臺灣高等法院刑事判決 99年度重上更(二)字第91號
上 訴 人
即 被 告 徐敏雄
選任辯護人 蔡宜真律師
上列上訴人即被告因違反貪污治罪條例等案件，不服臺灣新竹地
方法院86年度訴緝字第61號，中華民國87年7 月13日第一審判決
（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署85年度偵字第1623號），
提起上訴，本院判決後，經最高法院第二次發回更審，判決如下
：
主 文
原判決撤銷。
徐敏雄依據法令從事公務之人員，利用職務上之機會詐取財物，未遂，處有期徒刑伍年，褫奪公權參年。
事 實
一、徐敏雄於民國81年間任職於新竹市地政事務所，擔任秘書一 職（於84年8月1日退休），襄助地政事務所主任佐理所務， 審核土地使用編定等各類文稿之地政業務，為依據法令從事 公務之人員。其與劉家松（經本院以87年度上訴字第3616號 判決無罪確定）之間，因先前調處劉家松與地政事務所人員 之口角而結識，嗣後互有往來。81年12月間，劉家松有意將 其家族所有，坐落新竹市○○○段677地號附近約20甲山坡 地保育區暫未編定種類之土地，開發興建老人安養中心，認 徐敏雄嫻熟地政事務，乃前往新竹市地政事務所向徐敏雄請 教有關辦理土地編定使用種類變更之問題。適徐敏雄因參與 多項投資失利週轉不靈，為求還款，竟意圖為自己不法之所 有，利用其在新竹市地政事務所擔任秘書，職務上得接觸土 地登記資料之機會，向劉家松佯稱可協助辦理該批土地變更 為「丙種建築用地」，惟須給付新臺幣（下同）300萬元之 代價，劉家松因此陷於錯誤，誤認徐敏雄確具有此項能力， 不疑有詐而委其辦理。惟徐敏雄並未委託土地開發公司，亦 未為實質申辦動作，竟未經授權，於81年12月初至81年12月 21日前之某日，利用其擔任地政事務所秘書一職之職務上機 會，進入該所地籍資料倉庫，逕以私製之「丙種建築用地」 戳章（未扣案），盜蓋於新竹市○○○段第677地號之土地 登記簿登記次序第三欄內之「編定使用種類」一欄，變更該 筆土地之土地登記簿關於土地編定使用種類之記載為「山坡 地保育區丙種建築用地」，而變造此公文書，足以生損害於 地政事務所對於土地資料管理之正確性，及土地所有人劉胡 鳳妹（即劉家松之二嫂，原判決誤載為劉胡鳳，應有部分三 分之二）、游林彩（應有部分三分之一）。嗣徐敏雄以土地
資料向劉家松要求付款，劉家松表示依雙方約定須待全部土 地均變更完成始願意付款，徐敏雄指因該筆土地上有房屋， 較易完成變更，故僅先完成單筆土地，待給付款項後將逐步 完成變更，而劉家松仍堅持須待全部土地均變更完成方願付 款，徐敏雄始未取得詐欺之款項而未遂。徐敏雄見劉家松不 願在變更全部土地前先行給付酬勞，改向劉家松借款，劉家 松因委託其辦理土地變更，不願得罪徐敏雄，故轉向在新竹 市城隍廟工作之友人孫正雄週轉，孫正雄復轉請在廟內工作 之吳美靜在該城隍廟交付25萬元予徐敏雄。嗣劉家松因積欠 友人黃博裕金錢，透過孫正雄、姚文昌仲介出售該土地，經 買受之姜禮富發覺該筆土地並非丙種建築用地，乃檢舉劉家 松詐騙，因而循線查獲上情。
二、案經法務部調查局新竹市調查站移送臺灣新竹地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
一、按「刑事訴訟法第158條之3規定：『證人、鑑定人依法應具 結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。』所謂 『依法應具結而未具結者』，係指檢察官或法官依刑事訴訟 法第175條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、 告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或 雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證 人身分為調查時，此時其等供述之身分為證人，則檢察官、 法官自應依本法第186條有關具結之規定，命證人供前或供 後具結，其陳述始符合第158條之3之規定，而有證據能力。 