臺灣高等法院民事判決 98年度上易字第1122號
上 訴 人
即被上訴人 陳平助
訴訟代理人 郭瓔滿律師
複 代理人 陳豪杉律師
被 上訴人
即 上訴人 陳資本
訴訟代理人 王藹芸律師
上列當事人間請求履行契約事件，兩造對於中華民國98年10月21
日臺灣板橋地方法院98年度重訴字第268號第一審判決各自提起
上訴，本院於99年11月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
兩造上訴均駁回。
第二審訴訟費用由兩造各自負擔。
事實及理由
一、上訴人即被上訴人陳平助（下稱陳平助）主張：兩造為兄弟 ，與先父陳深淵於民國78年間，就土地分配事宜，簽立協議 書（下稱系爭協議書），依系爭協議書第2條約定，伊分得 台北縣樹林鎮○○○段68地號（下稱系爭68地號）土地所有 權全部，及同段70-1地號（下稱系爭70-1地號）面積509.5 坪土地，被上訴人即上訴人陳資本（下稱陳資本）則分得系 爭70-1地號面積792.7坪土地及同段72地號（下稱系爭72地 號）土地所有權全部。但陳資本於取得系爭70-1地號面積 792.7坪土地及系爭72地號土地所有權全部後，竟拒不依系 爭協議書第3條約定，配合伊取得土地部分之移轉登記義務 。嗣陳深淵於82年11月29日死亡，兩造均為陳深淵之繼承人 ，自須承受陳深淵之義務，陳資本應依系爭協議書及繼承之 法律關係，將系爭68地號土地所有權應有部分2分之1及系爭 70-1地號土地所有權全部移轉登記予伊。雖陳資本於鈞院就 伊是項請求權為時效抗辯，然該攻防方法已屬逾時提出，依 民事訴訟法第447條、第196條規定，應予駁回；縱令准其提 出，因伊於84年10月19日持陳深淵之代筆遺囑（下稱系爭遺 囑）就系爭68、70-1地號土地辦理繼承登記為伊單獨所有， 其效果同於依系爭協議書另為訴訟外之請求，是系爭協議書 之請求權既獲滿足，伊自無另依系爭協議書為請求之必要或 可能，況伊曾於91年間依系爭協議書訴請陳資本移轉系爭68 地號土地所有權應有部分4分之1予伊，並獲勝訴判決（案列 原法院91年度訴字第1159號履行契約事件），足徵伊已行使 系爭協議書之權利。雖陳資本提起確認系爭遺囑虛偽之訴， 經法院確定判決認為系爭遺囑不合代筆遺囑之方式而無效（
案列本院95年度重上字第15號確認遺囑虛偽事件），陳資本 並於98年2月16日持該確定判決塗銷伊已辦妥單獨繼承之土 地登記，改登記為兩造公同共有，惟系爭協議書請求權之消 滅時效期間應自98年2月16日起算，或類推適用民法關於時 效中斷之規定而自98年2月16日重行起算。是伊於98年4月24 日（陳平助誤載為5月間）依系爭協議書提起本件訴訟，自 無請求權罹於時效而消滅之情形。另伊因辦理繼承登記，已 向國稅局繳納遺產稅新台幣（下同）824,848元，依民法第 1147條、第1148條、第1153條規定，兩造各應負擔2分之1， 依民法第179條或第176條規定，陳資本應償還伊代墊之遺產 稅412,424元，至陳資本就上開土地並未支出耕作費用，自 無從主張互為抵銷。爰求為判命陳資本應將系爭68地號土地 所有權應有部分2分之1及系爭70-1地號土地所有權全部移轉 登記予伊，並應給付伊412,424元與自98年5月15日起算之法 定利息等語（陳平助請求超過98年5月15日起算之利息部分 ，業經敗訴確定，該未繫屬本院部分，不予另贅）。二、陳資本則以：系爭協議書乃陳深淵於77年10月24日所擬之非 對話要約，僅先由陳深淵與伊簽名，尚待陳平助簽名，惟陳 平助已於77年12月10日寫信表達反對，復未於相當期間內為 承諾，依民法第157條規定，該要約失其拘束力，陳深淵旋 亦將系爭協議書所載系爭70-1地號土地分割出70-2地號（嗣 併入系爭72地號）出賣予訴外人林晉宇（原名林文祥），並 辦理移轉登記，足證系爭協議書已作廢。