給付工程款
臺灣高等法院(民事),上字,99年度,669號
TPHV,99,上,669,20101117,1

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　 99年度上字第669號
上　訴　人　樺昇建設股份有限公司
法定代理人　王耀德
訴訟代理人　廖威淵律師
被上訴人　　軒浩工程有限公司
法定代理人　許富登
被上訴人　　寬順工程有限公司
法定代理人　林秋華
共　　　同
訴訟代理人　謝秉錡律師
上列當事人間給付工程款事件，上訴人對於中華民國99年4月9日
臺灣桃園地方法院98年度訴字第1416號第一審判決提起上訴，本
院於99年10月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於命上訴人給付被上訴人寬順工程有限公司超過新台幣玖拾捌萬捌仟陸佰伍拾元本息及其假執行之宣告，暨該訴訟費用之裁判均廢棄。
前開廢棄部分，被上訴人寬順工程有限公司在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
廢棄改判部分第一、二審訴訟費用由被上訴人寬順工程有限公司負擔。駁回上訴部分第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由
一、被上訴人主張：被上訴人軒浩工程有限公司（下稱軒浩公司 ）、寬順工程有限公司（下稱寬順公司）於民國94年2月21 日共同向上訴人承攬「樺昇建設平鎮集合式住宅新建工程」 之「模板組立工程」項目（下稱系爭工程）施作，三方並簽 立工程合約乙份（下稱系爭工程合約）。系爭工程施工期間 ，兩造間工程款之付款方式均依系爭工程合約第5條第1項約 定，即由上訴人每月實算系爭工程施作數量計價後，給付伊 等90％之工程款，並保留10％之工程款，迄已累積軒浩公司 之保留款新台幣（下同）169萬9074元、寬順公司之保留款 230萬1678元尚未給付。惟因伊等施作系爭工程均有模板施 作不良等瑕疵，遭上訴人分別扣除打除不良工資及不良打除 廢棄土清運費用67萬5676元、124萬4988元，故軒浩公司尚 餘保留款102萬3398元（計算式：0000000元－675676元＝ 0000000元），寬順公司則餘保留款105萬6690元（計算式： 0000000元00000000元＝0000000元）可得請求。系爭工程 已於95年5月30日完工及辦妥最後一次計價估驗程序，上訴 人即應依系爭工程合約第5條第4項前段之約定給付伊等5％



保留款（下稱前階段工程保留款）。而於96年2月14日經桃 園縣政府發給使用執照後，上訴人應依系爭工程合約第5條 第4項後段約定給付伊等所餘之5％保留款（下稱後階段工程 保留款）。詎迭經催討均無結果。嗣上訴人委請金學坪律師 於98年2月6日向伊等債權人寄發98天青字第001號函（下稱 系爭律師函）表示經其邀同各債權人於98年1月20日共商還 款計畫後，願以上訴人當時之建案價額抵償本件工程保留款 ，並請求各債權人同意延緩清償，惟伊等於參加會議時、收 受系爭律師函後均未同意上訴人緩期清償。而上訴人前開行 為顯係於時效完成後仍就本件債務為承認，默示拋棄其時效 利益，自不得再為時效抗辯拒絕給付系爭保留款。至上訴人 稱寬順公司未依約施作「殘障坡道，中庭階梯步道」部分工 程，致保留款應再扣除20萬4120元云云，然兩造未曾約定有 扣工程款3倍之處罰條件，且上訴人公司內部簽呈上之「曾 正棟」並非伊等公司員工，另該區域工程雖為寬順公司承攬 範圍，但上訴人並未通知或催告寬順公司補作。退步言，縱 認該區域屬伊等應施作範圍，則因上訴人未依約於伊等施工 退場後給付後階段工程保留款5％，伊等亦得主張同時履行 抗辯權。為此依承攬契約法律關係訴請上訴人分別給付軒浩 公司102萬3398元、寬順公司105萬6690元，及均自97年1月1 日起至清償日止按年息5%計算之利息。