若檢察官或法官非以證人身分傳喚而以告發人、告訴人、被 害人或共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時（例如刑事訴 訟法第71條、第219條之6第2項、第236條之1第1項、第248 條之1、第271條第2項、第271條之1第1項），其身分既非證 人，即與『依法應具結』之要件不合，縱未命其具結，純屬 檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。而 前揭不論係本案或他案在檢察官面前作成未經具結之陳述筆 錄，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，本質 上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之基本訴訟權，除 該被告以外之人死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯 留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後拒絕陳 述等情形外，如已經法院傳喚到庭具結而為陳述，並經被告 之反對詰問，前揭非以證人身分而在檢察官面前未經具結之 陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外，得為證據，並應於判 決內敘明其符合傳聞證據例外之理由；又前揭非以證人之身
分在審判中之陳述筆錄，倘該被告以外之人已經法院以證人 身分傳喚到庭並經具結作證，且由被告為反對詰問，或有前 揭傳喚不能或詰問不能之情形外，該未經具結之陳述筆錄因 屬審判上之陳述，自有證據能力；若係在另案法官面前作成 之陳述筆錄，本質上亦屬傳聞證據，自得依本法第159條之1 第1項之規定，認有證據能力。不能因陳述人未經具結，即 一律適用本法第158條之3之規定，排除其證據能力。」（最 高法院96年度台上字第3527號判決要旨）。查證人劉家松於 調查局所為之供述屬實等情，業經劉家松於前審結證其於調 查局之供述實在（上訴緝卷第127頁反面），且證人劉家松 關於其於調查局供述為實在之上述結證，並經被告辯護人表 示沒有問題要詰問劉家松（上訴緝卷第128頁），則該未經 具結之調查局陳述，已屬審判上陳述之一部分，得為證據。 另證人劉家松偵查時之供述內容，雖未經具結，惟當時劉家 松係以被告之身分經檢察官訊問，其身分既非證人，即與依 法應具結之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官調查證據 職權之適法行使，當無違法可言，上開陳述本質上屬於傳聞 證據，惟本院前審已依法對證人劉家松以證人身分到庭具結 而為陳述並經被告徐敏雄及其辯護人進行交互詰問，前揭非 以證人身分而在檢察官面前未經具結之陳述筆錄，並無顯不 可信之情況，揆諸前揭說明，自有證據能力；而劉家松於原 審以被告或證人身分所為陳述，依刑事訴訟法第159條之1第 1項之規定，有證據能力；其於前審所為之結證（上訴緝卷 第125頁至128頁），並非以被告身分為答辯，當然具有證據 能力。辯護人抗辯劉家松於警訊（係調查局之誤）偵查時及 原審、本院前審之供述無證據能力云云（本院卷第73頁至第 74頁），或係誤已具結為未具結（指劉家松於本院前審所為 之結證），或係與前揭說明不符，並不可採。
二、次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文 ；同法第159條之5規定被告以外之人，於審判外之陳述，雖 不符前4條（指第159條之1至第159條之4）之規定，而經當 事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面 陳述作成時之情況，認為適當者亦得為證據。而所謂「審酌 該陳述作成時之情況，認為適當」者，係指依各該審判外供 述證據製作當時之過程、內容、功能等情況，是否具備合法 可信之適當性保障，加以綜合判斷而言。本判決下列所引用 除劉家松上述經本院認定有證據能力之各該被告以外之人於 審判外之陳述（含書面陳述），雖屬傳聞證據，惟當事人即 被告徐敏雄及其選任辯護人、檢察官於本院審判期日中或未