乃陳平助於82年11 月29日陳深淵死亡後，竟先在已失效之系爭協議書簽署其姓 名及用印，並盜蓋陳深淵及伊之印章於其上，再據以偽造系 爭遺囑，將陳深淵所遺全部不動產，全數歸屬其單獨繼承， 嗣經法院判決認定系爭遺囑為無效，益證系爭協議書已屬無 效。縱認系爭協議書已於77年10月24日成立生效，陳平助自 是日起即得據以請求陳深淵履行契約，惟陳平助遲至98年4 月24日（陳資本誤載為20日）始提起本件訴訟，其請求權已 罹於時效而消滅，自不得請求。又本件訴訟與伊前所提起確 認遺囑虛偽之訴，本屬二事，陳平助依系爭協議書得行使之 請求權，其消滅時效應自77年10月24日起算，並不因陳深淵 於82年11月29日死亡而受影響。至陳平助於91年間向原法院 提起履行契約之訴，依系爭協議書請求伊履行契約義務，移 轉系爭68地號土地所有權應有部分4分之1予其，但此與本件 請求伊履行陳深淵之契約義務不同，其請求權時效應各別起 算，雖陳平助於該案獲勝訴判決，惟該判決業經鈞院廢棄發 回原法院重新審理，尚難以陳平助已提起上開履行契約之訴 ，即遽謂陳平助已於91年間行使本件訴訟之系爭協議書請求
權。另伊為取得自耕能力證明，使得陳深淵所遺土地，可以 適用農地減半課稅優惠而花費1,494,000元，並在該土地上 耕作，終致獲得農地減半課稅之優惠，伊自得請求陳平助負 擔上開費用之半數。即使伊之請求權雖經時效而消滅，然依 民法第337條規定，亦得主張與陳平助請求償還代墊之遺產 稅412,424元互為抵銷等語為辯。
三、原審判命陳資本應給付陳平助412,424元及自98年5月15日起 算之法定利息，並駁回陳平助其餘之訴。陳平助就原審駁回 其請求陳資本給付金錢逾98年5月15日起算之利息敗訴部分 ，未提起上訴，已告確定；就其餘敗訴部分則提起上訴，其 聲明經更正後為：
㈠原判決關於駁回陳平助後開第二項之訴部分，及訴訟費用 之裁判均廢棄。
㈡上廢棄部分，陳資本應將系爭68地號土地所有權應有部分 2分之1及系爭70-1地號土地所有權全部移轉登記予陳平助 （按陳平助之聲請上訴狀及言詞辨論意旨狀之上訴聲明均 有「陳資本應將坐落台北縣泰山鄉○○段○○段154-1、 155-1地號之土地所有權應有部分3分之2移轉登記予陳平 助」，惟陳平助已於98年11月30日具狀陳報此項聲明與本 件無涉，非屬原判決範圍，而係誤繕，爰予更正。見本院 卷第1宗第23、25頁，本院卷第2宗第32頁）。 陳資本答辯聲明為：陳平助之上訴駁回。並就其敗訴部分提 起上訴，聲明為：
㈠原判決不利於陳資本之部分廢棄。
㈡上廢棄部分，陳平助在第一審之訴及假執行之聲請均駁回 。
陳平助則答辯聲明：陳資本之上訴駁回。
四、陳平助主張系爭協議書已成立生效等語，為陳資本所否認， 並以前詞置辯。經查：
㈠兩造為兄弟，其等父親陳深淵於82年11月29日死亡，兩造 均為繼承人，有兩造所不爭執之繼承系統表、戶籍謄本可 稽（見外放原法院85年度重家訴字第1號確認遺囑虛偽事 件卷第1宗影本第225、226頁）。而陳深淵於77年10月24 日擬定系爭協議書，以陳深淵及兩造為立協議書人，約定 將陳深淵所有系爭70-1、72地號土地及陳深淵與兩造共有 之系爭68地號土地，分配為陳資本取得系爭72地號土地所 有權全部及70-1地號內792.7坪土地、陳平助取得系爭68 地號土地所有權全部及70-1地號內509.5坪土地，該協議 書有3份，每人各執1份，因陳平助當時未在台灣，僅由陳 資本、陳深淵簽名於立協議書人欄項下，此觀陳資本所提
與系爭協議書內容相符之協議書正本、複寫本，其上立協 議書人僅有陳資本、陳深淵簽名，並未用印，亦無陳平助 之簽名用印等情自明（見本院卷第1宗第133頁反面），並 為陳平助所不爭執，應信為真實，堪認系爭協議書對於陳 平助而言，即屬非對話之要約。
