急，但最後結算只用的413,600元」、 「合夥 資金缺乏上訴人同意由我出面調錢，是以我名義的本票向被 上訴人及黃鼎盛調錢，他們再將錢匯往大陸」（見原審卷第 86-87頁；本院卷第55頁）， 並有汪昀萱提出之本票影本、 北京101犬舍對外借款明細、北京101犬舍支出入明細在卷可 按（見原審卷第109頁 ）。依汪昀萱提出之上開文件核與被 上訴人所提出之上海商業儲蓄銀行賣匯水單、兆豐國際商業 銀行賣出外匯水單及手續費收入收據，匯款人均為黃于熏， 受款人有黃鼎盛、蔡曉萍、曾乙文及黃光毅相符（見原審卷 第13-29頁），足信被上訴人確為北京101犬業合夥之債權人 。
㈢匯款水單有96年4月7日110,000元、96年4月9日148,905元、 96年5月16日198,660元、96年5月18日399,500元、96年6 月 25日999,500元、96年8月6日399,500元、96年8月14日396,3 60元、96年8月28日165,250元、96年9月13日99,330元、 96 年10月8日599,500元、96年11月9日229,500元、96年11月22 日79,600元、96年11月29日119,769元、96年12月3日297,71 2元、97年1月23日162,400元、97年2月1日200,000元、97年 3月10日245,680元，合計4,851,166元（見原審卷第13-29頁 ）。上開匯款中之97年1月23日162,400元、97年2月1日200,
000元、97年3月10日245,680元等3張之匯款日期在上訴人與 汪昀萱於96年12月19日協議終止北京101犬業之營業後 （見 原審卷第27-29頁）， 惟依合夥既已約定由汪昀萱負責管理 財務，且上開會議紀錄第7 點就「資金不足部分，全權委由 汪昀萱籌措調借」，而依證人汪昀萱上開證稱：伊與張來椿 終止合夥後，為了處理北京那邊的工程款及員工薪資、狗隻 的醫藥費等，因上訴人都置之不理，伊不得已又向被上訴人 借了450,000元應急，但最後結算只用的413,600元等語，證 人所述之金額與匯款金額雖不完全吻合，惟既屬處理終止合 夥前之工程款及員工薪資、狗隻的醫藥費等合夥債務，且經 合夥授權，則該3張匯款之金額，合夥仍應對於被上訴人負 責。
㈣綜上，被上訴人借予北京101 犬業之款項為匯款水單所載匯 款之總額4,851,166元，即對「北京101犬業」合夥，有4,85 1,166元之債權。
六、被上訴人並未先對合夥請求清償，不得對於上訴人請求： ㈠按合夥債務應先就合夥財產為清償，必合夥財產不足清償合 夥債務時，始由各合夥人任清償之責；合夥財產為合夥人全 體公同共有，各合夥人之權利及於合夥財產之全部，並無所 謂應有部分存在，民法第681 條規定，合夥財產不足清償合 夥之債務時，各合夥人對於不足之額連帶負其責任。是合夥 財產不足清償合夥之債務，為各合夥人連帶責任之發生要件 ，債權人請求命各合夥人對於不足之額連帶清償，自應就此 項要件之存在，負主張並舉證之責任（最高法院18年上字第 387號、29年上字第1400號判例參照）。 ㈡上訴人與訴外人汪昀萱合夥經營之北京101犬業，業經渠2人 於96年12月19日合意終止營業，終止營業書載明「今北京10 1 犬業於2007年12月19日經甲方：汪昀萱、乙方：張來椿（ 上訴人）雙方股東同意終止營業，清算（應係盤點之意）結 果如下：車子一台：叁拾萬元整。犬隻：壹佰壹拾柒萬元整 。合計：壹佰肆拾柒萬元整。」、「公司透支部分為捌佰捌 拾參萬捌仟柒佰伍拾元整，由雙方各負責百分之五十，各計 肆佰肆拾壹萬玖仟叁佰柒拾玖元整」（見原審卷第35頁）， 是以該合夥因合夥人全體同意而解散（民法第692條第2款參 照）。
㈢依上訴人與訴外人汪昀萱於96年2 月26日及同年3月6日簽訂 之「北京101犬業合夥契約書」第3條約定：由雙方並任總經 理，共同負責對內對外之公共關係、業務推廣…教育訓練及 犬舍相關業務，並由汪昀萱負責管理財務（見原審卷第10-1 2頁、本院卷第27-29頁、第41-43頁）；另上開會議紀錄第7
點亦僅就「資金不足部分，全權委由汪昀萱籌措調借」，是 以就對內對外之公共關係、業務推廣…教育訓練及犬舍相關 業務，仍應由上訴人與汪昀萱「共同負責」，證人汪昀萱自 非合夥事務之執行人（民法第671條）。 惟依證人汪昀萱所 提出之北京市「房屋」租賃合同係由證人汪昀萱（委託代理 人黃鼎盛）「個人」與出租人所簽訂，該合同內容並未載明 係為北京101犬業犬舍之用， 難以證明與合夥有關，況該合 同第3條第2項約定：「合同解除後，乙方（即證人汪昀萱） 應返還該房屋及其附屬設備設施。乙方並同意放棄新增之不 動產，但是乙方添置的新物及動產部分可自行收回」（見原 審卷第120頁）， 因非由上訴人與汪昀萱共同簽訂，對於合 夥及上訴人自不生效力。