爭執證據能力（本院卷第134頁、43頁至第44頁），或明示 同意作為證據（指地政事務所回函本院之公文書，本院卷第 131頁反面、第132頁），本院審酌結果，認上開證據資料製 作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認 為以之作為證據應屬適當。依前開規定，堪認前揭證據資料 均有證據能力。
貳、實體方面：
一、訊據上訴人即被告徐敏雄固坦承劉家松向其請教土地變更之 事，並向劉家松收款等情不諱，惟矢口否認被訴貪污之犯行 ，辯稱：係向劉家松表示按山坡地開發管理辦法幫他找規劃 公司規劃，需300萬元費用，並非本身受委託處理，劉家松 無法提出契約證明伊受理本案；伊不知新竹市○○○段第67 7地號土地登記簿謄本上之「丙種建築用地」係何人盜蓋， 地政事務所之倉庫只要是所內人員均得登記出入，伊乃有地 政專業知識之人，不致盜蓋上開戳章以變更土地編定使用種 類；且伊身為秘書，雖獲禮遇進入資料庫無須登記，但均以 身作則登記入內；伊與劉家松之金錢往來係一般借款，並無 利用職務上機會詐騙云云。
二、本院查：
㈠被告於80年4月24日至84年8月1日間，擔任新竹市地政事務 所秘書一職，於84年8月1日退休，其擔任秘書之職務範圍除 人事經費預算權外，承主任之命襄理所務、審核各單位文稿 ，其所處理之公務包括土地使用編定，業據被告供承在卷（ 原審訴字卷第22頁），並有公務人員退休事實書、新竹市地 政事務所87年3月16日（87）新地人字第2063號函暨新竹市 地政事務所分層負責辦事明細表在卷足按（偵緝卷第167頁 、訴緝卷第41、42頁），是被告乃係依據法令從事公務之人 員，在職務上有機會接觸地籍編定資料，洵堪認定。 ㈡新竹市○○○段第677地號土地，係劉胡鳳妹、游林彩所有 ，應有部分各三分之二、三分之一，上開土地及附近土地係 劉家松家族所有，其中第677地號土地登記劉胡鳳妹名下部 分，依家族分家協議將歸由劉家松使用，但尚未辦理登記， 業據證人劉胡鳳妹證述在卷（調查局卷第64頁反面）。劉家 松欲投資開發，遂委託其之前因與地政機關人員口角，而介 入協調處理始結識之被告辦理變更登記等事實，迭據劉家松 於偵查、原審及本院前審審理中供陳明確。而上述土地，經 新竹市地政事務所查對新竹市政府73年10月13日府地用字第 82392號非都市土使用編定公告確定清冊，該土地使用種類 應為尚未編定，又該土地登記簿編定使用種類欄所蓋「丙種 建築用地」章，字體與同段已編定丙種建築用地用章顯有不
符，乃經新竹市地政事務所於82年1月15日簽准辦理更正， 並於82年1月18日更正為原編定使用種類在案，有新竹市地 政事務所87年6月15日（87）新地資字第5180號函、99年9月 30日新地登字第0990007190號函附卷可稽（訴緝字卷第80頁 、本院卷第87頁）。依上地政事務所函文，足認前開新竹市 ○○○段第677地號土地之土地登記簿上所曾經呈現之「丙 種建築用地」字體，係經他人盜蓋戳記加以變造。而被告於 地政事務所襄助主任處理所務，其進入地籍資料倉庫，均予 禮遇，是無登記進入之相關資料，有新竹市地政事務所87年 5月1日（87）新地資字第3491號函可參（訴緝字卷第66頁） 。雖被告堅稱每次進入地籍資料倉庫，均以身作則登記，何 以該所查無登記資料，況其並未申請謄本？惟不論被告是否 經過登記始進入地籍資料倉庫，被告並不否認有進入地籍資 料倉庫之情事，其有機會予以變造土地登記資料自明，亦與 其他地政事務所人員是否得自由進出，及被告有無申請謄本 無涉，遑論並無證據顯示其餘地政事務所人員與劉家松有所 交涉，是自不得僅以其他地政事務人員亦得自由進出地籍資 料庫之情，即遽認被告之上述抗辯為真。
