臺灣高等法院民事判決 98年度重上字第561號
上 訴 人 余玉梅(許文通之承.
訴訟代理人 洪貴參律師
陳俊文律師
被上訴人 張陳美月
張麗華
張杏櫻
張孟溫
張名安
樓
張兆豊
張旭陽
張旭南
江張秀紅
樓
張旭榮
張邦光
張廖玉葉
張秀莉
號
張茵茹
張呂昭枝
張璨顯
樓
張智堯
樓
張家瑋
張素菁
樓之3
張素華
張瓊云
張嘉玲
張仁墩
張清貴
張憲明
張哲綸
張宗興
呂張碧霞
李張璧玉
張清秀
張景惠
張文龍（張宋豆菜之承受訴訟人）
張文宗(張宋豆菜之承受訴訟人)
5樓
張秀純(張宋豆菜之承受訴訟人)
張秀瓊(張宋豆菜之承受訴訟人)
追加被告 楊恩琴
上列當事人間請求拆屋還地等事件，上訴人對於中華民國97年12
月26日臺灣士林地方法院95年度重訴字第117號第一審判決提起
上訴，並為訴之追加，本院於中華民國99年11月9日言詞辯論終
結，判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，與訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。被上訴人張陳美月、張麗華、張杏櫻、張孟溫、張名安、張兆豊、張旭陽、張旭南、江張秀紅、張旭榮、張邦光、張廖玉葉、張秀莉、張茵茹、張呂昭枝、張璨顯、張智堯、張家瑋、張素菁、張素華、張瓊云、張嘉玲、張仁墩、張清貴、張憲明、張哲綸、張宗興、呂張碧霞、李張璧玉、張清秀、張景惠、張文龍、張文宗、張秀純、張秀瓊應將坐落台北市○○區○○段三小段四一九號土地上門牌號碼台北市○○街242號如原判決附圖所示Ｆ部分之房屋拆除，將土地返還上訴人。
其餘上訴駁回。
追加被告楊恩琴應自坐落台北市○○區○○段三小段四一九地號及同段四一八之一地號土地如原判決附圖所示Ｇ、Ｈ部分門牌號碼台北市○○街二三八號房屋遷出。
第一審（除確定部分外）及第二審訴訟費用，由被上訴人張陳美月、張麗華、張杏櫻、張孟溫、張名安、張兆豊、張旭陽、張旭南、江張秀紅、張旭榮、張邦光、張廖玉葉、張秀莉、張茵茹、張呂昭枝、張璨顯、張智堯、張家瑋、張素菁、張素華、張瓊云、張嘉玲、張仁墩、張清貴、張憲明、張哲綸、張宗興、呂張碧霞、李張璧玉、張清秀、張景惠、張文龍、張文宗、張秀純、張秀瓊連帶負擔十分之三，餘由上訴人負擔。
追加之訴訴訟費用由追加被告楊恩琴負擔。
本判決第二項於上訴人以新台幣壹佰貳拾陸萬伍仟元供擔保後，得假執行。
本判決第三項於上訴人以新台幣貳佰叁拾捌萬元供擔保後，得假執行。
上訴人其餘假執行之聲請駁回。
事實與理由
甲、程序方面：
一、按於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。 但第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限。又訴狀送達 後，原告不得將原訴變更或追加，但請求之基礎事實同一者 ，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、 第255條第1項第2 款定有明文。本件上訴人起訴請求被上訴人陳木祥、陳木盛 自台北市○○區○○段三小段418、419號土地上門牌號碼台 北市○○街238號建物遷出， 被上訴人陳謝福妹、陳怡雯、 陳元隆、陳育斌應將上開建物拆除，將土地返還上訴人，嗣 於本院以楊恩琴亦無權占有居住於上開房地，追加楊恩琴為 被告，請求楊木盛之妻楊恩琴自上開房地遷出，經核合於民 事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款規定， 自為法 之所許。