㈡陳平助知悉系爭協議書所載分配方式後，即於77年12月9 日致函陳資本，略以：分財產之事應由我們兩兄弟（即兩 造）共同商量後，才進行，此次你（陳資本）與父（陳深 淵）商量分財產，未積極找我協商，這樣做法不對，我已 向父說明分配財產應由兩造協商分配細節並提出結論，由 父出面照結論進行分配，父已同意照此方式來分配田68、 田72及田70-1這3筆土地（即系爭68、72、70-1地號土地 ，以下合稱系爭3筆土地），附件是你與父討論之結果， 擬將田72給你，田68給我，並將田70-1依圖二所示割分， 將上面的792.7坪給你，下面的509.5坪給我，使我們共分 到相等的坪數，看起來很公平，但實際上兩份的價值相差 很多，分下面一份沒有出路，形狀不規則，又有豬舍的麻 煩，讓我選的話，我一定選上面那塊靠近路邊，形狀比較 規則亦無豬舍麻煩的土地，我已向所有親友表明，既然決 定分配土地，就要分得心平氣和、無怨言，最好的辦法是 由我分，讓你選，或由你分，讓我選，經電話討論，我們 決定由我分，讓你選，我提出的分配分式，說明如下…… ，你儘快決定做選擇那一份，決定後，請告訴一聲，再請 父進行分配，倘你不滿意這樣分法，請你提出修改分法， 讓我選擇等語；陳平助復於77年12月10日致函陳深淵，略 以：（兩造）經電話討論結果，資本（即陳資本）要我提 出土地分配方式，由他（即陳資本）選，附上給資本的信 （即前揭77年12月9日致陳資本之信函），信中提出分配 方式，兩份都有出路，同時形狀亦較規則，如有結論，當 即報告等語，有陳平助所是認之信函及分配方式二圖足憑 （見原審訴字卷第70至72頁，本院卷第1宗第47頁反面） 。觀諸系爭協議書所附系爭3筆土地分配方式（見原審訴 字卷第71頁正面，下稱分配1圖），系爭協議書將系爭72 地號土地全部與系爭70-1地號上面792.7坪土地合成一區 ，將系爭68地號土地全部與系爭70-1地號下面509.5坪土 地合成另一區，可見分配1圖即係按系爭協議書內容而繪 製；至於陳平助所繪系爭3筆土地分配方式（見原審訴字 卷第71頁反面，下稱分配2圖），則將系爭72、70-1地號 土地合併分割二區，上面一區僅有系爭72、70- 1地號土 地一部分，下面一區除系爭72、70-1地號土地他部分外，
尚連有系爭68地號土地全部，顯然與系爭協議書所載分配 方式不同，足徵陳平助不同意系爭協議書所載分配方式及 分配1圖。陳平助所稱其前揭信函僅係提出建議，並非不 同意系爭協議書之內容云云（見本院卷第1宗第47頁反面 、48頁正面、86頁反面），自難採信。
㈢按「要約經拒絕者，失其拘束力。」、「非對話為要約者 ，依通常情形可期待承諾之達到時期內，相對人不為承諾 時，其要約失其拘束力。」、「將要約擴張、限制或為其 他變更而承諾者，視為拒絕原要約而為新要約。」，民法 第155條、第157條、第160條第2項分別定有明文。承上所 述，陳平助於77年12月9日、77年12月10日先後致函陳資 本、陳深淵，對於系爭協議書所載分配方式及分配1圖有 意見，另提出分配2圖，要求陳資本選擇哪一份土地，顯 係將系爭協議書之內容予以變更而承諾，依上開說明，應 視為陳平助拒絕系爭協議書此原要約而為新要約，系爭協 議書對兩造及陳深淵已失其拘束力。至陳平助前揭信函及 所附分配2圖，既屬非對話之新要約，且為陳資本所拒絕 ，而陳深淵又於77年11月10日將系爭72地號土地出售予林 晉宇（原名林文祥），並於77年11月28日辦畢移轉登記， 另系爭70-1地號於78年5月2日因分割增加70-2地號，該70 -2地號又併入系爭72地號等情，有土地登記簿影本足憑（ 見原審訴字卷第73、74頁，本院卷第1宗第94至101頁）， 足證陳深淵至遲於77年11月10日已不願受系爭協議書、分 配1、2圖之拘束，且於陳平助寄發前揭信函時，已無系爭 72地號土地可分配予兩造，系爭協議書顯無履行之可能； 此外，陳平助復未舉證證明依通常情形可期待承諾之達到 時期內，陳資本、陳深淵就分配2圖之新要約為承諾之事 實，應認分配2圖之新要約亦失其拘束力。