㈢被告否認為劉家松辦理土地變更登記，辯稱：伊係表示此類 案件若委託一般開發公司處理，需300萬元，並非伊要為劉 家松辦理云云。然據同案被告劉家松歷次供承：約在80年間 ，其家族在新竹市○○○段附近約有200多筆約20甲土地， 想建老人安養中心，於是伊找新竹市地政事務所徐敏雄秘書 幫忙處理，並帶他至現場實地了解土地之座落位置，請他幫 忙查閱相關資料，嗣徐敏雄表示可將伊家族之土地變更為丙 種建築用地，但是要索取300萬元之代價，伊即表示請他辦 理，至於徐敏雄要如何辦理，伊不知情，在辦理期間，徐敏 雄有向伊調15萬元之支票，伊並親自送到新竹市地政事務所 ，之後又借50萬元，其中30萬元係黃博裕週轉給伊，20萬元 係伊至銀行領的，當天伊與黃博裕在新苑飯店交50萬元給徐 敏雄，徐敏雄有寫借據交給黃博裕，最後徐敏雄只幫伊辦妥 香山坑677地號土地之地目變更，之後徐敏雄向伊要錢作為 辦理地目變更之代價，伊要求徐敏雄先還前開2筆借款，約 隔10幾天後，徐敏雄再度找伊表示已辦好1筆地目變更，希 望能借25萬元，當時伊身上無錢，乃請在新竹城隍廟之友人 孫正雄先調借25萬元給伊作為代價，之後伊找徐敏雄追討25 萬元，徐敏雄才陸續還伊約19萬元，其中部分款項直接匯入 其子劉宜明合作金庫新竹支庫之帳戶內等語（調查局卷第2 頁、第8頁反面、第9頁、第9頁反面、第10頁、第13頁反面 、第14頁，訴字卷第22頁反面、第35、36、84、85、105、1
06頁，訴緝字卷第58、59、90頁）；且劉家松、黃博裕於新 竹市新苑飯店借款50萬元予被告，亦據黃博裕證述在卷（調 查局卷第62頁反面），核與劉家松所述相符；另劉家松透過 孫正雄、吳美靜在新竹城隍廟交付25萬元予被告，亦據孫正 雄（調查局卷第68頁反面）、吳美靜（偵緝卷第89頁反面至 第92頁，原審訴緝字卷第89至90頁，上訴緝卷第129頁反面 至第131頁）供述明確；且被告之後因劉家松要求而分別匯 錢2萬元、1萬元、1萬5千元返還劉家松前開25萬元部分，而 匯錢轉入劉家松兒子劉宜明在臺灣省合作金庫新竹支庫之帳 戶內，有合作金庫活期存款存款憑條在卷可案（偵緝卷第10 9頁、第110頁），綜上劉家松所言，與證人孫正雄、吳美靜 （其2人關於交款時間之誤記，詳㈥說明）、黃博裕互核大 致相符，且有存款憑條可資佐證，顯見劉家松所言非虛構。 若劉家松未要求被告幫其變更土地編定使用種類，而有求於 被告，劉家松在自身現金不足之情形下，不致屢屢幫被告向 他人調借現金，且劉家松僅透過被告1人辦理變更土地編定 使用種類，業經劉家松歷次陳明在卷，而被告在新竹市地政 事務所擔任秘書一職，其職掌之職務範圍甚為廣泛，劉家松 當以委託被告較利於辦事。況所變造編定使用種類之香山坑 段第677地號土地，確係劉家松委託被告欲變更土地編定使 用種類其中之1筆，而新竹市地政事務所內之其他人員未經 劉家松請託，豈會有人無中生有變造香山坑段第677地號土 地謄本之登載，被告辯稱非其所為，洵無足取。被告辯護人 雖辯稱證人劉家松為利害關係人，其證言不可採云云，惟顯 與上述客觀之變造、借款及還款事實及其餘證人證言不符， 不可憑採。
㈣被告另指劉家松未提出雙方之書面契約，故其所證不可採信 云云。但徐敏雄當時任職地政事務所秘書，為公務人員，豈 能簽定書面契約為他人辦理土地變更登記。而被告並不否認 劉家松曾向其請教土地變更之事，劉家松在受調查時立即供 出被告資料，另被告在以300萬元受託乙節，供述又前後不 一（詳㈤說明），準此，自不因本案無委託書面契約，即可 認雙方並無此項約定存在，被告空言抗辯劉家松證言不可採 云云，委不可取。
㈤山坡地保育區之土地，所有權人如符合「非都市土地使用管 制規則」第12條、第18條暨山坡地開發建築管理辦法之規定 ，可依規定申辦變更編定，被告僅須告知劉家松依該規定辦 理即可，又何須向其要300萬元之代價。且被告就劉家松所 述該300萬元係委請被告變更20餘甲土地編定使用種類之代 價一節，其於調查局新竹調查站時稱不知劉家松為何如此說
