臺灣高等法院刑事判決 99年度重上更(二)字第270號
上 訴 人
即 被 告 王世忠
指定辯護人 本院公設辯護人 郭書益
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北
地方法院九十四年度訴字第九四０號，中華民國九十四年十一月
二十一日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署九十
四年度偵字第九八七九號），提起上訴，經本院判決後，由最高
法院第二次發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
王世忠販賣第三級毒品未遂，處有期徒刑貳年，扣案之塑膠罐壹個及其內之第三級毒品愷他命殘渣均沒收。
事 實
一、王世忠於民國九十一年三月中旬以前之某日，在臺北市萬華 區「爵士藍調舞廳」外面，向真實姓名年籍不詳綽號「阿圓 」之成年男子，以愷他命（Ketamine）每罐（約一公克）新 臺幣（下同）二千元之代價，購入第三級毒品愷他命，欲供 己施用，嗣因失業缺錢花用，思及販賣毒品有利可圖，雖明 知愷他命係毒品危害防制條例第二條第二項第三款規定之第 三級毒品，不得非法販賣，竟意圖營利而基於販賣第三級毒 品之犯意，於九十一年三月二十九日凌晨二時許，攜帶以塑 膠罐包裝之第三級毒品愷他命一罐，前往臺北縣新店市○○ 街四十五號「新店之星ＫＴＶ」擬出售予他人，適潘建君（ 後更名為潘源驊）經警方授意協助查緝販毒而在「新店之星 ＫＴＶ」二０八號包廂內播放熱門舞曲快歌，當時在二０六 號包廂之王世忠因如廁之際途經二０八號包廂聽聞歌曲，乃 進入二０八號包廂內，主動詢問潘建君是否要購買毒品，經 潘建君假意應允後，王世忠隨即返回二０六號包廂拿取前揭 攜帶前來販賣之第三級毒品愷他命一罐，潘建君則趁王世忠 離開之際撥打電話通知警員劉志勇前來，迨王世忠持前揭第 三級毒品愷他命一罐至第二０八號包廂後，王世忠旋再向潘 建君表示該罐係第三級毒品愷他命，藥效很強，價格為二千 五百元等語，並將第三級毒品愷他命倒至潘建君手上，旋為 趕赴現場之警員劉志勇與陳昆模、游明憲當場將王世忠查獲 ，因而販賣未遂，並於王世忠身上扣得其內有第三級毒品愷 他命殘渣之塑膠罐一個，潘建君則將其手上之第三級毒品愷 他命吹落於現場。
二、案經臺北縣政府警察局新店分局報請臺灣臺北地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、被告王世忠於警詢時及偵查中之自白，有證據能力：（一）按「刑事訴訟之目的固重在發見實體真實，其手段則應合 法正當，以保障人權。依刑事訴訟法第二百二十九條至第 二百三十一條之規定，司法警察（官）固有調查犯罪嫌疑 人犯罪情形及蒐集證據之職權，而得詢問犯罪嫌疑人，惟 依同法第一百條之二準用同法第一百條之一第一項之規定 ，司法警察（官）詢問犯罪嫌疑人，除有急迫情況且經記 明筆錄者外，應全程連續錄音；必要時，並應全程連續錄 影。考其立法目的，在於建立詢問筆錄之公信力，並擔保 詢問程序之合法正當；亦即在於擔保犯罪嫌疑人對於詢問 之陳述係出於自由意思及筆錄所載內容與其陳述相符。故 司法警察（官）詢問犯罪嫌疑人如違背上開規定，其所取 得之供述筆錄，究竟有無證據能力，原應審酌司法警察（ 官）違背該法定程序之主觀意圖、客觀情節、侵害犯罪嫌 疑人權益之輕重、對犯罪嫌疑人在訴訟上防禦不利益之程 度，以及該犯罪所生之危害，暨禁止使用該證據對於抑制 違法蒐證之效果，及司法警察（官）如依法定程序有無發 現該證據之必然性等情形，本於人權保障與社會安全之均 衡維護精神，依比例原則，具體認定之。但如犯罪嫌疑人 之陳述係屬自白，同法第一百五十六條第一項已特別規定 『被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、違法羈 押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。』