原審為被上訴人軒浩公司、寬順公司全部勝訴之判決，渠等 於本院答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：伊僅通知被上訴人寬順公司參加98年1月20日 債權人會議，系爭律師函亦僅向寬順公司寄發，被上訴人軒 浩公司則未曾參與該債權人會議或接獲關於該會議之任何通 知。而於收受系爭律師函後，寬順公司未曾就該函內關於「 債權人同意清償期延緩二年」之債權人會議結論表示任何意 見，顯已同意該結論而願自98年1月20日起將清償延緩期兩 年，則寬順公司應自100年1月20日後始得請求伊給付其工程 保留款，目前清償期尚未屆至，寬順公司提起本件訴訟欠缺 保護必要之要件。另被上訴人軒浩公司未曾參與該次會議， 系爭工程業於95年5月底完工、於96年2月14日取得使用執照 ，依系爭工程合約第5條第4項之約定，被上訴人軒浩公司最 遲於96年2月15日即得請求全部保留款，惟軒浩公司遲至98 年4月28日始向臺灣臺北地方法院聲請核發支付命令，依民 法第127條第7款規定自已罹於時效。而若寬順公司未同意前 開債權人會議結論，則寬順公司之保留款請求權亦已罹於時 效。再者，系爭律師函係於98年2月6日寄發，當時被上訴人 請求權時效尚未完成，上訴人應無為拋棄時效利益默示意思



表示之可能，退步言，縱認上訴人寄發律師函而有拋棄時效 利益之默示意思表示，其效力亦不及於未接獲該函之被上訴 人軒浩公司。另倘認上訴人應給付本件保留款，惟寬順公司 未依約施作殘障坡道及中庭階梯步道，致伊另委由訴外人意 高工程有限公司（下稱意高公司）施作而支付工程款6萬 8040元，且因寬順公司拒不施工，故應以該工資之3倍即20 萬4120元計算扣款，此部分扣款方式業經伊於寬順公司請款 時告知，並經寬順公司員工即訴外人曾正棟於簽呈上簽認等 語，資為抗辯。其上訴聲明：⑴原判決廢棄。⑵被上訴人在 第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、經查：被上訴人軒浩公司、寬順公司於94年2月21日共同向 上訴人承攬「樺昇建設平鎮集合式住宅新建工程」之「模板 組立工程」施作，三方簽立工程合約書，其第5條約定：「 付款方式：本工程方式依下列規定：1.每月25日估驗一次（ 實算數量計價90％，保留10 ％工程款），隔月5日付款，如 遇週休順延。2.工程付款日起50％現金期票，50％期票（50 日）。3.標準樓層模板施作每層工期10工作天，可延1天， 如期完成，則全數支付現金，若超過12天則以第五條第二項 付款，若超過14天則每一天罰款50,000元。4.外牆施工架全 數拆除、外構及陽台二次結構工程完成及模板材料運離後退 保留款5％，本工程使用執照取得後退還保留款5％。」。「 樺昇建設平鎮集合式住宅新建工程」業於95年5月30日施工 完成（即外牆施工架全數拆除、外構及陽台二次結構工程完 成及模板材料運離等事項均已施作完成），並辦理系爭工程 最後一期計價估驗；並經桃園縣政府於96年2月14日發給（ 96）桃縣工建使字第平00340號使用執照。上訴人就被上訴 人軒浩公司施作系爭工程部分，尚保留各期應付工程款10％ 計169萬9074元為保留款。因軒浩公司模板施作不良等瑕疵 ，兩造同意扣除67萬5676元，故上訴人對軒浩公司計尚有保 留款102萬3398元未付（計算式：0000000元－675676元＝ 0000000元）。而就被上訴人寬順公司施作系爭工程部分， 上訴人尚保留各期應付工程款10％計230萬1678元為保留款 。因寬順公司模板施作不良等瑕疵，兩造同意扣除124萬 4988元，故上訴人對寬順公司計尚有保留款105萬6690元未 付（計算式：0000000元00000000元＝0000000元）。另系 爭工程中之「殘障坡道、中庭階梯步道」為寬順公司承攬範 圍，惟寬順公司未施作，上訴人乃交由訴外人意高公司施作 ，並支付意高公司工程款6萬8040元。嗣上訴人委託天青律 師事務所金學坪律師於98年2月6日向被上訴人寬順公司寄發 98天青字第001號函表示以：「㈠本公司...為讓持有本公司



