臺灣高等法院民事判決 97年度上更㈢字第92號
上 訴 人 卯○○
辰○○
共 同
訴訟代理人 吳玲華律師
黃永琛律師
複代理人 梁堯清律師
被上訴人 辛 ○
樓
申○○
巳○○
酉○○
午○○
樓
戊○○
子○○
庚○○
寅○○
亥○○
戌○○
己○○
丑○○
追加被告 未○○
樓
壬 ○
丁○○
癸○○
乙○○
丙○○
甲○○
上列20人共同
訴訟代理人 蔡文生律師
上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國86年5月2
1日臺灣板橋地方法院85年度重訴字第364號第一審判決提起上訴
，經最高法院第三次發回更審，上訴人並為訴之追加，本院於99
年10月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決廢棄。
被上訴人辛○、午○○、戊○○、丑○○、庚○○、巳○○、申○○、寅○○、酉○○、子○○應將附表一所示地號土地上，其
所有之建物（建物之位置及面積詳如附件一之附圖所示）拆除後，將基地返還予上訴人。
被上訴人亥○○、戌○○、己○○應由附表二所示各自占有之房屋內遷出。
追加被告未○○、壬○、丁○○、乙○○、丙○○、甲○○、癸○○應將附表三所示地號土地上，其所有之建物（建物之位置及面積詳如附件二之附圖所示）拆除後，將基地返還予上訴人。被上訴人辛○、午○○、戊○○、追加被告未○○應將如附表四所示建號8084之地下室；追加被告壬○、丁○○、被上訴人丑○○、庚○○、巳○○應將如附表四所示建物8085之地下室；被上訴人申○○、寅○○、追加被告癸○○應將如附表四所示建物8053之地下室；被上訴人酉○○、追加被告乙○○、丙○○、甲○○應將如附表四所示建號8059之地下室（地下室之位置及面積詳如附件三之附圖所示）拆除後，將基地返還予上訴人。本判決第二、三、四、五項於上訴人以附表六所示之金額供擔保後，得假執行；但被上訴人辛○、午○○、戊○○、丑○○、庚○○、巳○○、申○○、寅○○、酉○○、子○○、亥○○、戌○○、己○○及追加被告未○○、壬○、丁○○、乙○○、丙○○、甲○○、癸○○如分別以附表六所示之金額預供擔保後，得免假執行。
第一、二審及發回前第三審暨追加之訴訴訟費用均由被上訴人及追加被告依附表六所示之比例金額負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、上訴人黃勤於民國87年12月12日死亡，卯○○、辰○○為其 繼承人，有戶籍謄本三紙可稽（見本院88年度重上更㈠字第 16號卷〔下稱第16號卷〕㈠26至28頁），則其聲明承受訴訟 ，核無不合，應予准許。
二、上訴人之被繼承人黃勤原起訴求為命被上訴人辛○、巳○○ 、申○○、酉○○拆除其所有如原審判決附表㈠所示之房屋 （即本判決附表一、三所示之建物），並返還基地，其餘被 上訴人即現住戶午○○、戊○○、丑○○、庚○○、寅○○ 、亥○○、戌○○、己○○自原審判決附表㈡所示各自占住 之房屋遷出。嗣黃勤死亡後，其繼承人卯○○、辰○○承受 訴訟，並以被上訴人辛○、巳○○、申○○、酉○○已將部 分房屋樓層讓與其他被上訴人及追加被告未○○、壬○、丁 ○○、癸○○、乙○○、丙○○、甲○○及依地政機關登記 簿記載系爭房屋各有地上層所有權人公同共有之地下室公共 設施，而追加未○○、壬○、丁○○、癸○○、乙○○、丙 ○○、甲○○為被告，並更正及追加聲明為：㈠被上訴人辛