， 則被告在警詢之自白如係出於自由意思而非不正之方法， 且其自白之陳述與事實相符，縱令司法警察（官）對其詢 問時未經全程連續錄音或錄影，致詢問程序不無瑕疵，仍 難謂其於警詢自白之筆錄無證據能力。卷查上訴人對其於 警詢自白之筆錄，從未爭執係出於不正之方法，僅否認其 自白之真實，但原判決已於其理由一之（一）敘明依憑證 人李○南在警詢及歷審之證供暨經警在上訴人房間查獲扣 押之電子秤等證據，足資認定上訴人在警詢之自白與事實 相符，因予採為認定上訴人犯罪之主要證據，依上揭說明 ，難謂於法不合。」（詳最高法院八十八年度台上字第五 七六二號、八十九年度台上字第三八七八號判決意旨）； 「刑事訴訟法第一百條之二準用同法第一百條之一規定， 司法警察官或司法警察詢問犯罪嫌疑人時，應全程連續錄 音；必要時應全程連續錄影。但有急迫情況且經記明筆錄 者，不在此限。考其立法目的，在於建立訊問筆錄之公信 力，並擔保訊問程序之合法正當；亦即在於擔保犯罪嫌疑
人對於訊問之陳述，係出於自由意思及筆錄所載內容與陳 述相符。如果犯罪嫌疑人之陳述係屬自白，並基於自由意 思而非出於不正之方法，且其自由之陳述與事實相符，縱 令對其訊問時未經全程連續錄音或錄影，致訊問程序稍嫌 瑕疵，仍難謂其自白之筆錄，無證據能力。」（詳最高法 院九十二年度台上字第二四一一號判決意旨）；「刑事訴 訟法第二百二十九條至第二百三十一條規定，司法警察（ 官）固有調查犯罪嫌疑人犯罪情形及蒐集證據之職權，而 得詢問犯罪嫌疑人，惟依同法第一百條之二準用同法第一 百條之一第一項規定，司法警察（官）詢問犯罪嫌疑人， 除有急迫情況且經記明筆錄者外，應全程連續錄音；必要 時，並應全程連續錄影。考其立法目的，在於建立詢問筆 錄之公信力，並擔保詢問程序之合法正當；亦即在於擔保 犯罪嫌疑人對於詢問之陳述係出於自由意思及筆錄所載內 容與其陳述相符。故司法警察（官）詢問犯罪嫌疑人如違 背上開規定，其所取得之供述筆錄，究竟有無證據能力， 原應審酌司法警察（官）違背該法定程序之主觀意圖、客 觀情節、侵害犯罪嫌疑人權益之輕重、對犯罪嫌疑人在訴 訟上防禦不利益之程度，以及該犯罪所生之危害，暨禁止 使用該證據對於抑制違法蒐證之效果，及司法警察（官） 如依法定程序有無發現該證據之必然性等情形，本於人權 保障與社會安全之均衡維護精神，依比例原則，具體認定 之。但如犯罪嫌疑人之陳述係屬自白，同法第一百五十六 條第一項已特別規定『被告之自白，非出於強暴、脅迫、 利誘、詐欺、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符 者，得為證據』，則在警詢之自白如係出於自由意思而非 不正之方法，且其自白之陳述與事實相符，縱令司法警察 （官）對其詢問時未經全程連續錄音或錄影，致詢問程序 不無瑕疵，仍難謂其於警詢自白之筆錄無證據能力。」（ 詳最高法院九十二年度台上字第四七七０號、第六一一九 號判決意旨），由上可知，依刑事訴訟法第一百條之一第 一項固規定訊問被告，原則上應全程連續錄音，必要時， 並應全程連續錄影，如違背上開程序所取得之被告供述， 是否有證據能力，應審酌違背程序之主觀意圖、客觀情節 、侵害被告權益之輕重、對被告在訴訟上防禦不利益之程 度，及犯罪所生之危害、該證據之必要性，依比例原則具 體認定，但如被告之供述，係屬於自白，而該自白係出於 任意性，且自白之內容與事實相符，依刑事訴訟法第一百 五十六條第一項已特別規定被告自白如出於任意性，且其 內容與事實相符，縱令於訊問被告時未全程錄音，致其程
序不無瑕疵，但仍有證據能力。