㈣雖證人汪昀萱證稱：「合夥已經清算，清算結果合夥財產不 足以清償合夥債務，只有簽終止契約，將合夥財產、合夥債 務列在裡面，北京101 犬業的犬舍部分，我們與房東所訂的 契約中有約明如果我們不續租或我們付不出租金，所有的地 上物歸房東所有，光蓋犬舍、設備大概七、八百萬元，因為 當時我們租的是空地，從零到有，而且要注意犬隻衛生安全 ，所以我們在蓋犬舍時所要求的標準都是超高標」（見原審 卷第85-86頁）； 「北京市房屋租賃所租空地上有十分之二 是破舊農舍，是依上訴人的指示，將農舍拆除後全部改為新 的犬舍，犬舍共花費7、800萬元，退租後合約上記載地上物 要交由房東處理」等語（見本院卷第55-56頁）。 惟證人汪 昀萱亦稱：「當時結算時並未算清終止營業後的退場費用」 等語（見原審卷第93頁）。按上訴人與汪昀萱所訂立之合夥 契約既未約定於合夥終止營業後得由證人汪昀萱個人處分財 產，且該上開合同因非由上訴人與汪昀萱共同簽訂，對於合 夥及上訴人自不生效力，已如上述，則汪昀萱縱就合夥財產 為處分，對於合夥自屬無效（最高法院87年台上字第654 號 判決參照 ），故上訴人與汪昀萱合夥之北京101犬業雖已終 止營業，但犬舍仍屬合夥財產，茲合夥之其他財產雖經盤點 ，惟尚有犬舍未經估算，難以證明合夥財產已不足清償合夥 之債務。
㈤另被上訴人主張上訴人與伊於96年12月30日商談上開借款返 還事宜，允諾先還2,000,000元予伊， 餘款待處理資產後再 行扣減，惟事後卻未為清償等情，惟此係合夥於2007年12月 19日盤點後之情形，該債務仍屬合夥債務，被上訴人又未能 舉證證明兩造間有上訴人應先合夥而清償之約定，經本院訊 問後，被上訴人並未依此特別約定而為請求，仍表示依合夥 債權人之身分為請求（見本院卷第47-48、56頁）， 故該主
張與民法第681條之請求無關。再，證人汪昀萱雖證稱：「 借款中有一張200萬元本票是8月份的，這張本票已經延了兩 次票，不能再延了， 上訴人有說這200萬元他會直接向被上 訴人負責，『他並要我將被上訴人的帳號發簡訊給他』，他 會在月底前將錢匯給被上訴人。上訴人還說他在賣房子，並 提出銷售房子的委託書給我看，說他的房子已有買方在談， 強調他有償債的能力來取信於我，但他房子已經賣掉，欠款 卻沒有償還（提出房屋銷售委託書影本供參考）」等語（見 本院卷第56頁），惟其證言僅能證明上訴人有委託銷售房屋 ，並不能證明上訴人有向被上訴人允諾先還2,000,000 元之 事實；況該債務仍屬合夥債務，應由合夥先予清償，如有不 足始由上訴人個人負責清償，故被上訴人主張上訴人有允諾 先還2,000,000元云云，自無足取，併予指明。 ㈥合夥財產不足清償合夥之債務時，各合夥人對於不足之額， 連帶負其責任（民法第681條參照）。 被上訴人並未能舉證 證明，合夥財產已不足清償合夥債務，僅依終止營業書所載 「公司透支部分為捌佰捌拾參萬捌仟柒佰伍拾元整，由雙方 各負責百分之五十，各計肆佰肆拾壹萬玖仟參佰柒拾玖元整 」之內部約定，即請求上訴人給付北京101 犬業合夥所積欠 之借款4,419,379元本息， 自屬無據（最高法院84年台上字 第2920號判決參照）。
七、綜上所述，被上訴人依民法第681 條規定，請求上訴人給付 4,419,379 元本息，為無理由，原審為上訴人敗訴之判決， 並為假執行之宣告，尚有未合，上訴人提起上訴，指摘原判 決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主 文第2項所示。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘主張與舉證，經審酌核與判決 結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第7 8條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 11 月 30 日
民事第十四庭
審判長法 官 林恩山
法 官 陳雅玲
法 官 黃國忠
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資
格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2 項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 99 年 12 月 1 日
書記官 陳明俐
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。