○、巳○○、申○○、酉○○、午○○、戊○○、丑○○、 庚○○、寅○○、子○○應將附表一所示土地上各自所有之 建物拆除後，將基地返還予上訴人。㈡被上訴人亥○○、戌 ○○、己○○應自附表二所示房屋內遷出。㈢追加被告未○ ○、壬○、丁○○、癸○○、乙○○、丙○○、甲○○應將 附表三所示土地上各自所有之建物拆除後，將基地返還予上 訴人。㈣被上訴人辛○、申○○、巳○○、酉○○、午○○ 、戊○○、子○○、庚○○、寅○○、丑○○及追加被告未 ○○、壬○、丁○○、癸○○、乙○○、丙○○、甲○○應 共同拆除如附表四所示之地下室，並將基地返還上訴人。依 民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款、第4款規定 ，應予准許，合先敘明。
乙、實體方面：
一、上訴人主張：伊之被繼承人黃勤於68年11月25日與訴外人保 利投資股份有限公司（下稱保利公司）訂立合作規劃及委託 興建房屋協議書（下稱合建契約），約定由保利公司提供資 金在黃勤所有坐落台北縣中和市○○○段102之37、102之38 、102之44、102之45號土地（下稱系爭土地）上興建五層樓 之集合住宅。詎開工後保利公司僅完成房屋之基礎工程即停 工，迭經催告仍未繼續施工，黃勤乃依合建契約第8條約定 解除契約，並訴請法院判決保利公司拆屋還地確定。惟保利 公司之債權人於上述拆屋還地訴訟進行中，聲請法院拍賣保 利公司應分得之房屋，被上訴人辛○、巳○○、申○○、酉 ○○（下稱辛○等四人）分別於83年11月25日（應係83年2 月24日拍定）向執行法院拍賣取得台北縣中和市○○街68巷 3弄2之1號、同巷弄2號、同巷弄9號及同巷弄11號房屋。嗣 被上訴人午○○、戊○○、追加被告未○○分別自被上訴人 辛○受讓上開民利街68巷3弄2之1號2樓、4樓及5樓房屋及公 同使用之地下層；追加被告壬○、丁○○、被上訴人丑○○ 、庚○○分別自被上訴人巳○○受讓上開民利街68巷3弄2號 1樓至4樓房屋及公同共有其地下層；被上訴人寅○○、追加 被告癸○○分別自被上訴人申○○受讓上開民利街68巷3弄9 號3樓、4樓房屋及公同共有其地下層；被上訴人子○○、追 加被告乙○○、丙○○、甲○○分別自被上訴人酉○○受讓 系爭民利街68巷3弄11號2樓至5樓房屋及公同共有其地下層 （詳如本判決附表五所示）。被上訴人辛○、巳○○、申○ ○、酉○○所有及轉售予被上訴人午○○、戊○○、丑○○ 、庚○○、寅○○、子○○及追加被告未○○、壬○、丁○ ○、癸○○、乙○○、丙○○、甲○○之房屋均係向保利公 司買受，保利公司對上開土地既無占有權源，被上訴人及追
加被告自亦屬無權占有，爰依民法第767條規定，請求被上 訴人及追加被告拆屋還地（原審及發回前本院為上訴人敗訴 之判決，上訴人不服提起上訴，經最高法院廢棄發回更審， 上訴人並於本院為訴之追加，其於本院聲明為：㈠原判決廢 棄。㈡被上訴人辛○、巳○○、申○○、酉○○、午○○、 戊○○、丑○○、庚○○、寅○○、子○○應將附表一所示 土地上各自所有之建物拆除後，將基地返還予上訴人。㈢被 上訴人亥○○、戌○○、己○○應自附表二所示房屋內遷出 。㈣追加被告未○○、壬○、丁○○、癸○○、乙○○、丙 ○○、甲○○應將附表三所示土地上各自所有之建物拆除後 ，將基地返還予上訴人。㈤被上訴人辛○、申○○、巳○○ 、酉○○、午○○、戊○○、子○○、庚○○、寅○○、丑 ○○及追加被告未○○、壬○、丁○○、癸○○、乙○○、 丙○○、甲○○應共同拆除如附表四所示之地下室，並將基 地返還上訴人。㈥第二、三、四、五項聲明，願供擔保，請 准宣告假執行。