（二）次按刑事訴訟法第九十五條規定「訊問被告應先告知左列 事項︰一、犯罪嫌疑及所犯所有罪名。罪名經告知後，認 為應變更者，應再告知。二、得保持緘默，無須違背自己 之意思而為陳述。三、得選任辯護人。四、得請求調查有 利之證據。」，惟本條之規定，旨在使被告得適切行使法 律所賦予之防禦權，兼顧實質的真實發現及程序之正義， 以維護審判程序之公平，違反本條規定，現行刑事訴訟法 第一百五十八條之二第二項，固就檢察事務官、司法警察 官或司法警察詢問受拘提、逮捕之被告或犯罪嫌疑人，違 反刑事訴訟法第九十五條第二款、第三款之情形，規定原 則上不得作為證據，惟其規範之對象僅限於檢察事務官、 司法警察官或司法警察，若能證明其違背上開法定程序非 出於惡意、所取得之自白或陳述係出於被告或犯罪嫌疑人 之自由意志者，依同法第一百五十八條之二第一項但書之 規定，則仍例外不受證據強制排除之限制，仍得作為證據 ，以兼顧公共利益之維護及真實之發現（參見刑事訴訟法 第一百五十八條之二，九十二年修正立法理由），而就檢 察官於偵查中，若未踐行刑事訴訟法第九十五條程序之法 律效果，刑事訴訟法尚乏特別之規定，參諸同法第一百五 十八條之四：「除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之 公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認 定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護」之意旨，為 求得人權保障及公共利益之均衡維護，於實施刑事訴訟程 序之公務員因違背法定程序取得證據之情形，俾因個案之 型態、情節、方法均有所差異，於個案權衡時，法院允宜 斟酌：（一）違背法定程序之情節；（二）違背法定程序 時之主觀意圖；（三）侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類 及輕重；（四）犯罪所生之危險或實害；（五）禁止使用 證據對於預防將來違法取得證據之效果；（六）偵審人員 如依法定程序有無發現該證據之必然性；（七）證據取得 之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等各種情形，以為 認定證據能力有無之標準，俾能兼顧理論與實際，而因應 需要（參見刑事訴訟法第一百五十八條之四，九十二年修 正立法理由，最高法院九十二年度台非字第一七七號判決 意旨），非謂公務員因違背法定程序取得之證據，即一律 認其無證據能力。
（三）經查：本件被告王世忠於警詢時之陳述，經原審以電話詢 問查獲本案之臺北縣政府警察局新店分局劉志勇警員，固 稱九十一年製作之筆錄，當時並無強制規定要錄音錄影，
故無錄音帶或錄影帶（詳訴字第九四０號卷第五三頁）， 且臺北縣政府警察局新店分局移送本案至臺灣臺北地方法 院檢察署時，亦未含錄音帶，並有臺北縣政府警察局新店 分局九十一年三月二十九日店警刑字第０九一０００八九 五０號刑事案件報告書在卷可稽（詳核退字第二三０六號 卷第一頁）；另被告王世忠於偵查中，由檢察官訊問時， 經原審當庭勘驗被告王世忠於九十一年三月二十九日內勤 檢察官及九十四年六月二十三日偵查檢察官之偵訊錄音帶 及光碟，檢察官雖未告知被告王世忠犯罪嫌疑及所犯罪名 、得保持緘默，無須違背自己之意思而為陳述、得選任辯 護人、得請求調查有利之證據，亦有原審勘驗筆錄可按（ 詳訴字第九四０號卷第六七頁至第七十頁），惟被告王世 忠於九十一年三月二十九日在臺北縣政府警察局新店分局 刑事組接受詢問時，業經警員明白告知刑事訴訟法第九十 五條各款事項，被告王世忠並於警詢筆錄應告知事項欄簽 名捺印（偵字第九八七九號卷第十一頁），嗣同日由內勤 檢察官複訊及九十四年六月二十三日偵查檢察官偵訊時， 亦係就先前所詢事項進行複訊，況自檢察官所有訊問內容 觀之，檢察官已就被告王世忠可能觸犯罪名之全部犯罪事 實一一加以訊問，被告王世忠亦逐一回答，對被告王世忠 防禦權之行使並無妨礙，又檢察官二次訊問被告王世忠時 之語氣緩和，並無迫使被告為特定陳述或不當取供情事， 有原審上開勘驗筆錄可參，綜觀偵訊全部過程，並無檢察 官故意違背法定程序之主觀意圖可稽，難認係重大侵害被 告防禦權，參酌被告王世忠所涉販賣毒品行為，對於他人 身心健康及社會秩序之影響，且被告王世忠於本院準備程 序時已主張：「（問：上訴要旨？）