云云（調查局卷第23頁反面）；嗣於原審審理時改稱：伊係 向劉家松表示按照山坡地建築開發管理辦法，幫他找規劃公 司需要三百萬元的費用云云（訴字卷第23頁）；復具狀稱： 300萬元係劉家松有意覓地建屋，伊介紹新竹市○○路即交 通大學前「梅竹山莊」上1塊約3,900坪土地，劉家松即囑陳 清鈿、劉家松之子、陳清鈿之弟，攜帶300萬元至臺北市大 裕建設公司洽辦，未料劉家松將300萬移嫁本案云云（訴緝 字卷第24頁）。於本院前審審理中再改稱：300萬元係劉家 松請我幫他介紹規劃公司，不是伊幫劉家松規劃之費用云云 （上訴緝卷第171頁），是其就有無索取費用，其用途何在 ，屢次變更其理由，洵無足取。且被告就其究委託何公司提 出規劃乙節，均無法提出被告明知按山坡地開發建築管理辦 法，山坡地土地須先提出申請開發許可文件，經准許開發後 ，須向縣市政府申請雜項建築執照核准，始得施工，施工後 須經縣市政府檢查後發給雜項使用執照，再向地政事務所申 請變更土地編定使用，經縣市政府核備後，由縣市政府通知 地政事務所變更，並非被告索取300萬元即得完成，被告為 詐騙劉家松，利用劉家松不知變更土地使用編定之程序，且 土地登記簿上關於土地編定使用種類之變更，須另立1欄註 明變更日期、變更登載所依據之公文字號，遽而逕自盜蓋戳 章於謄本上，其假藉職務上機會施用詐術，騙取財物之犯行 至明。
㈥證人孫正雄於新竹市調查站稱：在姚文昌等人付給劉家松62 0萬元的第2天，劉家松親自告訴我，被告要25萬元，叫我先 週轉給他，我向吳美靜借她的會款周轉，我跟吳美靜說等被 告來拿錢時再將25萬元交給他，我於是外出，等我外出回來 後，吳美靜說被告已親自來拿錢等語（偵緝卷第41、42頁） 。證人姚文昌於新竹市調查站稱：我確實在82年1月4日交給 劉家松1張玉山銀行新竹分行620萬元支票（票號854118號） ，以支付新竹市○○○段677號土地買賣價款的1部分，而黃 麗芳是劉家松之債權人，所以該土地之所有權狀押在黃麗芳 那裡，由買方先支付620萬元給劉家松，並由劉家松將620萬 元轉交黃麗芳，以取回所有權狀等語（偵緝卷第113、114頁 ，調查局卷第38、39頁）。劉家松於第一審稱：「（82年1 月7日你請孫正雄週轉，孫正雄轉請吳美靜在城隍廟交付25 萬元？）是被告急用，我請吳美靜借給他，……」等語（訴 字卷第84頁）。證人黃麗芳於新竹市調查站則稱：82年年初 ，劉家松電話告知新竹市○○○段677號土地已找到買主， 伊帶土地所有權狀、借據等資料至新竹市○○街大豐眼鏡行 與買主見面，買方有姚文昌在場，買方有人交1張620萬元支
票給伊，後來支票存入伊新竹三信帳戶兌現等語（調查局卷 第72、73頁）。再依卷附該票號854118號支票及票根記載發 票日為82年1月7日，黃麗芳簽收日期為1月4日（偵緝卷第61 、62頁）及新竹地政事務所99年9月30日新地登字第0990007 190號函（本院卷第87頁），足認證人吳美靜與孫正雄前揭 所稱81年1月間交錢予被告之事，係時間記憶有誤所致，而 不得憑為有利被告之認定。至被告盜蓋「丙種建築用地」戳 章之時間，依證人劉家松於原審供述係於81年12月（原審訴 字卷第22頁反面）委託被告辦理，羅光宗於調查站供述係於 81年8月31日至82年元月間發生盜蓋（調查局卷第54頁）， 及上述地政事務所函文（本院卷第87頁），併所附之謄本申 請書（本院卷第96頁，黃煜蘭於81年12月21日申請，已有丙 種建築用地之記載，見本院卷第107頁地政事務所之說明） 與參酌被告受劉家松委託後，為詐取金錢方有可能盜蓋之經 驗法則，已足認定被告係於81年12月初至81年12月21日黃煜 蘭申請前之某日所盜蓋，茲併敘明。
㈦綜上各節，本案事證明確，被告犯行洵堪認定。 ㈧被告既未委託任何土地開發公司為劉家松之土地提出聲請變 更，而係欲以此為藉口向劉家松詐取金錢，則其於前審請求 向中華民國地政士公會全國聯合會查詢本案土地流程須款若 干？核無必要，附敘明之。
三、新舊法比較：