開立票據之執票人均能兌現，在不得以情況下，邀請全體債 權人前來共同研商雙贏策略...㈡本公司於98年1月20日在樺 昇麗池建案視聽室，邀同債權人共商還款計畫，並做成結論 如下：1.債權人同意以該建案分戶土地、房屋過戶予債權人 ，用其餘值抵債權額（房價另議）。2.債權人同意清償期延 緩二年，並同意持有的票據不再提示交換，並返還予本公司 ，另由本公司開立同額商業本票，經崇義集團總裁邱文彬先 生背書轉交予原執票人，及屆清償時另付年息百分之五之遲 延利息。3.債權人同意尚未請款或已請款尚未開出票據者， 經雙方確認金額後，同意比照前述方式處理。㈢...本公司 定會興建完工，屆時應有資金即可支付債權人之票款，若有 不足，邱文彬先生承諾對公司所有債權人負完全清償之責。 倘各債權人不同意上開結論，執意提示票據而退票，本公司 即無法取得銀行建築融資，則上開三期土地無法動工興建， 本公司唯有走上破產及土地遭查封拍賣一途，屆時各債權人 之權益將更不能確保，爰特委請貴大律師代為函告各債權人 上旨，請各債權人共體時艱，全力協助，共渡難關，若因此 造成各債權人之不便，本公司致上十二萬分歉意。」等語。 上開各情為兩造所不爭執（見本院卷第36、51、52頁），並 有工程合約、使用執照、請款明細表、工程估驗單、扣款明 細表、工程材料估驗單、簽呈、律師函為證（見支付命令卷 第5至38頁、原審卷一第162、320、369、370頁、卷二第9至 11、21、22頁）。
四、被上訴人主張系爭工程已完工驗收並領得使用執照，上訴人 應依序給付被上訴人軒浩公司、寬順公司保留款102萬3398 元、105萬6690元，為此依承攬契約法律關係請求上訴人如 數給付並加計法定遲延利息等語。上訴人則以前詞置辯。經 查：
㈠系爭合約書第5條第1款前段、第4款約定：「付款方式：本工 程方式依下列規定：1.每月25日估驗一次（實算數量計價90％ ，保留10％工程款）」、「4.外牆施工架全數拆除、外構及陽 台二次結構工程完成及模板材料運離後退保留款5％，本工程 使用執照取得後退還保留款5％。」（見支付命令卷第5頁）。 而系爭工程外牆施工架全數拆除、外構及陽台二次結構工程及 模板材料運離等事項業於95年5月30日施作完成暨辦理系爭工 程最後一期計價估驗；且於96年2月14日經桃園縣政府核發（ 96）桃縣工建使字第平00340號使用執照；兩造經會算扣除瑕 疵部分後，上訴人對被上訴人軒浩公司、寬順公司計分別尚餘 102萬3398元、105萬6690元之保留款未付，此為兩造所不爭執 ，業如前述。




㈡次查，系爭工程中之「殘障坡道、中庭階梯步道」為寬順公司 承攬範圍，惟寬順公司未施作，上訴人將之交由訴外人意高公 司施作而支付意高公司工程款6萬8040元乙節，業據證人呂清 助證述明確（見原審卷二第62頁），並經上訴人提出工程材料 估驗單為佐（見原審卷一第369頁），復為寬順公司所不爭執 （見本院卷第36頁）。被上訴人寬順公司就此部分既未施作， 自不得領取該部分報酬6萬8040元，上訴人主張扣除，即屬有 據。是寬順公司所得請求之保留款金額應為98萬8650元（計算 式：0000000-00000＝988650）。㈢上訴人雖主張應按6萬8040元之3倍計算寬順公司之扣款，並提 出工程材料估驗單及簽呈為佐，然此據寬順公司所否認。觀諸 系爭工程合約書，並無任何扣款3倍之相關約定。