我願意就起訴事實認 罪，請求依照毒品危害防制條例第十七條第二項之規定在 偵審中自白，再減輕其刑。如果，符合減刑條例的規定再 減刑。」等語（詳本院九十九年十月二十五日準備程序筆 錄第一頁至第二頁），又就本院請被告王世忠及其辯護人 就檢察官所提出犯罪事實之證據方法之證據能力、證明力 表示意見時，復均表示：沒有意見，同意作為證據等語（ 詳本院九十九年十月二十五日準備程序筆錄第三頁），亦 即被告王世忠及其辯護人並未主張前揭自白係出於非任意 性，反而請求本院依毒品危害防制條例第十七條第二項偵 、審中自白之規定減刑，另被告王世忠前揭於警詢時及偵 查中之自白，核與證人潘建君之證述情節均相符（其內容 均詳如後述），並有內含第三級毒品愷他命殘渣之塑膠罐 一個扣案可資佐證，則被告王世忠前揭於警詢時及偵查中
之自白既出於任意性，而其內容復與事實相符，縱令於警 詢時詢問被告王世忠時未全程錄音，且檢察官於訊問被告 王世忠時，並未依刑事訴訟法第九十五條之規定告知前述 內容，致其程序不無瑕疵，惟揆諸前開說明，仍有證據能 力。
二、證人潘建君於警詢中之陳述，有證據能力： 按「刑事訴訟法第一百五十九條之二之規定，被告以外之人 （含共同被告、共犯、證人、鑑定人、被害人等）於檢察事 務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中 不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯 罪事實存否所必要者，得為證據。故被告以外之人於審判中 之陳述與其先前在檢察事務官、司法警察官或司法警察調查 中所為陳述不符時，其先前陳述必須具備特別可信性及必要 性兩項要件，始得作為證據。而所稱『具有較可信之特別情 況』係屬於證據能力之要件，法院應比較其前後陳述時之外 在環境及情況，以判斷何者較為可信，倘採用先前不一致陳 述為判決基礎時，並應敘明其理由。」（詳最高法院九十四 年度台上字第六００四號判決意旨）。
（一）經查：
１、證人潘建君於警詢時係證述：（問：你檢舉何人販售何毒 品？有何具體事證？警方如何查獲？詳述之？）我檢舉之 人我不認識，因該人主動找我兜售搖頭丸，於是我立刻以 電話向警方檢舉，警方到達後，當場在渠口中起獲含有『 Ｋ他命』殘渣之瓶罐乙瓶。我於九十一年三月二十九日零 時許，到台北縣新店市○○街四十五號『新店之星』ＫＴ Ｖ二０八包廂唱歌，到二時許，可能是因為我等都唱熱門 快歌吧，就突然一個人敲門走進我包廂問我們要不要買搖 頭丸，我當時佯稱要賣多少錢，他說只要我開價錢，他就 賣，．．．．他一口答應，並表示要去拿藥，轉身離開， 我一見他離開包廂後，我到門邊看他進入二０六包廂，於 是就立刻打電話給警方，警方還沒到前，該人又進入我包 廂，表示搖頭丸現在沒有貨，但手上拿乙瓶有『Ｋ他命』 之白色瓶罐表示要先給我們試吃，於是他就將該瓶『Ｋ他 命』倒出來在我手上，表示搖頭丸現在沒有貨，但手上拿 乙瓶裝有『Ｋ他命』之白色瓶罐表示要先給我們試吃，於 是他就將該瓶『Ｋ他命』倒出來在我手上，我趁他不注意 時，立刻吹掉，不久警方就到達了。（問：警方於九十一 年三月二十九日三時在右記地點二０八包廂查獲王世忠並 於渠口中起獲含有『Ｋ他命』殘渣之瓶罐，現經你指認， 該人是否就為主動向你兜售毒品之人，該瓶罐是否亦為前
述所持之藥瓶？）就是王世忠進來兜售毒品之人無誤。警 方起獲之藥瓶乙罐，就是當時他所持的藥罐無誤。．．． （問：當時王世忠所持之藥瓶，你如何辨識是『Ｋ他命』 ？）是王世忠親口告訴我的，他說：這是『Ｋ他命』，藥 效很強，吃了茫茫的，這一瓶要賣新台幣二千五百元．． 等云。（問：前記經過，之前你有無主動去找王世忠，以 明示或暗示等方式表示需要毒品？除王世忠外，另有何人 販售毒品？）沒有，是他主動進來兜售的等語（偵字第九 八七九號卷第十三頁）。