被告行為後，刑法部分條文業於94年2月2日經總統以華總一 義字第09400014901號令修正公布，自95年7月1日起生效施 行；復參酌最高法院95年5月23日第8次刑事庭會議決議意旨 ，現行刑法第二條第一項之規定，係規範行為後法律變更所 生新舊法律比較適用之準據法，於現行刑法施行後，應適用 現行刑法第二條第一項之規定，為「從舊從輕」之比較；又 比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯 、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加 減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑 之結果而為比較：
㈠修正前刑法第十條第二項規定：「稱公務員者，謂依法令從 事於公務之人員。」而修正後刑法第十條第二項則規定：「 稱公務員者，謂下列人員：1.依法令服務於國家、地方自治 團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於 公共事務，而具有法定職務權限者。2.受國家、地方自治團 體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務 者。」修正後刑法第十條第二項第一款所稱「依法令服務於 國家、地方自治團體所屬機關」係指國家或地方自治團體所
屬機關依法令任用之成員，而具有法定職務權限者，至無法 令執掌權限者，縱服務於國家或地方自治團體，因未負有特 別保護義務及服從義務，即非刑法上之公務員，是新法其公 務員之範圍已較舊法限縮，被告行為時係新竹市地政事務所 秘書，依修正前、後刑法之定義均屬公務員，而修正後刑法 第十條第二項公務員之定義較狹，以修正後之規定有利於被 告。
㈡被告行為後，刑法第五十五條後段之牽連犯規定，亦經九十 五年七月一日起施行之新刑法修正刪除。則於新法修正施行 後，被告所為違反貪污治罪條例、偽造公文書二犯行，亦須 分論併罰。比較新、舊法之規定，修正後之新法規定較不利 於被告，依刑法第二條第一項前段之規定，自應適用行為時 即舊法第五十五條後段之規定，從較重之貪污治罪條例第五 條第二項、第一項第二款予以論處。
㈢刑法修正前後之法條，對被告而言互有利與不利之情形，惟 經整體綜合比較全部罪刑之結果，仍以九十五年七月一日生 效施行前之刑法規定，較有利於被告，依現行刑法第二條第 一項前段規定，自應一體適用被告行為時之法律即修正前之 刑法規定。
㈣至修正後刑法第二十五條、第二十六條未遂犯之規定部分， 就刑法第二十五條第一項關於「已著手於犯罪行為之實行而 不遂者，為未遂犯」之規定並未修正，而同條第二項於修正 前之規定為：「未遂犯之處罰，以有特別規定者，為限。」 修正後則為：「未遂犯之處罰，以有特別規定者為限，並得 按既遂犯之刑減輕之。」另修正前刑法第二十六條規定：「 未遂犯之處罰，得按既遂犯之刑減輕之；但其行為不能發生 犯罪之結果，又無危險者，減輕或免除其刑。」修正後則為 ：「行為不能發生犯罪之結果，又無危險者，不罰。」是除 不能未遂犯修正為不罰以外，僅二條文條項之移列。本案被 告利用職務上之機會詐取財物未遂之犯行，其未遂型態既非 不能未遂犯，符合修正前後普通未遂犯之規定，法律效果對 其並無有利、不利可言，即不生新舊法比較之問題，應逕適 用修正後刑法相關規定論處。至行為時貪污治罪條例第十六 條（後修正為第十七條）規定：「犯本條例之罪，宣告有期 徒刑以上之刑者，並宣告遞奪公權。」僅褫奪公權之「期間 」適用刑法之規定而已，茲刑法有關褫奪公權之期間並未變 更，自不生新舊法比較問題。
四、論罪：
被告以私刻之「丙種建築用地」戳章蓋於土地登記簿上，變 更新竹市○○○段第六七七地號之土地編定使用種類，核其