卷附工程材 料估驗單之記事簽註欄及簽呈固分別記載：「此為中庭寬順模 施工區塊，因現已退場，未配合施作，故此款該扣除寬順尾款 並乘以3倍扣款。」、「北側外牆組模、殘障坡道及中庭階梯 步道原為寬順施工區域，但因寬順現已退場未配合施作，故請 意高工程有限公司代為點工施作，附請款單一份，此款項扣除 寬順尾款並以3倍扣款。」（見原審卷一第369、370頁），然 該工程材料估驗單及簽呈均為上訴人單方製作之文件，自不得 執此拘束被上訴人寬順公司。上訴人雖指稱於該工程材料估驗 單及簽呈業經寬順公司員工「曾正棟」簽名，惟被上訴人堅決 否認為其員工，上訴人復未提出任何稽證以實其說，參以前開 簽呈乃上訴人之內部文件，苟曾正棟為寬順公司員工，當無可 能在上訴人之內部簽呈為「擬如擬」之批示。是上訴人此節主 張尚無可採。至被上訴人寬順公司辯稱上訴人未催告伊修補瑕 疵，不得請求償還修補費用，暨為同時履行抗辯部分，依前述 說明，「殘障坡道、中庭階梯步道」為寬順公司承攬範圍，寬 順公司係漏未施作，並非施作有瑕疵，寬順公司執民法第493 條為辯，容有誤會。且依系爭工程合約第5條約定可知，寬順 公司係於施作完成後始得請求承攬報酬，寬順公司既未施作「 殘障坡道、中庭階梯步道」，即不得請領該部分報酬，其為同 時履行抗辯，於法亦有未合。
㈣上訴人雖辯稱伊曾於98年1月20日召開債權人會議，會中達成 清償期延緩2年之結論，被上訴人寬順公司參與該債權人會議 並收受載明該結論之律師函，未有異議，顯見其已同意該結論 ，則寬順公司應自100年1月20日後始得向伊請求清償云云。然 寬順公司堅決否認曾同意該結論。證人呂清助亦於原審結證稱 伊代理寬順公司偕同軒浩公司之法定代理人許富登前往參加98 年1月20日債權人會議，會中上訴人雖有提議以房地過戶抵償 、延緩清償期2年及簽發本票，但伊與許富登均未同意等語（



見原審卷二第62、63頁）。而上訴人復未能提出被上訴人寬順 公司同意該結論之會議紀錄或相關證據以佐其說，參以98年2 月6日98天青字第001號律師函文末記載：「倘各債權人不同意 上開結論，執意提示票據而退票，本公司即無法取得銀行建築 融資，則上開三期土地無法動工興建，本公司唯有走上破產及 土地遭查封拍賣一途，屆時各債權人之權益將更不能確保，爰 特委請貴大律師代為函告各債權人上旨，請各債權人共體時艱 ，全力協助，共度難關，若因此造成各債權人之不便，本公司 致上十二萬分歉意。」（見原審卷二第22頁），益徵該次會議 中，全體債權人並未達成一致之結論。而寬順公司代理人呂清 助既已於會議中明白表示不同意前開結論，上訴人自不得逕以 片面函告即謂寬順公司須受此拘束。
㈤至上訴人所為時效抗辯乙節，經查：
1.證人呂清助於原審證稱伊係經軒浩公司轉告始知上訴人於98年 1月20日召開債權人會議，當日並偕同軒浩公司負責人許富登 一齊參加會議等語（見原審卷第62、63頁）。是上訴人否認軒 浩公司有參與債權人會議，即無可採。
2.按承攬人之報酬及其墊款，因2年間不行使而消滅。消滅時效 因請求、承認、起訴而中斷。民法第127條第7款、第129條第1 項規定甚明。而民法第129條第1項第2款所謂之承認，為認識 他方請求權存在之觀念表示，僅因債務人一方行為而成立，此 與民法第144條第2項後段所謂之承認，須以契約為之者，性質 迥不相同。其承認不以明示為限，默示的承認，如請求緩期清 償、支付利息等，亦有承認之效力。又債務人於時效完成後所 為之承認，固無中斷時效之可言，然既明知時效完成之事實而 仍為承認行為，自屬拋棄時效利益之默示意思表示，且時效完 成之利益，一經拋棄，即恢復時效完成前狀態，債務人顯不得 再以時效業經完成拒絕給付（最高法院50年台上字第2868號、 51年台上字第1216號判例參照）。