２、證人潘建君於原審審理時係證稱：（問：九十一年三月二 十九日你是否有打電話檢舉別人販毒？）是的。（問：當 天你檢舉的人你是否認識？）不認識。．．．（問：你為 何要檢舉那人販毒？）毒品有害人家，我檢舉是理所當然 ，人家有那個東西，我也聞到怪味道。（問：你當天看到 的情形如何？）不是很記得，時間太久。，．．（問：是 否有人到你唱歌的包廂兜售毒品？）有。（問：兜售什麼 毒品？）白色粉狀。（問：你如何知道那是毒品？）兜售 的人說這可以讓人興奮。（問：他是自己敲門或是你們找 來的？）兜售的人自己主動來的。（問：當時他有無親自 跟你兜售毒品？）他有跟我介紹。（問：他當時跟你說什 麼？）不是很記得，時間太久。（問：他有無問你要什麼 毒品？）不記得。（問：你是在兜售毒品之人離開包廂後 才打電話給劉志勇？）是的，他離開後我就馬上打電話。 ．．．（問：被告的包廂號碼？）不記得。．．（問：被 告當天前後進來你們包廂幾次？）不記得。．．（問：你 如何知道他要賣是毒品？）他講的。（問：你有無印象他 講的毒品的名稱為何？）我不知道，忘記了。．．（問： 你當時聯絡劉志勇後，大約多久他們有哪些人到場？）多 久我不知道，劉志勇有到場，我記得有三位警員到場。（ 問：到場之後的情形如何？）把他們帶走，好像搜到什麼 東西，他去包廂時我完全不知道，他們到時候先找我，我 就告訴他哪一個包廂，他們去抓的過程我沒有去看，我忘 記有沒有跟他過去包廂。（問：警察當時帶走幾人？）一 個。（問：你當時有無跟警察說是哪一個跟你兜售？）有 。．．．（問：當天是否在庭被告跟你兜售毒品？）沒有 印象。（問：你當時和兜售毒品之人有無交談？）有交談 ，但是內容不是很記得。（問：你跟兜售毒品之人接觸的 時間大約多久？）應該有三、五分鐘。（問：你跟他接觸 的過程，他有無拿什麼東西給你？）一罐白色的東西，名 稱我不記得。（問：那個東西你拿了之後有無做何處置？
）我拿起來看，之後他問我要不要吸，我說你玩就好了， 我就還給他等語（詳訴字第九四０號卷第六一頁至第六四 頁）。
由上述可知，證人潘建君於警詢時明確指認係被告王世忠前來 兜售毒品、自己及被告王世忠所在包廂、被告王世忠進入自己 包廂幾次、被告王世忠兜售毒品之種類係第三級毒品愷他命、 被告王世忠係將第三級毒品愷他命倒在潘建君手中後來證人潘 建君趁被告王世忠不注意之際將手中第三級毒品愷他命丟棄、 被告王世忠兜售前述第三級毒品愷他命一罐價金為二千五百元 ，惟於原審審理中因逾案發時已逾三年半而記憶模糊，僅能記 憶有人前來兜售毒品且為一罐白色之毒品，致證人潘建君於警 詢時及原審審理中所述有部分不符。
（二）上述證人潘建君之證述內容之「可信性」方面（即具有較 可信之特別情況，係指陳述時之外部客觀情況較值得信用 ，陳述經過並未受有其他外力影響而較為可信）： 所謂「具有較可信之特別情況」之情形，亦應就前後陳述 時之各種外部情況進行比較，以資決定何者外部情況具有 可信性。若陳述係在特別可信之情況下所為，則虛偽陳述 之危險性即不高，雖係審判外陳述，或未經被告為反對詰 問、對質，仍得承認其有證據能力。所稱「外部情況」之 認定，例示如下：１、時間之間隔：陳述人先前陳述是在 記憶猶新的情況下直接作成，一般與事實較相近，事後即 可能因記憶減弱或變化，致有不清晰或陳述不符之現象發 生。２、有意識的迴避：由於先前陳述時被告未在場，是 陳述人直接面對詢問警員所為陳述較為坦然；事後可能因 陳述人對被告有所顧忌或同情，因而在被告面前較不願陳 述不利被告之事實。３、受外力干擾：陳述人單獨面對檢 察事務官或司法警察（官）所為之陳述，程度上較少會受 到來自被告方面強暴、脅迫、詐欺、利誘或收買等外力之 影響，其陳述較趨於真實。若被告在庭或有其他成員參與 旁聽時，陳述人可能會本能的作出迴避對被告不利之證述 ，或因不想生事招惹麻煩乃虛構事實或進而否認以前之供 述而為陳述。４、事後串謀：證人對警察描述其所親身經 歷之情形，因較無時間或動機去編造事實，客觀上亦較難 認與被告間有勾串情事，其陳述具有較可信性。但事後因 特殊關係，雙方可能因串謀、請託而統一口徑；或事後情 況變化，兩者從原先敵對關係變成現在友好關係，抑或業 已由中取得利益等情形，其陳述即易偏離事實而較不可信 。５、警詢或檢察事務官偵查時，有無辯護人、代理人或 親友在場：如有上開親誼之人在場，自可期待證人為自由