又按上訴人於終局判決前，得將上訴撤回。民事訴 訟法第459條第1項前段定有明文，上訴人業已撤回對於陳怡 雯、陳元隆、陳育斌之上訴，於法亦無不合，合先敘明。二、張宋豆菜已於民國（下同）98年 5月18日死亡，張文龍、張 文宗、張文忠、張秀芸、張秀純、張秀瓊為其直系血親卑親 屬，其中張秀芸均已拋棄繼承，張文宗則聲請限定繼承，另 張文忠已於張宋豆菜死亡前之93年3月14日死亡， 張偉傑、 張瑋玲為其直系血親卑親屬，且已拋棄繼承，有張宋豆菜除 戶戶籍謄本、張宋豆菜全體直系血親卑親屬戶籍謄本、繼承 系統表、張秀芸陳報狀、臺灣士林地方法院99年7月1日士院 景家相98司繼字265字第09902118210號函在卷可稽（見本院 卷二第136至150頁、第238頁、第242頁），則張文龍、張文 宗、張秀純、張秀瓊聲明承受訴訟，尚無不合，應予准許。三、本件被上訴人及追加被告楊恩琴經合法通知，未於言詞辯論 期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形， 爰依上 訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
乙、實體方面：
一、本件上訴人起訴主張：坐落台北市○○區○○段三小段418- 1、419、419-1、1419-2、422、422-1地號 土地所有權原係 原審原告許文通（嗣由上訴人承當訴訟）向臺灣士林地方法 院92年度執字第18086號強制執行事件拍定取得， 嗣由上訴 人買受並於民國（下同）95年 9月13日辦理所有權移轉登記 完竣。然系爭土地為被上訴人及原審共同被告等人所有門牌 號碼台北市○○街238號、242號及248號房屋所無權占有 。 其中㈠台北市○○街238號房屋（即原判決附圖所示編號Ｇ、 Ｈ部分），為原審共同被告陳謝福妹、陳怡雯、陳元隆、陳 育斌所有，並由其等4人與原審共同被告陳木祥、 陳木盛及 追加被告楊恩琴共同使用；㈡台北市○○街248號房屋（ 即
原附圖所示編號Ａ、Ｂ部分）為原審共同被告蕭和雄、蕭和 明、蕭和誠、洪陳美雲、郭蕭月桂、蕭雪雲、黃蕭雪鳳、洪 莉蘋、洪志遠、洪莉琪、李林金枝、李蕭碧霞等12人所有， 並由蕭和雄使用。㈢台北市○○街242號房屋之木造部分（ 即原判決附圖所示編號Ｆ部分）為被上訴人張旭榮所有並使 用；磚造部分（即原判決附圖所示編號Ｃ、Ｄ、Ｅ部分）則 為被上訴人張陳美月、張麗華、張杏櫻、張孟溫、張名安、 江張秀紅、張旭南、張旭陽、張兆豊、張邦光、張廖玉葉、 張秀莉、張茵茹、張呂昭枝、張璨顯、張素菁、張素華、張 瓊云、張智堯、張家瑋、張嘉玲、張仁墩、張憲明、張哲綸 、張清貴、張宗興、李張璧玉、呂張碧霞、張清秀、張景惠 、張文龍、張文宗、張秀純、張秀瓊等34人所有，現由被上 訴人張陳美月使用。上訴人自得依民法第767條規定， 請求 被上訴人及原審共同被告蕭和雄等人分別自渠等占有系爭土 地上之系爭房屋遷出，並將系爭房屋拆除後，返還土地予上 訴人，並依民法第179條規定， 請求被上訴人及原審共同被 告蕭和雄等人給付自上訴人取得系爭土地所有權之日起至拆 除房屋返還土地予上訴人之日止，依土地申報地價年息百分 之五計算之不當得利等情，聲明求為如原判決附件二所示。二、追加被告楊恩琴未於言詞辯論期日到庭，亦未提出書狀作何 聲明陳述。被上訴人張杏櫻、張旭南、張旭榮則抗辯：系爭 242號房屋係伊等先祖數代前所自建， 所坐落土地應為伊等 共有。