二、被上訴人及追加被告則以：保利公司於73年9月27日遭主管 機關公告解散，應行清算程序，依法應以所有董事為清算人 ，上訴人於78年間僅向保利公司原總經理何鴻鵬為解除契約 之意思表示，並列其為法定代理人，於法不合，不生契約解 除之效力。又伊信賴執行法院拍賣程序而取得系爭房屋所有 權，並未繼受上訴人與保利公司間之法律關係，縱黃勤與保 利公司間回復原狀訴訟之確定判決認合建契約已解除，保利 公司負有回復原狀之義務，伊亦不受其拘束。再上訴人出具 同意書，同意提供系爭土地與他人興建房屋，顯係默許土地 上之房屋承買人繼使用土地。依合建契約第4條、第5條之約 定觀之，土地所有權人亦已默許承買系爭土地上合建房屋之 人繼續使用基地。且依最高法院48年度台上字第1457號判例 、89年度台上字第284號及93年度台上字第1328號判決意旨 ，本件保利公司將原有合法使用系爭土地之合建房屋出售， 致使房屋與土地所有權人相異，亦得類推適用民法第425條 之1第1項規定，伊非屬無權占有。且伊等信賴法院而買受， 系爭房屋非無價值，且伊已取得使用執照，並願以市價向上 訴人購買基地並補償歷年地價稅，上訴人仍執意請求拆屋還 地顯失公平，為屬權利濫用等語，資為抗辯。其答辯聲明為 ：㈠上訴及追加之訴均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請 准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項（見本院92年度重上更㈡字第174號卷〔下 稱第174號卷〕㈢180頁）：
㈠上訴人之被繼承人黃勤於68年11月25日與訴外人保利公司訂
立合建契約，約定由黃勤提供其所有坐落台北縣中和市○○ ○段102之37、102之38、102之44、102之45號土地，與保利 公司合建集合式五層樓住宅公寓。惟保利公司未完成建築， 即於70年6月間停工。
㈡保利公司營業所設於台北市○○○路○段346號4樓之1，於 73年9月27日遭經濟部以經（73）商37839號函撤銷登記，惟 保利公司並未選定清算人進行清算。何鴻鵬為保利公司總經 理及常務董事，77年間設籍於台北市○○路○段265巷31弄16 號4樓。
㈢上訴人於77年間以其已解除與保利公司之合建契約契約為由 ，訴請保利公司將系爭土地上工作物拆除，返還土地，案經 台灣台北地方法院板橋分院77年重訴字第6號（下稱板橋分 院第6號卷）、本院77年重上130號（下稱本院第130號卷） 、最高法院79年台4上字第555號、本院79年重上更㈠24號、 最高法院80年台上1768號、本院80年重上更㈡84號、最高法 院82年台上1893號、本院82年上更㈢字第297號判決保利公 司應將系爭土地上未完工建物、搭建之停車棚拆除、堆置之 雜物清除，將土地返還上訴人，並經最高法院85台上字第16 28號駁回參加人黃秋如之上訴確定在案。
㈣上開訴訟進行中，保利公司之債權人聲請拍賣原分歸保利公 司所有未經辦理所有權登記之房屋，經被上訴人辛○、申○ ○、巳○○、酉○○分別於83年11月25日（應為83年2月24 日，見本院第174號卷㈢223頁）向執行法院拍定取得台北縣 中和市○○街68巷3弄2之1號、同巷弄9號、同巷弄2號及同 巷弄11號房屋。嗣被上訴人午○○、戊○○及追加被告未○ ○分別自被上訴人辛○受讓上開民利街68巷3弄2之1號2樓、 4樓及5樓房屋及公同使用之地下層；追加被告壬○、丁○○ 、及被上訴人丑○○、庚○○分別自被上訴人巳○○受讓上 開民利街68巷3弄2號1樓至4樓房屋及公同共有其地下層；被 上訴人寅○○及追加被告癸○○分別自被上訴人申○○受讓 上開民利街68巷3弄9號3樓、4樓房屋及公同共有其地下層； 被上訴人子○○及追加被告乙○○、丙○○、甲○○分別自 被上訴人酉○○受讓系爭民利街68巷3弄11號2樓至5樓房屋 及公同共有其地下層。
㈤被上訴人亥○○、戌○○、己○○則分別占用上開民利街68 巷3弄11號1樓、2樓及5樓房屋。
四、兩造之爭執事項：
㈠上訴人被繼承人黃勤與保利公司間之合建契約是否已合法解 除？
㈡被上訴人及追加被告所有如附表一、三、四所示之房屋，有
無占有系爭土地之權利？
㈢上訴人可否請求被上訴人及追加被告拆屋還地？五、關於上訴人之被繼承人黃勤與保利公司間之合建契約是否已 合法解除？
㈠上訴人主張系爭土地為其所有，其上有如附表一、二、三、 四所示之建物，經被上訴人辛○、申○○、巳○○、酉○○ 分別於83年2月24日向執行法院拍賣取得（執行法院於83年 11月25日核發不動產權利移轉證書），嗣被上訴人午○○、 戊○○、追加被告未○○分別自被上訴人辛○受讓上開民利 街68巷3弄2之1號2樓、4樓及5樓房屋及公同使用之地下層； 追加被告壬○、丁○○、被上訴人丑○○、庚○○分別自被 上訴人巳○○受讓上開民利街68巷3弄2號1樓至4樓房屋及公 同共有其地下層；被上訴人寅○○、追加被告癸○○分別自 被上訴人申○○受讓上開民利街68巷3弄9號3樓、4樓房屋及 公同共有其地下層；被上訴人子○○、追加被告乙○○、丙 ○○、甲○○分別自被上訴人酉○○受讓系爭民利街68 巷3 弄11號2樓至5樓房屋及公同共有其地下層所有權之事實，業 據上訴人提出系爭土地登記簿謄本（見原審卷9至12頁 ）、不動產權利移轉證明書影本（見原審卷28至31頁、本院 第17 4號卷㈢213頁、222頁、223頁）、建物登記簿謄本（ 見本院第174號卷㈠64至84頁），且為兩造所不爭執，自堪 信為真實。
㈡另上訴人以其前與保利公司間回復原狀訴訟，業經本院以82 年度上更㈢字第297號判決，以其被繼承人黃勤與保利公司 間之合建契約已解除，判決保利公司敗訴，並經最高法院85 年台上1628號裁定駁回保利公司參加人黃秋如之上訴確定， 主張其被繼承人黃勤與保利公司間之合建契約已合法解除， 惟為被上訴人及追加被告所否認。而按訴訟標的於確定之終 局判決中經裁判者，除法律別有規定外，當事人不得就該法 律關係更行起訴，是為判決既判力客觀範圍之規定（民事訴 訟法第400條第1項規定參照）；惟既判力之範圍原則上僅及 於訴訟標的經裁判者，而不及於判決之理由，是關於為判決 根據之事實上或法律上判斷，不能謂有既判力，且當事人主 張或抗辯之事實及法律效果，亦無既判力。又既判力之主觀 範圍亦僅及於當事人或當事人之一般繼受人，而不及於單純 受讓訴訟標的物者，另本於物權訴求對造返還標的物，受勝 訴之判決，因物權有對世之效力，故第三人在訴訟繫屬後受 讓該標的物者，應受確定判決既判決力之拘束，固無問題， 如訴訟標的為債之關係，此項債之關係僅於當事人間有其效 力，第三人於訴訟繫屬後，以訴訟標的以外之法律關係受讓
訴訟標的物，所受讓標的物之法律關係，既非訴訟標的之債 之關係，即難認該第三人為訴訟標的之特定繼受人。本件上 訴人與保利公司間拆屋還地訴訟，雖經本院以82年度上更㈢ 字第297號判決，以上訴人之被繼承人黃勤與保利公司間之 合建契約已合法解除，而為保利公司敗訴之判決確定，惟該 確定判決之法律關係為兩造當事人間因合建契約解除所衍生 「回復原狀」之債權請求權，而非以「物權」為訴訟標的， 依前揭說明，該確定判決之既判力並不及於非訴訟當事人之 被上訴人。上訴人援引上開確定判決，主張合建契約業經合 法解除，被上訴人不得於本訴訟中爭執云云，自無足採。 ㈢查上訴人之被繼承人黃勤與保利公司間合建契約第8約定： 「乙方（指保利公司）在工程進中，如無故連續停工達三十 天以上，經甲方（指黃勤）催告後仍未續工時，甲方得認為 乙方能力薄弱，無法完成全部工程，甲方得撤銷本協議，並 沒收現場一切設施、工程，由甲方收回自建或委託他人承建 」，有該合建契約影本可稽（見本院第174號卷㈢337至346 頁），已約明保利公司如無故連續停工30日以上，經上訴人 之被繼承人催告仍不續工時，即得解除系爭合建契約。而黃 勤前於70年9月11日因保利公司已連續停工數月，業以台北 郵局第44支局第110號存證信函催告保利公司繼續施工，有 上開存證信函及送達回執影本足憑（見本院第174號卷㈢347 至351頁），惟保利公司嗣並未復工，則依上開約定，黃勤 及其繼承人即上訴人自非不得據以解除系爭合建契約。 ㈣次按公司設立登記後，經中央主管機關撤銷其登記，與經主 管機關命令解散或經法院裁定解散者相同，仍須處理債權債 務及公司財產，故應行清算程序，且於清算範圍內，仍有當 事人能力。又公司之清算，以董事為清算人，但公司法或章 程另有規定或股東會另選清算人時，不在此限；清算人有數 人時，得推定一人或數人代表公司，如未推定時，各有對於 第三人代表公司之權。此觀公司法第322條第1項、第334條 準用第85條第1項自明。保利公司於73年9月27日經主管機關 經濟部公告解散，撤銷登記，迄78年1月21日止，均未向台 灣台北地方法院（下稱台北地院）呈報清算程序，並未選任 清算人，為兩造所不爭，復有台北地院78年2月10日北院民 日字第2563號函、經濟部商業司78年2月9日經台商㈠發字第 473號函可參（見本院第130號卷87頁、89頁，影印後附本院 卷㈡166至168頁），依上說明，自應以該公司全體董事為清 算人。而保利公司之董事有何彩雲、何鴻鵬、沈慶椿、董淑 卿、何鴻仁、何光福（計6人），此有保利公司變更登記事 項卡可稽（附板橋分院第6號卷34頁，另本院第174號卷㈢48
、49頁所附之保利公司登記事項卡係67年1月17日之資料， 前揭第6號卷34頁所附之公司登記資料為70年4月1日，故本 院認以70年4月1日者為準，影印後附本院卷㈡163頁、164頁 ），其中沈慶椿於公告解散前之70年12月16日死亡（戶籍謄 本見板橋分院第6號卷31頁，影印後附本院卷㈡165頁），故 黃勤（及其繼承人）解除合建契約之意思表示，應對尚生存 之清算人何鴻鵬等5人之其中任一人合法送達時，即生解除 契約之效力。
㈤查上訴人主張其被繼承人黃勤前已先後於72年12月16日以台 北郵局第91支局第948號（下稱第948號）存證信函、以台北 地院板橋分院77年度重訴字第6號訴狀、台北地院79年聲字 第129號裁定及79年3月3日報紙公示送達為解除合建契約之 意思表示，其與保利公司之間合建契約已合法解除云云，惟 查：
1.上開第948號存證信函係載明「保利投資股份有限公司代 表人何鴻鵬」為收件人，而向「台北市○○○路○段177號 2樓後面（羅馬大廈）」為送達，並經羅馬大廈管理委員 會服務台簽收，固有該存證信函及送達回執影本可稽（見 本院第174號卷㈢357至359頁），惟保利公司之營業地址 為台北市○○○路○段346號4樓之1，有該公司基本資料查 詢在卷可稽（見本院卷㈡163頁、本院第16號卷㈠197頁） ，而當時何鴻鵬之戶籍地址為台北市○○路○段265巷31弄 16號4樓，亦有戶籍謄本足憑（見本院第174號㈢336頁） ，上開存證信函既非向保利公司之營業處所，或代表人何 鴻鵬之戶籍所在地為送達，自難認其解除契約之意思表示 ，已到達保利公司。被上訴人雖以何鴻鵬於保利公司70年 11月5日與其關係企業共同召開無擔保債權人代表會議中 表示「我現在租了一間小房間繼續辦公而付不出房租，． ．」，而該公司債權人王永濤、壽子龍、喬謹等人於71年 間聲請台北地方法院裁定准予本票執行時，係以台北市○ ○○路○段177號羅馬大廈為保利公司應送達地址，且羅 馬大廈函件登記簿上記載77年5月7日房號12之3、8之3、 14之3、11之3分別有台灣電力公司寄予何鴻鵬之掛號信， 主張保利公司於當時確有在台北市○○○路○段177號羅 馬大廈繼續營業，其上開存證信函已經該處大廈管理委員 會簽收，其解除契約之意思表示已合法送達保利公司云云 ，並提出保利公司無擔保債權人會議記錄、台北地院當事 人索引卡、羅馬大廈函件登記簿影本為證（見本院第174 號卷㈡41至47頁），惟為被上訴人及追加被告所否認。經 查保利公司之代表人何鴻鵬於上開保利公司無擔保債權人