從容之陳述，其證言之可信度自較高。６、警詢或檢察事 務官所作之偵查筆錄記載是否完整：如上開筆錄對於犯罪 之構成要件、犯罪態樣、加重減輕事由或起訴合法要件等 事實或情況，均翔實記載完整，自可推定證人之陳述，與 事實較為相近，而可信為真實。法院應斟酌上列因素綜合 判斷，亦應細究陳述人之問答態度、表情與舉動之變化， 此一要件係屬訴訟法事實之證明，以自由證明為已足，且 應由主張此項證據之人證明。惟此僅係確定上開陳述有無 證據能力而已，至該證據具有證據能力後，其證據力之強 弱問題（指證明力），仍待法院綜合全辯論意旨及調查證 據所得，依法認定之。查：
１、比對證人潘建君於警詢中之證述，核與被告王世忠於警詢 時及偵查中之自白（內容詳後述）相符，足證證人潘建君 警詢所稱被告王世忠當時係持第三級毒品愷他命一罐前來 兜售價金為二千五百元，較證人潘建君於原審審理中所述 不知道毒品之種類，及不能確定是否係被告王世忠前來兜 售較為可信。
２、被告王世忠身上所起獲之殘渣罐一個，經送法務部調查局 以氣相層析質譜儀分析法檢驗結果，發現有第三級毒品第 １９項Ketamine成分殘留，亦有法務部調查局九十四年九 月三十日調科壹字第０九四００四四四八四０號檢驗通知 書在卷可考（詳訴字第九四０號卷第五五頁），且與證人 即警員劉志勇於原審結證稱：係查獲被告王世忠販賣第三 級毒品愷他命等語、證人即警員陳昆模於本院前審結證稱 ：查獲當時被告王世忠係將上開殘渣罐含在口中等語均相 符。
綜上所述，經比對被告王世忠所為之自白，證人劉志勇、陳 昆模於審理中之證述及扣案殘渣罐之鑑定報告，參酌證人潘 建君於警詢時係在九十一年三月二十九日查獲當日（偵字第 九八七九號卷第十三頁記載），而於原審審理時係九十四年 十一月七日（詳訴字第九四０號卷第六十頁審判期日），因 時間之間隔，證人潘建君先前陳述是在記憶猶新的情況下直 接作成，一般與事實較相近，事後即可能因記憶減弱或變化 ，致有不清晰或陳述不符之現象發，另觀諸證人潘建君警詢 筆錄之外部情況，並無被告王世忠在場之心理壓力，未及顧 慮向警方據實陳述之後果，較無刻意虛偽陳述或迴護推卸之 可能，足證證人潘建君於警詢中之陳述，具備特別可信性。（三）證人潘建君警詢證述之「必要性」方面（即證明犯罪事實 存否所必要者，係指無法再從同一證人取得證言，而有利 用該原陳述以證明犯罪事實之必要性）：
本件本院認定被告王世忠所涉前述販賣第三級毒品愷他命 犯行，即係被告王世忠販賣第三級毒品愷他命予證人潘建 君，故證人潘建君前揭警詢中之證述即為證明被告王世忠 犯罪事實之存否所必要，而具有不可欠缺性。
從而，證人潘建君於警詢中之陳述，既具有前揭「可信性」及 「必要性」，爰依刑事訴訟法第一百五十九條之二規定，認前 揭證人潘建君之警詢筆錄有證據能力。
三、又按「鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或『書面』 報告」，刑事訴訟法第二百零六條第一項規定甚明，是鑑定 人以書面為鑑定報告提出於法院，依刑事訴訟法第一百五十 九條第一項立法理由及同法第二百零六條第一項規定，具有 證據能力。而法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之 機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第二百零三 條至第二百零六條之一之規定，刑事訴訟法第二百零八條第 一項亦定有明文。