系爭242房屋之稅籍雖區分為木造及磚造部分， 然不 知如何區分；繼承人間亦無任何遺產分割之協議。伊等並不 知道系爭242號房屋占用上訴人所有系爭土地， 亦未居住於 該房屋，上訴人請求給付不當得利，並不合理等語。被上訴 人張旭南另稱：系爭242號房屋與伊無關，因原來242號房屋 已因颱風毀損及開闢道路而全部拆除等語。被上訴人張陳美 月、張麗華亦辯稱：系爭242號房屋未辦登記， 其起造人已 不可考，應非渠等所得處分。至於稅捐機關之稅籍登記資料 並不能作為系爭房屋事實上處分權認定之依據，設籍亦與所 有權歸屬無關。上訴人應舉證渠等確有事實上處分權。又上 訴人曾表示不請求不當得利而免除債務，則其起訴並無理由 等語，資為抗辯。
三、原審判決：原審共同被告蕭和雄應自坐落臺北市○○區○ ○段三小段422之1、422地號土地如附圖所示編號 Ａ、Ｂ部 分即門牌號碼臺北市○○區○○街248號房屋遷出。 蕭和雄 、蕭和明、蕭和誠、洪陳美雲、郭蕭月桂、蕭雪雲、黃蕭雪 鳳、洪莉蘋、洪志遠、洪莉琪、李林金枝、李蕭碧霞應將上 開房屋拆除，將土地交還上訴人；並應給付上訴人如原判決
附表二之㈠所示之不當得利。原審共同被告陳木盛、陳木 祥應自坐落臺北市○○區○○段三小段419、418之1地號 土 地如附圖所示編號Ｇ、Ｈ部分即門牌號碼臺北市○○區○○ 街238號房屋遷出。 陳謝福妹、陳怡雯、陳元隆、陳育斌應 將上開房屋拆除，將土地交還上訴人；並應給付上訴人如附 表二之㈡所示之不當得利。被上訴人張陳美月應自坐落臺 北市○○區○○段三小段422之1、422、419之1地號 土地上 門牌號碼臺北市○○區○○街242號房屋如附圖所示 Ｃ、Ｄ 、Ｅ部分遷出。被上訴人張陳美月、張麗華、張杏櫻、張孟 溫、張名安、張旭榮、江張秀紅、張旭南、張旭陽、張兆豊 、張邦光、張廖玉葉、張秀莉、張茵茹、張呂昭枝、張璨顯 、張素菁、張素華、張瓊云、張智堯、張家瑋、張嘉玲、張 仁墩、張憲明、張哲綸、張清貴、張宗興、李張璧玉、呂張 碧霞、張清秀、張景惠、張宋豆菜、張文龍應將上開房屋拆 除，將土地交還上訴人；並應給付上訴人如附表二之㈢所示 之不當得利。被上訴人張旭榮應給付上訴人如附表二之㈣ 所示之不當得利。並以供擔保為條件，為准、免假執行之宣 告，而駁回上訴人其餘之訴。上訴人不服提起上訴，並為訴 之追加，其上訴及追加之訴聲明為：㈠原判決不利上訴人部 分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人張陳美月、張麗華、張 杏櫻、張孟溫、張名安、張旭榮、江張秀紅、張旭南、張旭 陽、張兆豊、張邦光、張廖玉葉、張秀莉、張茵茹、張呂昭 枝、張璨顯、張智堯、張家瑋、張素菁、張瓊云、張嘉玲、 張仁墩、張清貴、張憲明、張哲綸、張宗興、呂張碧霞、李 張璧玉、張清秀、張景惠、張文龍、張文宗、張秀純、張秀 瓊（以下稱張陳美月等35人）應將坐落台北市○○區○○段 三小段419地號土地上門牌號碼台北市○○街242號如原判決 附圖所示Ｆ部分拆除，將土地返還上訴人，並應給付上訴人 如附表所示之不當得利。㈢追加被告楊恩琴應自坐落台北市 ○○區○○段三小段419 、418-1地號 土地上門牌號碼台北 市○○區○○街238號房屋如原判決附圖所示 Ｇ、Ｈ部分遷 出。㈣訴訟費用由被上訴人負擔。㈤願供擔保，請准宣告假 執行。被上訴人就其敗訴部分未據聲明不服，此部分已告確 定，其於本院答辯聲明為：上訴駁回，第二審訴訟費用由上 訴人負擔。
四、上訴人主張坐落台北市○○區○○段三小段418-1、419、41 9-1、419-2、422、422-1地號土地所有權原係原審原告許文 通向原法院92年度執字第18086號強制執行程序拍定取得 ， 嗣由上訴人買受，並於96年 9月13日辦理所有權移轉登記完 竣之事實，業據其提出原法院強制執行拍賣公告、許文通土
地所有權狀、上訴人土地所有權狀及土地登記簿謄本為證（ 見原審卷一第9頁、第13至15頁、第200至205頁、第194至19 9頁），並為被上訴人所不爭。又門牌號碼台北市○○街238 號房屋占用上訴人所有系爭419、418-1地號土地如原判決附 圖所示Ｇ、Ｈ部分。 門牌號碼台北市○○街242號房屋占用 上訴人所有系爭419、419-1、422、422-1地號土地如原判決 附圖所示Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｆ部分之事實，亦據原審現場履勘， 並囑託台北市建成地政事務所測量，有勘驗測量筆錄及複丈 成果圖在卷可稽（ 見原審卷一第258至259頁、第304頁）， 並為被上訴人所不爭。 而系爭台北市○○街238號房屋係被 上訴人陳怡雯之祖父陳耀金於38年12月12日向訴外人黃狗買 受取得事實上處分權。陳耀金死亡後，其繼承人已協議系爭 238號房屋由被上訴人陳怡雯之父陳木榮單獨繼承， 並以陳 木榮為系爭238號房屋稅籍登記之納稅義務人， 為陳耀金死 亡後，系爭238號房屋之事實處分權人。陳木榮死亡後， 係 由原審共同被告陳謝福妹、陳元隆、陳育斌、陳怡雯4人 繼 承取得，已據原審共同被告陳謝福妹、陳元隆、陳育斌、陳 怡雯陳明在卷，並為上訴人所不爭。另系爭台北市○○街24 2號房屋稅籍資料有二，分別為木造及磚造， 木造房屋納稅 義務人為張旭榮，磚造房屋納稅義務人為張祺生、張邦光、 張祺煌、張明德，有台北市稅捐稽徵處大同分處92年 2月16 日北市稽大同乙字第09530116100號函在卷可按（ 見原審卷 一第332頁），而系爭242號房屋為張福於日治時代興建而原 始取得，張福育有長子張祺生、次子張祺美、三子張祺煌、 四子張明德、長女方張阿玉、次女張月嬌、三女張月桃、四 女張月雪、五女張月霜。張福於昭和18年死亡，其繼承系統 表如原判決附件五所示之事實，有張福及其直系血親卑親屬 之戶籍謄本及繼承系統表在卷足憑（見原審卷一第132至136 頁、第274至278頁、第269至273頁、原審卷二第6至25 頁、 第38至45頁、第83至110頁、第159至162頁、 第231至234頁 、第256至261頁），並為上訴人所不爭執，均堪信為真實。 是本件所應審究者厥為：㈠追加被告楊恩琴有無占有使用原 判決附圖所示Ｇ、Ｈ（即系爭238號房屋）部分？ 上訴人可 否請求其遷出？㈡上訴人可否請求被上訴人張陳美月等35人 將上開原判決附圖所示Ｆ部分建物拆除，將土地返還予上訴 人，並給付上訴人如附表所示之不當得利？
五、茲就上開爭點，析述本院得心證之理由如下：（一）追加被告楊恩琴有無占有使用原判決附圖所示Ｇ、Ｈ（即 系爭238號房屋）部分？上訴人可否請求其遷出？ １、查系爭238號房屋現由原審共同被告陳木祥、 陳木盛居住
使用等情，已據陳木盛陳明在卷（見原審卷四第91頁）， 而追加被告楊恩琴為陳木盛之配偶，有戶籍謄本在卷足憑 （見本院卷二第14頁），本院將上訴人書狀及開庭通知向 台北市○○街238號對追加被告楊恩琴為送達， 亦經其本 人簽收，有送達證書在卷足憑（見本院卷二第151頁、 第 281頁、卷三第58頁、第142頁），上訴人主張追加被告楊 恩琴居住於系爭238號房屋而占有使用原判決附圖所示 Ｇ 、Ｈ部分之土地，尚非無據。