㈣陳平助雖主張陳資本交付之系爭協議書上已有陳資本、陳 深淵之印文，嗣經其簽名用印（見原審調字卷第8頁）， 系爭協議書應於77年10月24日成立生效云云，非惟為陳資 本所否認，且查陳資本、陳深淵於書立系爭協議書時，即 可以電話聯絡方式將此事告知陳平助，並非僅能透過書信 方式為之，此觀前揭信函自明；況陳平助曾於77年11月21 日入境台灣，於77年12月4日出境，有陳平助入出國日期 證明書、護照影本可稽（見本院卷第1宗第137、269、270 頁），衡之陳平助於上開在台期間有2週，應有機會及時 間知悉系爭協議書內容及分配1圖所示分配土地方式，尤 其系爭協議書已載明「本書叁份，各執壹份為據」等字， 陳平助應知協議書有三份，兩造及陳深淵各執一份，倘陳
平助於上開在台期間，已同意系爭協議書內容者，其除在 自己所持系爭協議書複寫本之立協議書人欄內簽名用印外 ，亦會要求在陳資本、陳深淵各執之另二份協議書上立協 議書人欄內簽名用印，並要求陳資本、陳深淵在各執之協 議書上立協議書人欄內用印，以求一致。惟觀諸陳資本所 執之協議書原本及複寫本（見原審訴字卷第13、15頁）， 均無陳平助之簽名印文，亦無陳資本、陳深淵之印文，僅 陳平助所執系爭協議書之立協議書人欄內有陳平助之簽名 印文及陳資本、陳深淵之印文，參以陳平助於77年12月9 日、10日發函陳資本、陳深淵及提出分配2圖等情，足證 陳平助於上開在台期間，並未在系爭協議書之立協議書人 欄內簽名用印，甚且早已向陳資本、陳深淵表明其不同意 系爭協議書所載土地分配方式及分配1圖，陳深淵因協議 書之要約遭陳平助所拒，而不再受協議書之拘束，乃於77 年11月10日出售系爭72地號土地予林晉宇，並於77年11月 28日辦理所有權移轉登記完畢。至系爭協議書上陳資本之 印文，與台北縣樹林戶政事務所99年5月4日函送陳深淵於 76年9月17日代理陳資本申請之印鑑證明影本（見本院卷 第1宗第261、262、300頁），經肉眼比對結果相符（此部 分無法送鑑定，乃因陳平助未能尋覓陳資本印鑑證明原本 ，見本院卷第1宗第159頁正面），並為陳資本所是認（見 本院卷第1宗第268頁、269頁正面），惟尚難以系爭協議 書上陳資本之印文屬實，即使原已失其要約拘束力之系爭 協議書嗣因陳平助在其上簽名用印，而成立生效。 ㈤陳平助另主張陳資本以林晉宇為系爭72地號土地之借名登 記人，乃陳資本與陳深淵為達成依系爭協議書使陳資本取 得系爭72地號土地所採取之手段，顯見系爭協議書已成立 生效且已履行云云，並提出土地登記簿影本、陳資本與林 晉宇於92年5月19日訂立之協議書、兩造與黃德時、黃福 長間於82年12月20日訂立之協議書為證（見本院卷第1宗 第94至108頁），惟查：
⒈陳資本已否認曾於82年12月20日與陳平助、黃德時、黃福 長簽訂協議書（見本院卷第1宗第124頁反面、125頁正面 、296、297頁），並以該協議書上立協議書人下項關於「 陳資本」部分之簽名印文均非真正等語為辯，參以該協議 書之文字及立協議書人項下「陳資本、陳平助、黃德時、 黃福良」之簽名均係出於同一人之筆跡，甚至將黃福長誤 載為「黃福良」，而陳平助亦自認該協議書內容係出於代 書陳曉亭之筆跡，係陳曉亭將黃福長誤寫為黃福良，陳資 本確實未在該協議書上簽名等語（見本院卷第1宗第134頁
反面），衡之陳資本並非目不識丁或不會自行書寫自己姓 名之人，竟由他人代筆簽名，顯與常情有違。又系爭協議 書製作後，系爭70-1地號已於78年5月2日因分割增加70-2 地號，面積由原本0.4305公頃減為0.1684公頃，目前面積 不變，另新增之70-2地號面積為0.2621公頃（0.4305-0.1 684=0.2621），70-2地號復於78年5月2日併入系爭72地號 ，使系爭72地號面積由原本0.0451公頃增為0.3072公頃（ 0.0451+0.2621=0.3072），至於系爭68地號土地之面積均 為0.1387公頃等情（見原審調字卷第8至10頁，本院卷第1 宗第94至101頁），由上可知，系爭3筆土地於77年10月24 日系爭協議書製作時與82年12月20日上開協議書製作時， 其面積雖同為0.6143公頃（0.4305+0.0451+0.1387=0.614 3；0.1684+ 0.3072+0.1387=0.6143），惟其圖形位置（ 除系爭68地號外）已有變化，但陳平助所提82年12月20日 協議書後附82年12月17日地籍圖謄本關於系爭70-1、72地 號之圖形位置，經與77年10月24日製作系爭協議書之分配 1圖及陳平助於77年12月9日、10日信函所附分配2圖對照 結果（見原審訴字卷第71頁反面，本院卷第1宗第106、 297頁），竟然相同，尤其前者出現以手工方式塗去地號 「田70-1」之記載，並在地號「田70-1」與「田72」之界 址以打叉方式刪改，顯與地政機關慎重製作地籍圖之流程 有別，又該地籍圖標示地號「70-1」之方式，亦與其餘地 號均冠有「田」、「建」或「雜」之地目及原遭刪除「田 70-1」之標示地目等情有異，難認該地籍圖係台北縣樹林 地政事務所於82年12月17日所核發者。此外，陳平助復未 舉證證明該協議書上關於陳資本之印文為真，應認該協議 書之形式真正，已難採信。又揆之82年12月20日協議書內 容，僅記載黃德時、黃福長父子提供台北縣樹林鎮○○○ 段71地號（下稱系爭71地號）土地予兩造無償永久通路使 用，及將來倘政府徵收該土地而發放之補償金或出售該土 地得款或兩造對該土地之優先購買權等問題為約定，均無 法得出系爭協議書已成立生效或已經履行之結論。再者， 系爭71地號土地緊臨系爭70-1地號土地，黃德時、黃福長 父子願意提供系爭71地號土地予兩造作為通行之用，並非 僅供陳平助一人通行之用，陳平助既主張其協同陳資本於 82年12月20日與黃德時、黃福長締約，顯然陳平助亦肯認 系爭70-1地號土地屬兩造因繼承而取得之公同共有土地。 足徵陳深淵並無將系爭70-1地號土地所有權全部分配予陳 平助單獨繼承，該協議書及後附之地籍圖均難為有利於陳 平助之認定，更無法證明與系爭協議書之履行有關，自無
傳訊陳曉亭、黃福長為證之必要（見本院卷第1宗第134頁 反面）。是陳資本前揭所辯，尚非子虛。
⒉依系爭72地號土地登記簿影本觀之（見本院卷第1宗第94 、97頁），陳深淵已於生前之77年11月10日將系爭72地號 土地出售予林晉宇，並於77年11月28日辦畢所有權移轉登 記，又依陳平助迄今仍主張為真之系爭遺囑（暫不論系爭 遺囑因不符民法第1194條規定代筆遺囑之法定要件而無效 ），亦將陳深淵事先分配予子孫之不動產及依系爭協議書 分配財產之情形詳為記載，並無隻字片語提及有將系爭72 地號土地分配予陳資本或子孫之情形（見本院卷第1宗第 304至308頁），則陳平助所稱陳資本與陳深淵為達成依系 爭協議書使陳資本取得系爭72地號土地而採取將該土地借 名登記為林晉宇所有之手段云云，已非無疑。復以陳資本 亦否認以林晉宇為系爭72地號土地之借名登記人，則陳平 助自應舉證證明陳深淵已履行系爭協議書之約定將系爭72 地號土地分配予陳資本，及陳資本借用林晉宇之名義登記 為系爭72地號土地所有權人等事實。雖陳平助提出陳資本 與林晉宇於92年5月19日訂立之協議書為證，惟依該協議 書記載，林晉宇就出售系爭72地號土地之第二次價款350 萬元、尾款281萬元，願意放棄，由陳資本領取，陳資本 須於92年5月24日前撤銷對該土地之假扣押，以後不得再 假扣押該土地，上開買賣款項之支票均由代書溫武華保管 ，俟假扣押撤銷完成，陳資本始得向溫武華領取350萬元 支票，281萬元支票則於該土地過戶完成或最遲於92年8月 15日前領取，農會貸款金額由買方陳景輝承受，關於利息 部分則至92年7月30日由陳資本支付，並互相互補，關於 陳資本之保證（樹林農會）則不再作保等字（見本院卷第 1宗第102至104頁），並未記載陳資本為該土地之實際所 有人或林晉宇為該土地之借名登記人。又觀之系爭72地號 土地登記簿影本，林晉宇曾於78年7月7日以該土地設定最 高限額642萬元抵押權予台北縣樹林鎮農會（嗣於83年4 月27日因清償而塗銷），復於79年3月24日設定本金最高 限額5,000萬元抵押權予陳資本（見本院卷第1宗第97至 101頁），倘林晉宇為系爭72地號土地之借名登記人，陳 資本自無擔任林晉宇向台北縣樹林鎮農會借款之保證人， 並就林晉宇出售該土地所得價款，僅領取第2期款及尾款 ，而未領取第1期款，是陳平助此部分之主張，核與常理 有悖。至證人即代書溫武華固於99年5月28日在本院結稱 其依陳資本之妻陳曾來好、林晉宇、仲介林文賢、買方陳 景輝談好之條件，寫協議書，並簽名見證，陳曾來好、林
晉宇有說因為土地借名登記給林晉宇，故陳資本才要假扣 押，其有問陳曾來好倘土地係陳資本的，為何第1次款不 向林晉宇要，她說就當作是林晉宇欠陳資本的，等到林晉 宇有錢再還陳資本就好等語（見本院卷第1宗第311頁反面 至312頁）。雖為陳資本所否認，惟退步言之，縱令上開 證詞屬實，亦無法證明陳資本取得該土地係源自陳深淵履 行系爭協議書所載之分配方式，尤其陳深淵自行處分系爭 72地號土地之原因甚多，未必即係依系爭協議書而為，更 何況系爭協議書業經認定未成立生效，陳平助復未證明陳 深淵處分該土地之緣故，尚難以溫武華前開證詞為有利於 陳平助之認定。是陳平助前揭所稱，均不足採。 ㈥陳資本以系爭遺囑（見原審訴字卷第64至69頁，本院卷第 1宗第304至309頁）為虛偽，向原法院提起確認遺囑虛偽 之訴，經本院以95年度重家上字第15號判命陳平助應將系 爭68地號土地所有權應有部分2分之1、系爭70-1、75-5地 號土地於84年10月19日所辦理之繼承登記予以塗銷，並經 最高法院以97年度台上字第1382號裁定駁回陳平助之上訴 而告確定。依上開確定判決理由認定：系爭遺囑係以代筆 遺囑方式為之，其上立遺囑人陳深淵之簽名固為真正，惟 陳平助未能證明陳深淵書立系爭遺囑時，三位見證人林振 能、方敦泄、溫隆亮均在場，並與陳深淵同行簽名，亦即 系爭遺囑不符民法第1194條規定代筆遺囑應有三名見證人 始終在場與聞其事之法定方式，依民法第73條規定，陳深 淵所為系爭遺囑之法律行為無效。從而，陳資本請求陳平 助塗銷上開3筆土地之繼承登記，即屬正當而應予准許等 情，有確認遺囑虛偽事件歷審民事裁判可稽（見原審訴字 卷第14至46頁，本院卷第1宗第55至69、70至77、78頁） ，並為兩造所不爭執（見本院卷第1宗第86頁反面），應 堪信實。又觀諸系爭遺囑第3、4條內容，固記載依系爭協 議書，系爭68地號土地，陳深淵所有持分2分之1由陳平助 單獨全部繼承，陳資本所有持分4分之1，亦應依系爭協議 書，無條件移轉登記予陳平助或依陳平助之意辦理產權移 轉；依系爭協議書，系爭70-1地號土地所有全係陳深淵所 有，亦由陳平助單獨全部繼承等字（見原審訴字卷第53、 54頁，本院卷第1宗第305、306、54頁），可見僅有系爭 68地號土地之分配方式同於系爭協議書外，系爭70-1地號 土地之分配方式則異於系爭協議書及分配1、2圖所示分配 方式，更無系爭72地號土地之相關記載（實則系爭72地號 土地早經陳深淵於77年11月10日出售予林晉宇），足徵系 爭協議書對兩造及陳深淵均無拘束力，更何況系爭遺囑因
不符民法第1194條所定代筆遺囑之法定要件而無效，已如 上述，自難以無效之系爭遺囑內容有提及「依系爭協議書 」等字，即遽謂系爭協議書仍成立生效。
㈦至陳資本就系爭遺囑之真偽，固曾向臺灣板橋地方法院檢 察署（下稱板橋地檢署）提出偽造文書罪之告訴，惟經該 署檢察官以92年度偵續2字第2號對陳平助處分不起訴，並 經臺灣高等法院檢察署（下稱高檢署）以93年度上聲議字 第943號駁回再議確定等情，亦據本院向板橋地檢署調閱 92年度偵續2字第2號偵查卷查明屬實（見外放86年度偵字 第5159號、87年度偵續字第216號、88年度偵續1字第39號 、92年度偵續2字第2號卷影本，本院卷第1宗第134頁）， 但查上開不起訴處分係針對系爭遺囑是否有偽造文書之犯 罪情形為認定及指駁，核與系爭遺囑是否合於民法第1194 條代筆遺囑之法定方式為審酌有異，本院自不受上開不起 訴處分之拘束。是陳平助持無效之系爭遺囑向地政機關所 為之上開3筆土地之繼承登記，即有無效原因，而應負塗 銷之義務，並為本院95年度重家上字第15號確定判決所是 認。