3.觀諸卷附律師函記載：「茲據當事人樺昇建設股份有限公司及 邱文彬委稱：㈠本公司因受全球金融海嘯之影響，致使本公司 銷售停頓，已衍生財物周轉困難…邀請全體債權人前來共同研 商雙贏策略…㈡本公司於中華民國98年1月20日在樺昇麗池視 聽室，邀集債權人共商還款計畫，並作成結論如下：1.債權人 同意以該建案分戶土地、房屋過戶予債權人，用其餘值抵債權 額（房價另議）。2.債權人同意清償期延緩2年，並同意持有 的票據不再提示交換，並返還本公司，另由本公司開立同額商 業本票，經崇義集團總裁邱文彬先生背書轉交予原執票人，及 屆清償時另付年息5%之遲延利息。3.債權人同意尚未請款或已 請款尚未開出票據者，經雙方確認金額後，同意比照前述方式



處理。」（見原審卷二第21、22頁），可知98年1月20日債權 人會議，上訴人係就其所負全部債權與全體債權人洽商清償方 式，其有承認之意，至為灼然。而上訴人為專業之建設公司， 從事建案之開發興建，對承攬法律關係應屬熟悉，而其就各建 案係何時發包完工亦甚為瞭然，自當知悉該各建案工程款之應 付期日及相關時效，其委請律師邀集全體債權人就全部債務商 討清償方式，足見上訴人於債權人會議係就時效未完成及已完 成之債務一併為承認。參以前開律師函所載結論並未排除時效 已完成之債務，益徵上訴人就時效已完成之債務亦表明願按上 開方式清償，揆諸前揭說明，應認上訴人業已拋棄時效利益。4.承前述，系爭工程外牆施工架全數拆除、外構及陽台二次結構 工程及模板材料運離等事項係於95年5月30日施作完成暨辦理 系爭工程最後一期計價估驗；且於96年2月14日經桃園縣政府 核發（96）桃縣工建使字第平00340號使用執照。依系爭工程 合約第5條第4款約定，被上訴人就前5%之保留款於95年5月31 日即可請求，就後5%之保留款則自96年2月15日可為請求，此 亦為兩造所不爭執（見本院卷第51、52頁）。被上訴人於98年 4月28日提起本件訴訟（見支付命令卷第2頁），雖逾2年時效 期間，惟上訴人於98年1月20日債權人會議既已為承認及拋棄 時效利益，自不得再於本件為時效抗辯。
五、綜上，被上訴人軒浩公司、寬順公司依承攬契約法律關係請 求上訴人給付軒浩公司102萬3398元、寬順公司98萬8650元 ，及均自97年1月1日起至清償日止按年息5%計算之利息，洵 屬有據，應予准許。被上訴人寬順公司逾此所為請求，為無 理由，應予駁回，其敗訴部分假執行之聲請失所附麗，併予 駁回。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決， 並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判 決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應准許部分， 原審判命上訴人給付，並為假執行之宣告，核無違誤，上訴 意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄， 為無理由，應駁回其上訴。
六、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴 訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。中 華 民 國 99 年 11 月 17 日
民事第二十庭
審判長法 官 張耀彩
法 官 林金吾
法 官 盧彥如
正本係照原本作成。
被上訴人不得上訴。




上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 99 年 11 月 18 日
書記官 鄭兆璋
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。