從而，檢察官對於偵查中之案件，認須實 施鑑定者，固應就具體個案，選任鑑定人或囑託鑑定機關（ 團體）為之；但對於司法警察機關調查中之案件，或有量大 或急迫之情形，為因應實務之現實需求，由檢察官針對該類 案件之性質，如查扣之毒品必須檢驗其成分，認為當然有鑑 定之必要者，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區 內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體） 之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之 此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機 關（團體）實施鑑定。是以該鑑定人或鑑定機關（團體）亦 應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出 具之書面鑑定報告應屬刑事訴訟法第二百零六條所定之傳聞 例外，而具有證據能力，有最高法院九十六年度台上字第五 二九八號判決意旨可參。查本件判決關於扣案第三級毒品愷 他命一罐之毒品鑑定報告（詳訴字第九四０號卷第五五頁） ，係由查獲機關及承辦檢察官依轄區檢察署檢察長之概括授 權，送請法務部調查局實施鑑定，揆諸刑事訴訟法第一百五 十九條第一項立法理由說明與同法第二百零六條第一項規定 ，自得作為證據。
四、末按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項 定有明文；同法第一百五十九條之五規定被告以外之人，於 審判外之陳述，雖不符前四條（指第一百五十九條之一至第 一百五十九條之四）之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者亦得為證據。而所謂「審酌該陳述作成時之情況，
認為適當」者，係指依各該審判外供述證據製作當時之過程 、內容、功能等情況，是否具備合法可信之適當性保障，加 以綜合判斷而言（詳最高法院九十四年度台上字第三二七七 號判決意旨、第五八三０號判決意旨）。本判決下列除上述 其他所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述（含書面陳 述），雖屬傳聞證據，惟當事人即被告王世忠及其辯護人於 本院準備程序、審判期日中均表示同意作為證據而不予爭執 （詳本院九十九年十月二十五日準備程序筆錄第三頁、本院 九十九年十一月十日審判筆錄第一頁至第七頁），本院審酌 結果，認上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明 力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當。揆諸前 開規定，爰依刑事訴訟法第一百五十九條之五規定，認前揭 證據資料均有證據能力。
貳、實體部分：
一、上揭事實，業據被告王世忠迭於警詢、偵查時及本院審理中 均供承不諱，內容如下：
（一）被告王世忠警詢時供述：（問：警方於九十一年三月二十 九日三時整，在新店市○○街四十五號『新店之星ＫＴＶ 二０六號包廂』內查獲何人？何事？）警方當場在我口中 起獲裝有愷他命殘渣罐乙瓶。（問：該瓶愷他命為何人所 有？作何用途？）該瓶愷他命為我本人所有。．．．因我 聽見二０八包廂都點播熱門舞曲快歌，所以進入包廂兜售 。．．因當時我向Ｂ１（指潘建君）表示要不要藥，Ｂ１ 向我詢問是不是搖頭丸，我隨口表示說是，好讓他相信我 有販售其毒品，實際上當時我身上沒有搖頭丸，只有愷他 命。（問：你與Ｂ１交易過程請詳述？）我於二十九日二 時許，在該ＫＴＶ二０六包廂唱歌，利用上廁所機會，聽 到隔壁二０八號包廂在唱熱門舞曲快歌，我見有機可趁， 就主動進入二０八號包廂詢問Ｂ１要不要『更一下』．． ．轉身回二０六包廂，但當時我身上並無搖頭丸，為了取 信Ｂ１，乃拿愷他命予Ｂ１試吃，我並向Ｂ１表示搖頭丸 現在沒貨，先用這個『Ｋ』（指愷他命）也不錯，之後不 久，警方就到達了。．．我均向綽號『阿圓』之男子購入 搖頭丸及愷他命，．．．愷他命是罐裝約一公克，進價新 臺幣二千元。．．（問：『阿圓』姓名年籍為何？特徵為 何？如何聯絡？）．．．我都是到臺北市萬華區一家名為 『爵士藍調舞廳』找他，他就會賣我藥等語（詳偵字第九 八七九號卷第十一頁至第十二頁）。