會議中，並未說明其所謂「承租之小房間」之房號，而羅 馬大廈函件登記簿所載何鴻鵬掛號信件之簽收人為「劉芝 玲」並非何鴻鵬，且劉芝玲與保利公司及何鴻鵬之關係為 何並不明，又其上登載之房號有8之3、14之3、11之3、12 之3等，亦與何鴻鵬於無擔保債權人會議人所稱「一個小 房間」有別，自難僅以該函件登記簿而認何鴻鵬住於該處 ，或保利公司有於該處營業。又查保利公司債權人王永濤 、壽子龍、喬謹等人聲請本票准予強制執行案件卷宗已逾 保存年限銷燬，有台北地院94年11月25日北院錦料字第09 40005714號函足憑（見本院第174號卷㈢126、127頁）， 而台北地院當事人索引上雖載保利公司之送達處所為台北 市○○○路○段177號，惟台北地院因保利公司債權人王 永濤、壽子龍、喬謹等人之聲請，所為71年度票字第2092 號、2093號、2262號、2273號本票裁定所載保利公司之送 達處所為「向台北市○○○路○段177號羅馬大廈2樓黃彪 先生轉」，此業經本院向台北地院調取上開裁票裁定原本 影本查閱無訛，並有各該裁定影本附卷可稽（見本院第17 4號卷㈢129至137頁），上開裁定既係由居住於台北市○ ○路○段177號羅馬大廈2樓之黃彪先生轉交保利公司，足 見該處並非保利公司之營業處所，或何鴻鵬之住所，否則 即無再由黃彪先生轉交之必要。上訴人主張上開第948號 存證信函已合法送達予保利公司，其被繼承人黃勤已合法 解除與保利公司間之合建協議，並無足取。
2.又黃勤曾於與保利公司台北地院77年重訴第6號回復原狀 訴訟中公示送達其訴狀予保利公司何鴻鵬，固有板橋分院 公示送達公告為憑（見本院第174號卷㈢374頁），惟該77 年1月5日之起訴狀係記載：「本件雖經催告，但被告仍未 繼續施工，停工竟達二年有餘，原告乃依法通知解除契約 （附證三）。．．被告應將系爭土地上之工作物拆除及將 系爭土地返還原告」等文句，由上開文句之內容觀之，顯 係以其契約業經其解除請求拆屋還地，並非以起訴狀繕本 之送達為對保利公司為解除合建契約之意思表示，有該起 訴狀影本可參（見本院第174號卷㈢369至373頁），上訴 人主張其被繼承人黃勤已以該訴訟之起訴狀繕本之送達為 解除契約之意思表示，應非可取。
3.又上訴人之被繼承人黃勤於曾79年間以其於78年12月14日 以台北郵局第44支局第204號存證信函向保利公司法定代 理人何鴻鵬所為解除契約之意思表示，無法送達為由，聲 請台北地院於79年2月16日以79年聲字第129號裁定公示送 達解除契約之意思表示，固有台北郵局第44支局第204號
存證信函、台北地院79年聲字第129號裁定及公示送達公 告足憑（見本院第174號卷㈢360至368頁）。惟按民事訴 訟法第149條第1項第1款所謂「應為送達之處所不明者」 ，係指已用相當之方法探查，仍不知其應為送達之處所者 而言，其「不明」之事實，應由聲請公示送達之人負舉證 之責任，而由法院依具體事實判斷之（最高法院82年台上 字第272號判例參照）。又清算中公司有應為送達之處所 不明時固得依法聲請公示送達，惟於公司之清算人有數人 而各均得代表公司之情形，若僅一人行方不明，其他清算 人並無應為送達之處所不明時，難謂欲向該公司為意思表 示之人已用相當之方法探查，仍不知其應為送達之處所， 應尚不符得聲請法院公示送達之要件。查保利公司業經主 管機關公告解散，撤銷登記，應進行清算，而未選任清算 人，應以全體董事為清算人，而其董事除何鴻鵬外，尚有 何彩雲、董淑卿等人已如前述，則上訴人之被繼承人黃勤 於何鴻鵬一人應為送達之處所不明時，未究明其餘董事即 清算人是否均有應為送達處所不明情事，即聲請法院對保 利公司為公示送達，於法即有未合，尚難認其解除契約之 意思表示已依公示送達之方式送達於保利公司。 4.綜上，上訴人主張其被繼承人黃勤與保利公司間之合建契 約，業經其被繼承人黃勤合法解除，並無可取。 ㈥惟上訴人主張其業於本院前審審理中之95年3月31日以杭南 郵局第3365號存證信函，表明解除其被繼承人黃勤與保利公 司間合建契約，而於95年4月3日送達於訴外人即保利公司董 事董淑卿戶籍所在之台北市○○街552號8樓之1等情，業據 其提出該存證信函、回執及董淑卿戶籍謄本為證（見本院第 174號卷㈢316至320頁、335頁），而董淑卿確為保利公司之 董事，亦有保利公司之基本資料足憑（見本院第174號卷㈢ 313至315頁、本院卷㈡164頁），則依上說明，上訴人解除 契約之意思表示，應已合法到達於保利公司。上訴人主張其 被繼承人黃勤與保利公司間之合建契約已合法解除，應為可 取。
㈦被上訴人及追加被告雖以保利公司已與債權人成立商會和解 ，抗辯上訴人應依商會和解另行起訴，不得解除契約云云， 惟按經法院認可之和解，始對於一切無擔保及無優先權之普 通債權人其債權在和解聲請許可前成立者，有其效力，此觀 破產法第36條之規定自明。而此項規定，於商會之和解準用 之（破產法第49條參照）。又和解之效力，僅及於在和解聲 請許可前已成立之普通債權，至於和解聲請許可後成立之債 權，則非和解債權，縱屬無擔保及無優先權者，亦不受和解
之拘束。查保利公司請求台北市商業會和解，而於70年11月 20日與無擔保債權人訂立和解契約書，並依破產法第47條規 定，由台北市商業會主席署名，加蓋商會鈐記，其參與和解 之債權為無擔保之一切債權，固有上訴人提出之和解契約書 可稽（見本院第174號卷㈢192至196頁）。惟上開和解契約 並未經法院認可，有台北地院83年12月2北院民日字第29001 號函可稽（見本院第174號卷㈢280頁），故該和解契約無破 產法第36條之適用。又上訴人於95年3月31日以存證信函向 保利公司為解除契約之意思表示，是其解除契約已在70年11 月20日商會和解之後，上訴人主張其不受上開商會和解契約 所拘束，應屬可取。被上訴人及追加被告以保利公司曾與債 權人成立商會和解，抗辯上訴人不得解除契約，則非可取。 ㈧被上訴人及追加被告雖又以黃勤與保利公司間之契約為承攬 與買賣混和之契約，而承攬契約依民法第494條但書規定不 可解除，抗辯上訴人不得解除契約云云。按承攬人不於前條 第1項所定期限內修補瑕疵，或依前條第3項之規定拒絕修補 或其瑕疵不能修補者，定作人得解除契約或請求減少報酬。 但瑕疵非重要，或所承攬之工作為建築物或其他土地上之工 作物者，定作人不得解除契約，民法第494 條定有明文。是 民法第494條係就工作完成後承攬人不依期修補瑕疵所為之 規定，與定作人於工作完成前可否解除契約無涉。且按因可 歸責於承攬人之事由，遲延工作，顯可預見其不能於限期內 完成而其遲延可為工作完成後解除契約之原因者，定作人得 依前條第2項之規定解除契約，並請求損害賠償，民法第503 條定有明文。況上訴人之被繼承人黃勤與保利公司間合建契 約第8條已明定「乙方（即保利公司）在工程進行中，如無 故繼續停工達30天以上經甲方（即黃勤）催告後仍未續工時 ，甲方得認乙方能力薄弱，無法完成全部工程，甲方得撤銷 該本協議」（見本院第174號卷㈢341頁），保利公司既連續 停工超過30日，經催告後既未繼續施工，則上訴人自得解除 契約。
㈨被上訴人及追加被告雖又以73年3月司法院司法業務研究會 第一期「房屋已完成大部結構，如尚未達到獨立定著物之程 度時，地主可依法解除契約。惟地主與建築公司訂約之目的 ，原欲在土地上興建永久性之房屋，如因一方違約而竟將未 完工之房屋拆除，對於社會經濟利益損失甚大，故其解除契 約後之回復原狀，宜依民法第259條第3、5兩款之規定，建 築公司所已給付之勞務及材料等有益費用折價返還，未完工 之房屋則歸地主所有，不能遽准拆屋還地」之研究意見，抗 辯上訴人不得解除契約云云。惟查上開研究意見係針對契約