㈧綜上所述，陳平助拒絕承諾系爭協議書之要約，致系爭協 議書未成立生效，陳資本同此之抗辯，為可採信，陳平助 所稱系爭協議書已於77年10月24日成立生效云云，為不可 採。
五、退步言之，縱認陳平助所稱系爭協議書已於77年10月24日成 立生效乙節屬實，惟查：
㈠關於系爭68地號土地所有權應有部分及系爭70-1地號土地 所有權全部之移轉登記部分：
⒈依系爭協議書第2條約定：「右列叁人（即兩造及陳深淵 ）協議將土地分配為二部分予兩造分別持有，⑴陳資本取 得72地號0.0451公頃及70-1地號內792.7坪所有權全部， ⑵陳平助取得68地號0.1387公頃及70-1地號內509.5坪所 有權全部。」，第3條並約定：「本協議書簽訂後，隨即 辦理土地分割事宜，產權移轉時，陳資本應無條件協助陳 平助完成登記。」（見原審調字卷第8頁），可知77年10 月24日書立系爭協議書時，陳深淵持有系爭68地號土地所 有權應有部分2分之1，兩造則各有系爭68地號土地所有權 應有部分2分之1，陳深淵亦持有系爭72、70-1地號土地所 有權全部，並擬將系爭68地號土地所有權全部及系爭70-1 地號內509.5坪土地分配予陳平助，乃以系爭協議書明定 其分配方式。準此，在陳深淵死亡以前，陳深淵負有將系 爭68地號土地所有權應有部分2分1及系爭70-1地號內509.
5坪土地所有權移轉登記予陳平助之義務，陳資本則負有 協助陳平助將系爭68地號土地所有權應有部分4分之1移轉 登記予陳平助之義務（陳資本亦負有將系爭72地號土地所 有權全部及系爭70-1地號內792.7坪土地所有權移轉登記 予陳資本之義務），則在陳深淵尚生存之情形下，陳資本 並無依系爭協議書第3條約定協同陳平助辦理原即登記在 陳深淵名下之系爭68地號土地所有權應有部分2分之1及 70-1地號內509.5坪土地所有權之移轉登記義務。又陳深 淵生前並未履行系爭協議書所定之義務，嗣於82年11月29 日死亡，兩造均為其繼承人，陳深淵之遺產除系爭68、70 -1地號土地外，尚有同段31-10、75-5、80-1地號土地， 有遺產稅繳清證明書可憑（見原審調字卷第19頁，至系爭 協議書另筆系爭72地號土地早經陳深淵於77年11月10日出 售予林晉宇，並於77年11月28日辦畢所有權移轉登記，已 非屬於陳深淵之遺產），依民法第1151條規定，在上開土 地分割前，兩造因繼承而對上開土地全部為公同共有關係 ，是陳資本於確認遺囑虛偽事件判決確定後，即於98年2 月16日據以將陳深淵所遺系爭68地號土地所有權應有部分 2分之1及系爭70-1地號土地所有權全部辦理繼承登記，由 兩造公同共有，有列印時間98年4月6日土地登記謄本可稽 （見原審調字卷第9至11頁）。至於陳深淵生前所負將系 爭68地號土地所有權應有部分2分之1及系爭70-1地號內 509.5坪土地所有權移轉登記予陳平助之義務，依民法第 1153條第1項規定，兩造應負連帶責任，惟陳平助既為權 利人，復為義務人，依民法第274條規定，其債權債務因 混同而消滅，僅須以陳資本為起訴請求對象即可，乃陳平 助竟依系爭協議書第3條約定，及繼承陳深淵之義務，請 求陳資本「協同」其辦理因繼承陳深淵名下系爭68地號土 地所有權應有部分2分之1及系爭70-1地號土地所有權「全 部」之移轉登記，核與系爭協議書之約定內容有間，洵乏 所據。
⒉惟按「公同關係存續中，各公同共有人，不得請求分割其 公同共有物。」、「公同共有之關係，自公同關係終止， 或因公同共有物之讓與而消滅。公同共有物之分割，除法 律另有規定外，準用關於共有物分割之規定。」、「繼承 人得隨時請求分割遺產。」，民法第829條、第830條、第 1164條分別定有明文。次按繼承人有數人時，在分割遺產 前，各繼承人對於遺產全部為公同共有，而各公同共有人 之權利，及於公同共有物之全部，故各公同共有人對於公 同共有物無應有部分可言，此觀民法第1151條及第827條