（二）被告王世忠於偵查中供述：（問：告以移送要旨，有何意 見？）沒有意見，當時我因為沒有工作缺錢，所以就去爵
士藍調跟人家買．．．愷他命，我當時在警訊所述均實在 ，我都是在爵士藍調外面跟『阿圓』買的．．我現在已經 在工作了，我深感悔悟，請給我自新的機會等語（詳偵字 第九八七九號卷第三二頁至第三三頁）。
（三）被告王世忠於本院供述：（問：上訴要旨？）我願意就起 訴事實認罪，請求依照毒品危害防制條例第十七條第二項 之規定在偵審中自白，再減輕其刑。如果，符合減刑條例 的規定再減刑。（問：對於起訴書、原審判決書、本院前 審判決所認定之犯罪事實有何意見？提示並告以要旨）我 願意就原審所認定之事實坦承。我買愷他命原本是要自己 施用，我是在台北市的舞廳購買，價格我忘記了，後來我 拿到新店之星ＫＴＶ要販賣，但是還沒有販賣成功就被警 查獲等語（詳本院九十九年十月二十五日準備程序筆錄第 二頁）。
又被告王世忠前述任意性自白，復有以下證據以資佐證，堪 信為真實：
（一）證人潘建君於：
１、警詢時係證述：（問：你檢舉何人販售何毒品？有何具體 事證？警方如何查獲？詳述之？）我檢舉之人我不認識， 因該人主動找我兜售搖頭丸，於是我立刻以電話向警方檢 舉，警方到達後，當場在渠口中起獲含有『Ｋ他命』殘渣 之瓶罐乙瓶。我於九十一年三月二十九日零時許，到台北 縣新店市○○街四十五號『新店之星』ＫＴＶ二０八包廂 唱歌，到二時許，可能是因為我等都唱熱門快歌吧，就突 然一個人敲門走進我包廂問我們要不要買搖頭丸，我當時 佯稱要賣多少錢，他說只要我開價錢，他就賣，．．．． 他一口答應，並表示要去拿藥，轉身離開，我一見他離開 包廂後，我到門邊看他進入二０六包廂，於是就立刻打電 話給警方，警方還沒到前，該人又進入我包廂，表示搖頭 丸現在沒有貨，但手上拿乙瓶有『Ｋ他命』之白色瓶罐表 示要先給我們試吃，於是他就將該瓶『Ｋ他命』倒出來在 我手上，表示搖頭丸現在沒有貨，但手上拿乙瓶裝有『Ｋ 他命』之白色瓶罐表示要先給我們試吃，於是他就將該瓶 『Ｋ他命』倒出來在我手上，我趁他不注意時，立刻吹掉 ，不久警方就到達了。（問：警方於九十一年三月二十九 日三時在右記地點二０八包廂查獲王世忠並於渠口中起獲 含有『Ｋ他命』殘渣之瓶罐，現經你指認，該人是否就為 主動向你兜售毒品之人，該瓶罐是否亦為前述所持之藥瓶 ？）就是王世忠進來兜售毒品之人無誤。警方起獲之藥瓶 乙罐，就是當時他所持的藥罐無誤。．．．（問：當時王
世忠所持之藥瓶，你如何辨識是『Ｋ他命』？）是王世忠 親口告訴我的，他說：這是『Ｋ他命』，藥效很強，吃了 茫茫的，這一瓶要賣新台幣二千五百元．．等云。（問： 前記經過，之前你有無主動去找王世忠，以明示或暗示等 方式表示需要毒品？除王世忠外，另有何人販售毒品？） 沒有，是他主動進來兜售的等語（偵字第九八七九號卷第 十三頁）。
２、於原審審理時結證稱：（問：九十一年三月二十九日你是 否有打電話檢舉別人販毒？）是的。（問：當天你檢舉的 人你是否認識？）不認識。．．．（問：你為何要檢舉那 人販毒？）毒品有害人家，我檢舉是理所當然，．．（問 ：是否有人到你唱歌的包廂兜售毒品？）有。（問：兜售 什麼毒品？）白色粉狀。（問：你如何知道那是毒品？） 兜售的人說這可以讓人興奮。（問：他是自己敲門或是你 們找來的？）兜售的人自己主動來的。（問：當時他有無 親自跟你兜售毒品？）他有跟我介紹。．．（問：你是在 兜售毒品之人離開包廂後才打電話給劉志勇？）是的，他 離開後我就馬上打電話。．．．（問：你如何知道他要賣 是毒品？）他講的。．．．（問：警察當時帶走幾人？） 一個。（問：你當時有無跟警察說是哪一個跟你兜售？）