解除後，宜以何方式回復原狀之問題所為之研究意見，被上 訴人及追加被告執此抗辯上訴人不得解除契約，自無可取。六、被上訴人及追加被告所有如附表一、三、四所示之建物有無 占有系爭土地之權利？
㈠按強制執行法上之拍賣，核其性質係屬買賣之一種，即拍定 人為買受人，而以拍賣機關代替債務人立於出賣人之地位（ 最高法院49年台抗字第83號判例參照）。被上訴人辛○、申 ○○、巳○○、酉○○分別經由法院拍賣而取得保利公司所 有門牌號碼台北縣中和市○○街68巷3弄2之1號、同巷弄9號 、同巷弄2號及同巷弄11號房屋。嗣被上訴人、午○○、戊 ○○、子○○、庚○○、寅○○、亥○○、戌○○、己○○ 、丑○○，及追加被告未○○、壬○、丁○○、癸○○、乙 ○○、丙○○、甲○○分別自被上訴人辛○、申○○、巳○ ○受讓取得部分樓層，已如前述（詳本判決附表五所示）。 而出賣人保利公司僅有系爭房屋之所有權，並無所坐落基地 之所有權，被上訴人辛○、申○○、巳○○、酉○○經由法 院院拍賣而繼受取得上開房屋，亦僅有房屋之所有權，被上 訴人及追加被告午○○等16人分別自辛○、申○○、巳○○ 、酉○○所受讓者，自亦僅限於房屋之所有權。被上訴人及 追加被告於保利公司與黃勤之合建契約解除前，固有占有使 用房屋所在基地之權利。且上訴人之被繼承人黃勤係依解除 合建契約回復原狀之法律關係，請求保利公司拆屋還地，非 基於物權之法律關係為請求，不具對世及直接支配物之效力 ，被上訴人及追加被告僅為受讓標的物之人，並未繼受保利 公司就合建契約之權利或義務，本院82年度上更㈢字第297 號確定判決之效力，並不及於上訴人及追加被告等人（最高 法院61年度臺再字第186號判例參照），固亦如前述，惟上 訴人於95年4月初合法解除與保利公司間之合建契約後，保 利公司即已無合法占有系爭土地之權源，則被上訴人及追加 被告自無大於其前手即保利公司之權利可得主張具有合法使 用基地之權利。
㈡被上訴人及追加被告雖以上訴人之被繼承人黃勤與保利公司 簽訂合建契約，並出具土地使用同意書，同意保利公司在系 爭土地上興建永久性之建築物，足見訂約時應有同意依該合 建契約所興建之房屋永續存於該土地之合意，該土地使用同 意書之效力應及於向保利公司買受房屋之買受人，辯稱其等 所有之房屋當然有權繼續使用系爭房屋坐落之土地，不因上 訴人是否將合建契約解除而喪失占有之權限云云。惟查「土 地使用權證明書」僅有債之效力，存在於出具者與被證明者 之間，黃勤雖出具土地使用同意書予保利公司，惟此為其與
保利公司簽訂合建契約應負之義務，非得謂其同意於合建契 約解除後，保利公司或其受讓人仍得繼續使用系爭土地，該 合建契約既經上訴人合法解除，黃勤及上訴人即不再負有上 開提供土地供保利公司使用之義務，則被上訴人及追加被告 自不得以其輾轉自保利公司受讓系爭土地上之房屋，而主張 上訴人負有提供系爭房屋所在基地供其使用之義務。況建築 法第30條規定，起造人申請建造執照或雜項執照時，應備具 申請書、土地權利證明文件、工程圖樣及說明書。黃勤出具 之土地使用同意書即係依照建築法第30條之規定而為，此觀 土地使用同意書為例稿形態，其上已載明「．．為申請建造 執照特立此同意書為憑」，並註明「本同意書應從同意日起 --年提出申請執照，逾期作廢」有土地使用權同意書影本在 卷足憑（見本院更一卷第143頁），足見其係依建築法第30 條規定所為之行政上之作業手續，與民法上之契約尚屬有間 。而本件建造執照已逾核定之建築期限，依建築法第53條規 定執照作廢，亦有台北縣政府83年10月13日八三北府工使字 第357962號函影本在卷可按（見本院第16號卷㈠147頁）， 且合建契約亦經合法解除，上訴人即無再提供土地供保利公 司或被上訴人及追加被告使用之義務，被上訴人及追加被告 以此抗辯其有權占有系爭土地，為無足取。
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