第2項之規定即明，是各繼承人尚不得按其應繼分之比例 行使權利，亦不得提起交還自己部分之訴或請求協同就公 同共有物辦理移轉登記（最高法院37年上字第6419號判例 、99年度台上字第1586號、84年度台上字第1922號、81年 度台上字第1555號、75年度台上字第528號迭著有裁判要 旨可參）。承上所述，陳資本已於98年2月16日持確認遺 囑虛偽事件確定判決，就陳深淵之遺產即系爭68地號土地 所有權應有部分2分之1及系爭70-1地號土地所有權全部辦 理繼承登記，由兩造公同共有，揆諸前揭說明，兩造就上 開土地既因繼承而成公同共有之關係，在未分割遺產，解 消兩造間公同共有關係，辦理分別共有登記以前，尚無應 有部分或應繼分可得處分。乃陳平助徒以陳資本因繼承系 爭協議書關於陳深淵部分之債務及系爭協議書第3條所定 「陳資本應無條件配合其辦理完成所有權移轉登記」為據 ，仍堅持請求陳資本應（協同陳平助）將系爭68地號土地 所有權應有部分2分之1及系爭70-1地號土地所有權全部移 轉登記予其（見本院卷第1宗第25、38、39頁，第2宗第31 頁），非惟與系爭協議書第2條所訂僅分配系爭70-1地號 內「509.5坪」土地予陳平助之記載不符，且顯然將陳資 本繼承自陳深淵之系爭協議書所定債務，與陳資本能否處 分上開公同共有土地乙事，混為一談，自有未合。至陳平 助所引最高法院97年度台上字第1791號判決（見本院卷第 1宗第43至45頁），並未論及公同共有關係之解消與處分 公同共有物之前題要件等項，核與本件尚有不同，要難比 附援引，附此敘明。
⒊又陳平助曾於91年間以陳資本為被告，依系爭協議書關於 陳資本部分之契約義務，提起履行契約之訴，請求陳資本 應將系爭68地號土地所有權應有部分4分之1移轉登記予其 ，經原法院以91年度訴字第1159號判決陳平助勝訴，固有 該案民事判決及確定證明書可稽（見原審調字卷第16至18 頁，本院卷第1宗第330頁），惟該案係以陳資本未到場， 而准依陳平助之聲請為一造辯論判決，嗣陳資本以其未受 合法通知為由，提起上訴，經本院以99年度上字第347號 判決廢棄原判決，發回原法院更審，現尚繫屬原法院等情 ，亦有本院民事判決網路書類等件足憑（見本院卷第1宗 第328、329頁），並為兩造所是認（見本院卷第1宗第335 頁），是上開履行契約事件未經法院實體判決確定。況陳 平助在上開履行契約事件，係本於系爭協議書關於陳資本 部分之契約義務為訴訟標的法律關係，核與本件係本於系 爭協議書關於陳深淵部分之契約義務及繼承之法律關係為
請求，尚有不同；另上開履行契約事件之應受判決事項之 聲明係請求陳資本將所有系爭68地號土地所有權應有部分 4分之1移轉登記予陳平助，亦與本件聲明係請求陳資本應 協同陳平助將繼承自陳深淵之系爭68地號土地所有權應有 部分2分之1及系爭70-1地號土地所有權全部移轉登記予陳 平助，嗣於99年11月16日更正為：陳資本應將（繼承自陳 深淵）系爭68地號土地所有權應有部分2分之1及系爭70-1 地號土地所有權全部移轉登記予陳平助（見本院卷第2宗 第31頁），二者顯然有異，是上開履行契約事件與本件並 非同一事件，並為兩造所是認（見本院卷第1宗第335頁反 面）。準此，上開履行契約事件之第一審判決既經廢棄而 無既判力，亦無爭點效可言，自難為有利於陳平助之認定 。
㈡關於系爭協議書之請求權消滅時效部分：
⒈按請求權，因15年間不行使而消滅。而消滅時效，自請求 權可行使時起算。民法第125條前段、第128條前段分別定 有明文。所謂「請求權可行使時」，乃係指權利人得行使 請求權之狀態而言，亦即請求權人行使其請求權，客觀上 無法律上之障礙，要與請求權人主觀上何時知悉其可行使 無關。最高法院63年台上字第1885號判例、96年度台上字