２、又系爭238號房屋坐落於台北市○○區○○段三小段419及 418-1地號土地上， 有台北市建成地政事務所土地複丈成 果圖在卷可稽（見本院卷一第20頁），而上開台北市○○ 區○○段三小段419及418-1地號土地為上訴人所有，亦有 土地所有權狀及土地登記簿謄本在卷足憑（見原審卷一第 194至195頁、第200至201頁）， 上訴人請求系爭238號房 屋所有權人即原審共同被告陳謝福妹、陳元隆、陳育斌、 陳怡雯4人拆屋還地部分，業經判決確定， 則其本於其所 有權， 請求追加被告楊恩琴自系爭238號房屋即原判決附 圖所示Ｇ、Ｈ部分遷出，自屬有據。
（二）上訴人可否請求被上訴人張陳美月等35人將上開原判決附 圖所示Ｆ部分建物拆除，將土地返還予上訴人，並給付上 訴人如附表所示之不當得利？
１、查門牌號碼台北市○○街242號 房屋占用上訴人所有系爭 419、419-1、422、422-1地號土地如原判決附圖所示Ｃ、 Ｄ、Ｅ、Ｆ部分。系爭242號房屋稅籍資料有二， 分別為 木造及磚造，木造房屋納稅義務人為張旭榮，磚造房屋納 稅義務人為張祺生、張邦光、張祺煌、張明德，固有台北 市稅捐稽徵處大同分處92年2月16日北市稽大同乙字第095 30116100號函在卷可按（見原審卷一第332頁）， 惟被上 訴人張旭榮、張杏櫻、張旭南已一致陳稱：系爭242 號房 屋係伊等祖先幾代前興建，已蓋了約90年，伊等均為房子 的共有人，並未拋棄繼承，亦不清楚稅籍登記之木造及磚 造部分如何區分，木造部分之納稅義務人雖登記為被告張 旭榮名下，然張祺生之繼承人並無任何遺產分割之協議等 語（見原審卷二第166頁）。 又納稅義務人張祺生、張邦 光之父張祺美，與張祺煌、張明德均為兄弟，而其等之父 則為張福，有日據時期戶籍謄本在卷可稽（見原審卷二第 38至45頁）， 堪認系爭242號房屋之全部，均為張福於日 治時代所興建而原始取得，其事實上處分權，自應由張福 之全體繼承人取得並公同共有。
２、又依張福之戶籍登記資料所載，張福配偶為張陳寶，並育
有長子張祺生、次子張祺美、三子張祺煌、四子張明德， 長女方張阿玉及次女張月嬌。張福於20年5月5日民法繼承 編施行之前之日據時代昭和18年間死亡，且其繼承係以戶 主之身分死亡而開始；則參照內政部訂頒之繼承登記法令 補充規定第二條有關戶主之財產繼承之第一順位繼承人為 男子直系卑親屬，而女子直系卑親屬並無繼承權之規定（ 見原審卷二第287頁）； 並依循戶主地位之繼承與戶主財 產之繼承，女子並無繼承權之臺灣民事習慣（最高法院85 年度台上字第2515號民事判決要旨參照）；應認繼承系爭 242號房屋事實上處分權者， 並不包括張福之長女方阿玉 及次女張明嬌在內。則依原判決附件五張福繼承系統表所 示，因繼承取得系爭242號房屋之事實上處分權者， 應包 括張祺生之繼承人即被上訴人張陳美月、張麗華、張杏櫻 、張孟溫、張名安、張兆豊、張旭陽、張旭南、張旭榮、 江張秀紅，張祺美之繼承人即被告張廖玉葉、張邦光、張 秀莉、張茵茹，張祺煌之繼承人即被上訴人張呂昭枝、張 璨顯、張素菁、張素華、張瓊云、張智堯、張家瑋、張嘉 玲、張仁墩、張憲明、張哲綸、張清貴、張宗興、李張璧 玉、呂張碧霞、張清秀、張景惠，張明德之繼承人即被上 訴人張文龍、張文宗、張秀純、張秀瓊等35人。 ３、又原判決附圖所示 Ｆ部分之台北市○○街242號房屋坐落 於台北市○○區○○段三小段419地號土地上， 有台北市 建成地政事務所土地複丈成果圖在卷可稽（見本院卷一第 20頁）， 而上開台北市○○區○○段三小段419地號土地 為上訴人所有，亦有土地所有權狀及土地登記簿謄本在卷 足憑（見原審卷一第195、201頁），則上訴人本於其所有 權請求上開被上訴人張陳美月等35人將系爭242號 房屋如 附圖所示Ｆ部分拆除，並將土地交還上訴人，自屬有據。 ４、另按，無權占有他人土地，可獲得相當於租金之利益，固 為一般占有使用情形下社會之通念，惟本件經本院履勘現 場，系爭台北市○○街242號房屋門窗、屋頂均已毀壞 ， 屋內只有廢棄之家具及垃圾，並沒有人居住其內，為一荒 廢之破舊房屋，有勘驗程序筆錄在卷可稽（見本院卷一第 252 、253頁）， 系爭房屋既門窗、屋頂既均已破舊毀壞 ，難供居住使用，實際上亦無人居住其內，被上訴人對於 上訴人請求拆屋還地，亦無異議，被上訴人抗辯其未自系 爭242號房屋及其坐落之上訴人土地受有何利益， 尚非虛 妄。被上訴人既未受有利益，則上訴人依不當得利法律關 係請求被上訴人給付相當於租金之不當得利，即無可取。六、綜上所述，上訴人依民法第767條規定， 請求追加被告楊恩
琴自系爭238號房屋即原判決附圖所示Ｇ、Ｈ部分遷出； 及 請求被上訴人張陳美月等35人將原判決附圖所示Ｆ部分建物 拆除，將土地返還予上訴人，為有理由，應予准許。逾此所 為請求，為無理由，應予駁回。又上訴人陳明願供擔保請准 為假執行之宣告，於其勝訴部分，核無不合，爰酌定相當擔 保金額准許之。至於上訴人敗訴部分，其假執行之聲請失所 附麗，應併予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴 之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨求予 廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項 所示，並為假執行之宣告。至於上訴人之請求不應准許部分 ，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經 核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁 回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所提證據， 經審酌後認均無礙判決之結果，爰不予一一論述。八、據上論結，本件上訴人追加之訴為有理由，上訴為一部有理 由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、449條第1項、 第 78 條、第79條、第85條第1項但書第2項、第463條、 第385 條第1項前段、第390條第2項，判決如主文。中 華 民 國 99 年 11 月 23 日
民事第二庭
審判長法 官 林敬修
法 官 劉勝吉
法 官 張靜女
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1 第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中 華 民 國 99 年 11 月 24 日
書記官 蕭麗珍
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。