所為係犯刑法第二百十一條之變造公文書罪。被告之後出示 土地資料予劉家松閱覽，並非行使該變造土地登記簿之本身 ，尚難認此部分有行使變造公文書。被告乃依法執行公務之 公務員，其意圖為自己不法所有，利用職務上之機會，以變 造土地登記簿後申請之謄本詐欺方式，向劉家松詐取財物， 惟劉家松以須全部土地變更後始願給付金錢，其事後雖仍給 付部分款項予被告，惟此乃劉家松為有求於被告之借款（事 後亦分批歸還部分），非因被告詐欺陷於錯誤而交付財物， 是被告應僅成立行為時貪污治罪條例第五條第二項、第一項 第二款之公務員利用職務上之機會詐取財物未遂罪（貪污治 罪條例於被告犯罪後，於八十五年十月二十三日業經總統令 修正公布，加重其罰金刑之刑度，經比較新舊法，應以修正 前即行為時之貪污治罪條例第五條第二項、第一項第二款之 規定較有利於被告，自應依被告行為時貪污治罪條例第五條 第二項、第一項第二款之利用職務機會詐取財物未遂罪）。 被告所犯上開二罪有方法、目的之牽連關係，應依修正前刑 法第五十五條規定，從一重之行為時貪污治罪條例第五條第 二項、第一項第二款公務員利用職務上之機會詐取財物未遂 罪處斷。又被告詐取財物未遂，為未遂犯，應依刑法第二十 五條第二項規定減輕其刑。
五、撤銷之說明：
原審調查後，認被告犯行明確而予以論罪科刑，固非無見， 但：㈠新竹市○○○段第六七七地號之土地所有權人係劉胡 鳳妹（應有部分三分之二）、游林彩（應有部分三分之一） ，被告予以變造該筆土地編定資料，除足生損害於地政機關 土地編定資料管理之正確性外，其受損害之土地所有權人係 劉胡鳳妹及游林彩，原判決誤認劉家松亦為土地所有權人（ 見原判決書第二項第七行），其認定事實有誤；㈡錯誤認定 被告盜蓋「丙種建築用地」戳章之時間；㈢被告僅出示土地 資料予劉家松非土地登記謄本（調查局卷第13頁反面），原 審逕予認定係土地登記謄本，與證人劉家松證言不符；㈣被 告行為後，刑法部分條文業於九十四年二月二日修正公布， 自九十五年七月一日起生效施行，原審未及比較適用，亦有 未洽。被告上訴仍執陳詞否認犯行，依前揭各節說明固無足 取，但原判決既有上開可議之處，自無可維持，應撤銷原判 決，並審酌被告徐敏雄之品行，擔任公務員不知廉潔自持， 竟為解決個人財務困境，利用職務上之機會詐取財物，有損 官箴，其犯罪之動機、目的、手段，所為影響土地登記資料 之正確性，及犯罪後之態度等一切情狀，量處有期徒刑五年 ，並依行為時貪污治罪條例第十六條之規定宣告褫奪公權三
年（於八十五年十月二十三日亦修正變更條次為第十七條， 但從刑附屬於主刑，故一體適用八十五年十月二十三日修正 前貪污治罪條例）。至被告雖利用職務上之機會，以變造土 地登記簿之方式向劉家松詐取財物，但劉家松之後所交付之 二十五萬元財物，並非因被告詐取財物之行為所致，是該二 十五萬元不依行為時貪污治罪條例第九條之規定予以追繳， 附此敘明。
六、至公訴人另以被告曾出示土地登記謄本予證人劉家松部分， 因無證據證明被告出示予劉家松之土地資料為土地登記謄本 ，乃屬不能證明，惟因該部分與前揭有罪部分有刑法修正前 裁判上一罪之關係，乃不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，行為時貪污治罪條例第二條、第五條第二項、第一項第二款、第十六條、第十七條，刑法第十一條前段、第二條第一項但書、第二百十一條、第二十五條第二項、第三十七條第二項，修正前第五十五條，判決如主文。
本案經檢察官劉靜婉到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 11 月 25 日
刑事第九庭 審判長法 官 陳貽男
法 官 周盈文
法 官 詹駿鴻
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 梁淑時
中 華 民 國 99 年 11 月 25 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
貪污治罪條例第5條
有左列行為之一者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣二百萬元以下罰金：
一、意圖得利，擅提或截留公款或違背法令收募稅捐或公債者。二、利用職務上之機會，詐取財物者。
三、對於職務上之行為，要求期約或收受賄賂或其他不正利益者 。
前項第一款及第二款之未遂犯罰之。
中華民國刑法第211條（偽造變造公文書罪）偽造、變造公文書，足以生損害於公眾或他人者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑。