臺灣高等法院刑事判決 99年度重上更(二)字第228號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
選任辯護人 王東山律師
林孝甄律師
許富雄律師
被 告 甲○○
選任辯護人 莫詒文律師
余政勳律師
被 告 丙○○
上列上訴人因被告等偽造文書等案件，不服臺灣臺北地方法院93
年度易字第652號，中華民國94年3月30日第一審判決（起訴案號
：臺灣臺北地方法院檢察署92年度偵字第8754號），提起上訴，
本院判決後，經最高法院第二次發回更審，本院更為判決如下：
主 文
原判決撤銷。
乙○○為他人處理事務，意圖為自己不法之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產，處有期徒刑壹年捌月。甲○○、丙○○無罪。
事 實
一、乙○○自民國(下同)86年11月間起，擔任犇亞證券股份有限 公司（下稱犇亞公司）承銷部副總經理職務，係為犇亞公司 處理事務之人。88年12月間，承輝公司欲以每股新臺幣（下 同）6萬8000元價格出售臺灣證券交易所股份有限公司（下 稱：證交所）股票，承輝公司財務經理吳訂委由離職員工丙 ○○介紹買主，丙○○乃將上情告知甲○○，甲○○認有利 可圖，二人即約定由甲○○向承輝公司買進後，出售後朋分 差價，嗣甲○○覓得舊識乙○○，向其告知承輝公司有意出 售證交所股票情事，乙○○竟基於意圖為自己不法利益之犯 意，違背犇亞公司託付之任務，謀使犇亞公司高價買入證交 所股票，以賺取差價牟利之犯意，乃於同年12月間某日，向 犇亞公司負責人陳智亮表示可以每股8萬8000元之價格，購 買1500股之證交所股票，致使該公司董事會於88年12月23日 88年度第26次董事會，決議以每股8萬8000元之價格購買前 揭證交所股票，並由陳智亮授權乙○○負責股票買賣交割事 宜。乙○○隨即與不知情之甲○○約定，以每股75000萬元 購買上開股票，由甲○○、丙○○先以不知情之甲○○友人 林輔樂、甲○○之妹李青芩（原名李妃令）為人頭戶，於同 年12月27日，以每股6萬8000元之價格，由丙○○向承輝公 司購入證交所股票各500張，共1000張、總金額6800萬元；
同月29日，再由乙○○提供其不知情友人潘玲嬌名義為人頭 戶，以同上價格，由甲○○向承輝公司購入證交所股票500 張、共計3400萬元，並分別於各該買入證交所股票當日，以 每股8萬8000元之價格，再出售予犇亞公司，總計金額共1億 3200萬元，股款則由犇亞公司依乙○○之要求，以世華銀行 所開出，如附表所示7張台支支票以為支付。由承輝公司取 得1億200萬元股款（按股款應係1億2000萬元，上開金額440 0萬元、2356萬元、3400萬元之支票3紙，共計1億156萬元， 不足額部分，應係扣除相關交易稅費），餘額3000萬元（按 每張股票價差共2萬元，1500張價差共3000萬元，起訴書載 3044萬元，惟其中44萬元，甲○○因另以葉敏慧名義買入證 交所股票20股，每股單價6萬8000元，股款136萬元，合併開 立台支180萬元交予承輝公司作為交割股款，故不應計入價 差），由丙○○、甲○○獲得佣金1050萬元（按7萬5000元 -6萬8000元=7000元，共1500張，差價1050萬元，取得含上 開44萬元之822萬元、350萬元2張支票，分別存入甲○○、 及丙○○不知情之配偶李福安帳戶內，扣除44萬元後，逾 1050萬元部分，應係代付各項稅費），由二人再以開立支票 方式均分利益；乙○○則獲得不法利益1950萬元（乙○○提 示1222萬元及650萬元之2張台支共1872萬元後，再轉匯1842 萬元至其不知情之配偶饒美玲帳戶內，不足1950萬元部分， 應係扣繳相關稅費），致犇亞證券公司受有財產上損害1950 萬元。
二、案經法務部調查局台北市調查處移送台灣台北地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分（即被告乙○○部分）
壹、被告乙○○之辯護人主張，證人潘玲嬌、廖述國、陳智亮於 調查局所為證述，為審判外陳述，無證據能力（見原審卷一 第42頁）。查上開證人於調查局之證述，並無刑事訴訟法第 159條之2所定「具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實 存否所必要」之情形，且經被告乙○○之辯護人爭執在卷， 本院爰未以上開陳述為認定犯罪事實之依據，先予敘明。二、次按本件認定事實所引用，除上開經被告爭執之部分，經本 院審酌如上外，本件卷內所有卷證資料（包含供述及非供述 證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得；而檢察 官、被告及其辯護人於審判期日對法院提示之卷證，均表示 沒意見等語，且卷內之文書證據，亦無刑事訴訟法第159條 之4之顯有不可信之情況，與不得作為證據之情形，且經本 院審酌其作成之情況，認為適當。綜上，依刑事訴訟法第
159條至159條之5之規定，本件認定事實所引用之本件卷證 所有證據，均有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告乙○○固坦承斯時擔任犇亞證券公司承銷部副總經 理，惟矢口否認有何背信及偽造文書犯行，辯稱： ㈠伊所擔任犇亞證券公司承銷部副總經理，職任乃從事辦理協 助上市、上櫃或興櫃公司之股票承銷業務，及初級或未上市 業務，並未經辦任何犇亞公司自行購買股票之事務，非背信 罪之主體。88年12月間，經甲○○告知有證交所股票欲出售 ，央請代詢有無購買意願之人，並提供關於證交所股票之評 估等資料；而因伊前列席犇亞公司研究部會議旁聽市場簡報 時，董事長陳智亮曾提及包括證交所等多檔股票，均為適合 推薦之投資標的，遂將上開甲○○擬出售證交所股票之訊息 及所交付之資料轉達陳智亮知悉。嗣並受陳智亮指示，向甲 ○○詢問以每股8萬8000元、計1500股是否同意出售，經甲 ○○應允，即將出售股票及付款、交割要求轉知陳智亮，而 由陳智亮處理後續交易。並未受犇亞公司或陳智亮委任處理 上開股票買入事務，此均係董事會、公司自營部之研析、決 定，並授權董事長辦理，並未授權被告，被告亦未參與該次 董事會，有犇亞公司88年12月23日買進建議書、同日之會議 記錄、犇亞公司網站列印之經營團隊資歷、集團介紹等資料 可稽，且伊轉交甲○○所提供之證交所之股價評估資料中載 明，股價為10萬7903元，陳智亮才決定以8萬8000元購買， 價格之決定與伊無涉。嗣因犇亞公司負責股務之副總經理李 志哲邀伊同往辦理股票交割事宜、及自營部廖述國央伊代為 再確認交易付款方式，是否合於賣方要求，始確知犇亞公司 已決定向甲○○購買證交所股票，而出面輔助辦理後續事宜 。然伊僅陪同李志哲到場，犇亞公司開具之付款支票7張， 全由李志哲交付甲○○簽收，伊無為自己或第三人不法之利 益或損害本人利益之意圖及故意。且背信罪為結果犯，而犇 亞公司購入上開股票後，該股票確實大漲，並無損害；至事 後因景氣低靡，股市下跌，尚非伊造成，自亦無因果關係。 ㈡又票面金額1222萬元、620萬元支票，非不法佣金，係事後 甲○○請伊借出帳戶代其操盤買賣股票，伊乃將支票存入由 伊擔任名義負責人之恩納公司，再轉入設有交易帳戶之配偶 饒美玲帳戶，嗣又轉入伊可用以融資融券買賣交易之永昌證 券南京分公司帳戶。並提出乙○○永昌證券南京分公司股票 交易明細等為據。
㈢其辯護人再為其辯稱：所謂委任事務，在性質上應限於具有 相當責任性之事務，且行為人在處理上有權作成決定，或是
行為人在處理上須要做成決定之事務，若他人對於行為人並 無相當之授權，兩者間並不存有所謂之信託關係，行為人所 從事者只是機械性工作，無而也無權做成任決定者，則非背 信罪所謂之事務，有刑法學者林山田、甘添貴之見解可參， 被告乙○○僅係受陳智亮之要求為「詢價」，就本件股票買 賣之價格無權決定，自不該當背信罪主體。且縱犇亞公司經 向被告乙○○詢價後，決議以每股8萬8000元購買，惟被告 乙○○並未建議購買張數，若犇亞公司未購買1500張，亦不 會有高達數千萬元之價差損害。且證人甲○○、陳智亮之證 述前後不符，不足採為被告乙○○不利之證據。二、惟查：
㈠證人吳訂於偵查中證稱：我自78年間迄今（93年3月9日）任 職承輝公司財務經理，88年間承輝公司因當時資金需求，曾 透過法人出售證交所股票，但沒有成交，後來因丙○○外頭 較熟，我才向丙○○表示，請他幫忙找買家，後來她就介紹 甲○○予我認識，由我與甲○○洽淡買賣事宜，我提出每股 6萬8000元，向甲○○表示，如果可以接受就成交等語（見 偵查卷第71、72頁）。於原審審理時證稱：我託丙○○幫我 找對象。我不曉甲○○他們怎麼賺，據當時了解，李小姐是 作未上市盤商交易工作，我要實拿6萬8000元，至於她怎麼 賣我無法了解，這是行規，所謂行規是我賣給下一手，至於 下一手怎麼賣是他的事情，也就是交易價差是他的所得（見 原審卷㈡第62、63頁）。再證人即同案被告丙○○於偵查時 陳稱：我是負責聯絡承輝實業，因我事前知悉承輝想以每股 6 萬8000元賣證交所股票，我就介紹甲○○給該公司財務主 管（按即吳訂）認識，該主管表示一股6萬8000元，若能以 較高價格賣出，價差即屬甲○○之利潤。係甲○○出面與乙 ○○洽談，當時我並未在場，甲○○向我表示每股8萬8000 元，其中6萬8000元至7萬5000元之價差歸我和甲○○平分， 至7萬5000元至8萬8000元之價差則乙○○。甲○○在洽談時 向我表示每股賣7萬5000元等語（見偵查卷第10頁背面至第 12 頁背面）。證人甲○○於偵查中陳稱：上開股票本來是 我自己要買，但因資金不足及股票數量龐大。所以我向丙○ ○表示給我幾天考慮，並請她提供證交所相關資料。嗣後丙 ○○問我考慮之結果 我回答表示這支股票很好，我考慮找 朋友合買，丙○○表示每股賣6萬8000元，沒有提到傭金之 事，一開始我有找朋友詢問，是否一同合資購買，當時我有 找過乙○○。後來乙○○主動聯繫我，表示有他人想要購買 上開股票，但無指明對象等語（見偵查卷第15頁背面、第16 頁），可見甲○○係透過丙○○之介紹，知悉承輝公司欲以
6萬8000元之價格出售證交所股票，甲○○再覓得乙○○， 向乙○○表示欲以每股7萬5000元售出，乙○○則另欲以每 股萬8萬8000元售予他人。雖辯護人稱：證人李虹禹於91年7 月29日調查局詢問陳稱，本次交易我與丙○○各獲得100多 萬元等語（見調查卷第88頁），與渠之後所述不一，主張甲 ○○陳述不可採云云。惟查，該次詢問僅詢及88年12月27日 之50 0張證交所股票交易，以每張價差7000元計算，500張 共350萬元，平分後二人各得100 餘萬元並無不實，辯護人 上開主張尚有誤解。
㈡證人陳智亮於偵查中證稱：我認為可以購買證交所、期交所 、集保公司之類特許行業之股票，我有跟乙○○提起，後來 乙○○與外面的朋友聯絡，找到賣家，告訴我賣家之數量及 欲出售之價格，我才召開88年12月23日之董事會。該次董事 會決議以股8萬8000元之價格買證交所股票，價格是依乙○ ○所告訴我，對方所提出來的欲出售價格，我不知道承輝公 司欲以每股6萬8000元出售，我當時有問乙○○最近證交所 交易之價格為何，有沒有更便宜的，他告訴我上次交易價格 就是8萬8000元等語（見偵查卷第82頁），於原審審理時證 稱：我們公司要購買本案股票，事前有經過乙○○詢價，鑑 價是我們自己內部有作證交所股票價值觀，由自營部出具鑑 價報告。公司投由我主導，…當時我在國外，乙○○知道本 公司有投資意願，他就給我電話說找到有人要出售，主要我 問他價格與最近盤交價格。他有告訴我上一次成交價格約8 萬多，他沒有說實際出賣人是誰，因盤商不願意講。88年12 月23日董事會提到每股8萬8000元，我評估覺得划得來，當 時約是1.5倍淨值，至於8萬8000元是乙○○說市場、盤商一 定要這個價格。董事會決議授權由我作這項證交所買賣，本 件我請李志哲及公司其中一位副總作實際執行人。乙○○有 負責與出賣人接洽，交易那部分他作，交割部分由秘書與會 計作，這次交易以犇亞公司名義作成等語（見原審卷㈡第57 頁至60頁）。證人廖述國於原審審理時證稱：88年12月在犇 亞證券公司，擔任自營部門職員，如自營部有買賣，負責填 寫申請書送會計部門。本件買賣三張資金收支通知單，請款 人隔壁確認欄由乙○○簽名確認，是因買賣股票由張副總接 洽，經張副總確認聲請書填寫內容無誤。開3筆抬頭為李妃 令、潘玲嬌支票，係根據張副總與未上市盤商接觸的要求， 我不知道理由，但是乙○○指示作的。本件買賣分兩天交割 ，兩張為88年12月27日、一張為12月29日。這兩次交割我沒 有在場，由乙○○、李志哲辦理交割（見原審卷㈡第47-4 8 頁）。證人李志哲於原審審理時證稱：我在犇亞證券公司擔
任營業台主管、董事會秘書。本次公司購買證交所股票，交 割當天公司派乙○○跟我去。實際辦理交割作業時，乙○○ 在場。召開88年12月23日事董事會的目的，是要買證交所股 票，董事長、總經理都在。這次董事會之前，我有聽過公司 主管提到購買證交所股票計畫，細節我不曉得，時間我不了 解，我知道董事長陳智亮與乙○○有討論過。這次會議決定 每股交易價格8萬8000元是乙○○去詢價，經過老闆（按即 陳智亮）同意。最後決議是同意並通過由董事長全權辦理， 由董事長指派專人辦理，就是乙○○和我。犇亞證券公司購 買證交所股票，實際是乙○○與盤商接洽等語（見原審卷㈡ 第50頁背面至53頁）。是依上開證人陳智亮、廖述國、李志 哲之證述，可知本件犇亞公司決定購買證交所股票，係因董 事長陳智亮評估，證交所股票值得投資，被告乙○○得悉後 ，向陳智亮表示有人要出售，是犇亞公司除依內部規定研究 、鑑價後，認該股票每張股價為淨值1.5倍（此亦有卷附台 灣證交所股價評估資料，建議價為10萬7903元可稽）外，陳 智亮亦透過乙○○詢價，乙○○則告以出賣人要價8萬8000 元，此亦為市場行情，陳智亮即採其建議，於88年12 月23 日董事會時提出討論，經做成決議後，授權陳智亮處理，陳 智亮即委由被告、廖述國、李志哲以為辦理，並由被告、廖 述國到場為交割等情，被告並非僅單純之報價、詢價，或如 被告所辯，應李志哲之邀、廖述國之請而為陪同、確認云云 ，而係受犇亞公司董事長指定，實際參與交易過程，並立於 主導地位。是雖被告乙○○當時擔任犇亞證券公司承銷部副 總經理，原則上並未經辦犇亞公司購買股票之事務，惟本件 顯係犇亞公司於被告上開職務以外，另行委任之事務，與被 告原擔任何種職務無關，自難以被告原來之職務未包括購買 股票，即認被告非受委任處理本件事務之人。另證人陳智亮 於91年11月15日調查局詢問時陳稱：88年12月23日董事會， 乙○○有出席，建議每股9萬元，但在出席董事要求減價之 情況下，改以每股8萬8000元購入，出席董事在無異議情況 下通過，會議後我即要求財務主管李志哲及被告負責後股票 交割、股款支付等事宜（見調查卷第40頁），而實際上被告 乙○○當日並未出席該次會議，顯見證人陳智亮關於上開會 議開會時，被告乙○○有出席，在會中有就價格為建議一事 ，與事實不符，自不足採。惟上開陳述中就會議中決議以每 股8萬8000之價格買進，並委由李志哲、乙○○處理等情， 則與證人陳智亮日後歷後次證述相同，是雖被告之辯護人認 陳智亮上開調查局陳述無證據能力，但可以之為彈劾證據， 證明證人陳智亮對被告乙○○不利之證述均不可採，尚無理
由。
㈢按刑法第342條背信罪之所謂「違背其任務」，係指違背他 人委任其處理事務應盡之義務（民法第535條），內涵誠實 信用之原則，積極之作為與消極之不作為，均包括在內，是 否違背其任務，應依法律之規定或契約之內容，依客觀事實 ，本於誠實信用原則，就個案之具體情形認定之。最高法院 著有91台上字第2656號判決可參。且背信罪為即成犯，被告 之行為是否構成犯罪，應以行為完成時已否發生犯罪之結果 為斷，至嗣後因其他事由而致犯罪之結果有所改變或不存在 者，亦無礙犯罪之成立。依上所述，被告明知甲○○以每股 6萬8000元向承輝公司購得證交所股票後，欲以每股7萬5000 元售出，賺取其中差價，惟經陳智亮委由其詢價時，竟未誠 實告知賣家欲以每股7萬5000元賣出，反而自行抬高價格， 謊稱賣家欲以每股8萬8000元售出，顯有將其中每股1萬300 0元之差價納為己有，獲得不法利益之意，致犇亞公司購買 上開股票時，每股需多支付1萬3000元之成本，而使犇亞公 司受有多支出成本之損害。被告對犇亞公司造成之損害在於 其不實報價之行為，是縱被告所辯犇亞公司購入上開股票後 ，該股票大漲，並無損害；事後因景氣低靡，股市下跌，犇 亞公司因而受損云云為實情，亦無解其背信犯行成立。再就 本件而言，被告可自行決定其犯罪所得利益，伊既已知犇亞 公司將購買1500張證交所股票，亦可藉詞降低出賣人之出賣 價格，惟伊明已知犇亞公司將購買1500張，仍堅持每張獲取 1萬3000元之不法利益，而獲取近2000萬元之不法利益，益 見其貪婪之心，是辯護人為被告乙○○辯稱，乙○○並未建 議購買張數，若犇亞公司未購買1500張，亦不會有高達數千 萬元之價差損害云云，係不負責任之說法，不足憑採。 ㈣被告乙○○雖辯稱，3000萬元均係甲○○取得，由渠提出其 中1800多萬元託伊投資云云，並提出伊代甲○○買賣股票之 交易明細（見原審卷第67頁至81頁），惟此為證人即同案被 告甲○○所否認，且依甲○○、丙○○二人之證述可知，渠 二人自始即證稱，僅獲得每股7500元之價差利益，其餘均由 乙○○取得，而上開買賣股票之交易明細，縱能明被告乙○ ○有代甲○○買賣股票之事實，惟無法證明資金來源為何， 再觀之上開2張台支支票係由被告乙○○先存入其任負責人 之恩納公司之帳戶內提示，再轉匯至其配偶饒美玲之帳戶內 ( 其中650萬元部分僅匯620萬元)，此有恩納公司之交易明 細表及匯款委託書可按(見調查局卷第138、141、142頁)， 據被告供稱嗣後又再轉入永昌證券南京分公司帳戶，苟真被 告甲○○委託代為操作股票，又何須如是多次轉匯？足見被
告乙○○所辯上情，亦不可採。
二、承輝公司係每股6萬8000元出售證交所股票，而犇亞公司係 以每股8萬8000元購入，其中價差達每股2萬元之鉅，本件股 票交割款，由被告乙○○指示開立台支支票7張支付，而上 開支票中，除金額分別為4400萬元、2356萬元、3400萬元3 張係支付承輝公司作為交割股款外，餘則分別流入被告乙○ ○、甲○○、丙○○等人本人或配偶帳戶，其中被告乙○○ 提示1222萬元及650萬元之2張台支後，再轉匯1842萬元至其 不知情之配偶饒美玲帳戶內；另被告甲○○與丙○○取得佣 金，係以822萬元及350萬元之2張台支分別存入甲○○、及 丙○○不知情之配偶李福安帳戶內(其中44萬元，甲○○因 另以葉敏慧名義買入證交所股票20股，每股單價68000元， 股款0000000元，合併開立台支180萬元交予承輝公司作為交 割股款，故不應計入本件價差），2人再以開立支票方式均 分利益等情，亦有上開台支支票7張影本、李福安、甲○○ 、恩納企業有限公司帳戶明細、被告乙○○匯款予饒美玲之 匯款委託書等在卷可考（見調查局卷)。益見被告乙○○確 有取得不法利益。綜上所述，被告乙○○所辯各節均無足採 ，其背信犯行事證明確，堪以認定。
五、核被告乙○○所為，係犯刑法第342條第1項之背信罪。查 刑法業於94年2月2日修正公布，且於被告行為後，即自95年 7月1日起施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律 ，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之 法律，修正後刑法第2條第1 項定有明文。此條規定係規範 行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身尚無 新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法第2條 第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。次查修正前刑法第 342條第1 項，有併科罰金刑之規定，惟如須適用該條文， 就併科罰金有比較新舊法之必要。查被告行為時之修正前刑 法第33條第5款係規定：「罰金：一元以上」，修正後刑法 第33條第5款則規定：「罰金：新臺幣一千元以上，以百元 計算之。」比較修正前後之規定，以修正前之規定較有利於 被告，附此敘明。
六、原審此部分採信被告乙○○之辯解，為其無罪之諭知，容有 未洽，檢察官提起上訴，指摘原判決不當，為有理由，應由 本院將原判決此部分予以撤銷改判。爰審酌被告乙○○之素 行、犯罪之動機、手段、其為自美學成歸國之金融專業人仕 ，受犇亞公司委託處理本件股票買賣事，金額龐大，卻未能 善盡職務，反以其專業趁機獲取不法利益，所得將近2000萬 元，致犇亞公司受有重大損害，再衡其犯後否認之態度，迄
未賠償犇亞公司等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。 被告乙○○所犯背信罪，所處之刑已逾有期徒刑1年6月，不 合中華民國九十六年減刑條例之減刑規定，爰不予減刑，附 此敘明。
七、公訴人於原審論告時補充稱：自證人潘玲嬌之證述，足知其 授權範圍不及於本件交易，尚涉有行使偽造私文書罪嫌云云 （見原審卷㈡第171頁背面）。經查：證人潘玲嬌於原審審 理時具結證稱：乙○○應該是在買賣股票日之前，向我借身 分證正本、印章，他說他們買賣股票要做一個買方的財力證 明，要我幫忙，我們認識蠻久，才幫他這個忙，所以我就把 身分證、印章給他。對於乙○○在88年12月29日以我名義， 向承輝公司買入臺灣證券交易所股票的事情，他有跟我講買 入股票要財力證明，但是買哪支股票我就不知道，我身分證 、印章交給他之後，我就沒有參與。我有同意乙○○在過戶 申請書上簽名並蓋用我的印章，只是沒有在細節上一一核對 ，就是整個授權等語（見原審卷㈡第125頁反面、第126頁正 面），堪認被告乙○○使用潘玲嬌名義辦理股票之買賣，業 經潘玲嬌之概括授權，尚難認被告乙○○有偽造、冒用潘玲 嬌名義之情，被告乙○○所為核與行使偽造私文書罪之構成 要件有間。證人潘玲嬌雖於91年7月25日調查站詢問時答稱 ：相關交易伊並不知道，可能係有人冒用伊名義進行交易等 語（見調查卷第99頁反面），惟於同年10月25日調查站再度 詢問時又供稱：乙○○以伊為人頭，買賣證交所股票，伊與 乙○○純屬私人朋友關係才幫他，伊有支付身分證、印章， 乙○○用伊名字交易證交所股票，相關款項均支付給伊，支 票於伊背書後，由乙○○拿走等語（見調查卷第34頁反面） ，推翻之前不利於被告乙○○之供述。參諸證人潘玲嬌於91 年7月25日受詢問當時調查之案情並不明朗，調查人員提供 股東股票轉售過戶申請書、證交稅一般代徵稅額繳款書之上 亦無被告乙○○之名義，證人潘玲嬌於不知何人所為之情形 下，供稱可能係有人冒用伊名義進行交易，亦合於常情，尚 不足據此以為不利被告乙○○認定之依據。綜上所述，本件 尚查無積極證據足以證明，被告乙○○有公訴人指訴之行使 偽造私文書犯行。且此部分檢察官僅係於原審論告時補充論 述，未指訴被告乙○○有何具體之行使偽造私文書犯行，尚 非檢察官對被告乙○○之行使偽造私文書犯行為起訴，僅促 使法院注意性質，本院經查乙○○並無檢察官所指偽造私文 書情形，惟無庸不另為無罪之諭知，附此敘明。乙、無罪部分（被告丙○○、甲○○）：
一、公訴意旨略以：被告甲○○係86年間起，擔任犇亞公司承銷
部副總經理，為犇亞公司處理事務之乙○○舊識，丙○○係 承輝公司之離職員工。88年12月間，丙○○得悉承輝公司欲 以每股6萬8000元價格出售證交所）股票，乃委託甲○○介 紹買主；經甲○○向乙○○告知承輝公司有意出售證交所股 票情事。詎甲○○、丙○○竟與乙○○共同基於意圖為自己 不法所有之犯意聯絡，違背犇亞公司託付之任務，共謀使犇 亞公司高價買入證交所股票，以賺取差價朋分牟利，由乙○ ○於同年12月間某日，向犇亞公司負責人陳智亮表示可以每 股8萬8000元之價格，購買1500股之證交所股票，致使該公 司董事會於88年12月23日88年度第26次董事會，決議以每股 8萬8000元之價格購買前揭證交所股票，並由陳智亮授權乙 ○○負責股票買賣交割事宜。乙○○隨即夥同甲○○、丙○ ○，先以不知情之林輔樂（甲○○之友人）、李青芩（原名 李妃令，甲○○之妹）為人頭戶，於同年12月27日，以每股 6萬8000元之價格，向承輝公司購入證交所股票各500張，共 1000張、總金額6800萬元；同月29日，另用亦不知情之乙○ ○友人潘玲嬌名義為人頭戶，以同上價格，復向承輝公司購 入證交所股票5百張、共計3400萬元，當日復以每股8萬8 千 元之價格，再出售予犇亞公司，總計金額共1億3200萬元， 股款由犇亞公司依乙○○之要求，以世華銀行所開出之台支 7張支付。上開台支中，除金額分別為4400萬元、2356萬元 、3400萬元3張係支付承輝公司作為交割股款外，餘則分別 流入乙○○、甲○○、丙○○等人本人或配偶帳戶，朋分作 為不法佣金。其中乙○○不法獲利共計1872萬元，均流入其 不知情之配偶饒美玲帳戶內；另甲○○與丙○○對分佣金 1172萬元，係以822萬元及350萬元2張台支分別存入甲○○ 、及丙○○不知情之配偶李福安帳戶內，2人再以開立支票 方式均分利益，致犇亞證券公司受有財產上損害金額達3044 萬元，因認丙○○、甲○○所為，與乙○○共犯刑法第342 條第1項之背信罪。
二、公訴人認被告丙○○、甲○○所為涉犯背信罪無非以被告乙 ○○、丙○○、甲○○、證人林輔樂、李青芩、潘玲嬌、陳 智亮、廖述國、吳訂、饒美玲之證述及犇亞證券公司93年3 月29日犇（秘）字第93002號函、台灣證券交易所股東股票 讓售過戶申請書、證券交易稅一般代徵稅額繳款書、世華銀 行開立之台支、恩納企業有限公司之安泰銀行000000000000 00號帳戶交易往來明細資料、安泰銀行匯款委託書、甲○○ 彰化銀行萬華分行00000000000000號支存帳戶交易往來明細 、及李福安世華銀行忠孝分行00000000000 號帳戶交易明細 資料等件為據。
三、訊據被告丙○○、甲○○均堅詞否認有背信犯行， ㈠被告甲○○辯稱：伊非犇亞公司員工，未與犇亞公司就本件 交易有何接觸，僅為出售股票賺取價差，並無不法。當時承 輝公司急著用錢，伊經由丙○○介紹要賣股票，承輝公司委 託伊尋找買家，其中一位朋友即乙○○告訴伊有買家要買， 伊報價7萬5，除此之外，伊尚有賣股票給其他人，並不限於 犇亞公司。又買主轉賣何人、賣價多少、或其背後真正買主 係何人，究為自己或為他人而買受等內部關係，伊無從置喙 ，亦無法僅依交易外觀能得悉，伊係配合買主要求登記於其 指定之人，就本件而言，伊實無從知悉被告乙○○與犇亞公 司間有何任務關係，且與伊無涉。伊未收取非屬其應取得差 價部分，亦如實交付股票，誠無意圖損害他人或為不法利益 可言，不能僅因他人受損，即稱其與被告乙○○共同涉有背 信罪嫌。至於林輔樂與李青芩的帳戶確由伊所提供，惟係經 過彼等授權等語；
㈡被告丙○○則辯稱：伊原服務於承輝公司，公司舊長官委請 伊出賣公司之持股，伊即找甲○○幫忙處理，伊與被告乙○ ○原不相識，不可能事前與其共謀加損害於犇亞公司，而獲 取不法利益。本件股票買賣，伊僅負責賣方承輝公司聯繫， 買方則透過被告甲○○聯繫，且在甲○○接洽買主過程中， 均直接與買主聯繫，伊並未參與，對實際買主係犇亞公司毫 無所悉。又伊與犇亞公司間無何委託任務之身分關係，交易 當時亦不知乙○○任職犇亞公司，應不構成背信罪之共同正 犯，亦無損害犇亞公司財產或利益之情事。伊乃受承輝公司 之託代為尋覓股票買主，證交所之股票為未上市股票，未上 市股票買賣間之價差，為伊之合法利潤等語。
四、經查：
㈠上開起訴書所載證據固能證明本件交易之客觀事實，即承輝 公司以每股6萬8000元，出售1500張證交所股票予被告甲○ ○，甲○○以人頭帳戶林輔樂、李青芩、潘玲嬌名義承購， 再以8萬8000出售予犇亞公司，所得就每股6萬8000元股款部 分，由承輝公司取得，另差價由被告三人朋分之事實。惟證 人吳訂於偵查、原審審理時證稱：丙○○介紹甲○○予我認 識，由我與甲○○洽淡買賣事宜，…我不曉甲○○他們怎麼 賺，據當時了解，李小姐是作未上市盤交易工作，我要實拿 6萬8000元，至於她怎麼賣我無法了解，這是行規，所謂行 規是我賣給下一手，至於下一手怎麼賣是他的事情，也就是 交易價差是他的所得（（詳前開有罪部分實體理由二、㈠） ，是被告甲○○係透過丙○○之介紹，知悉承輝公司欲以6 萬8000元之價格出售證交所股票，甲○○再覓得乙○○，向
乙○○表示欲以每股7萬5000元售出，以賺取其中差價，此 種賺取差價行為為承輝公司所是認，亦係股票交易之所然， 且其二人並未受犇亞公司委任，差價之取得係為自己合法之 利益，自不因交易對象為何人而有影響。至乙○○向伊買受 後，以8萬800元出售予何人自與伊無涉。尚難謂其知悉乙○ ○以8萬8000出售予犇亞證券，涉有未誠實向其委託人犇亞 證券誠實報價之背信行為，即認被告丙○○、甲○○與乙○ ○有背信之犯意聯絡。
五、檢察官上訴意旨認：上開每股高達2萬元價差之不法利益， 被告乙○○等人顯然不欲犇亞公司知悉，方經由被告甲○○ 、乙○○分別提供林輔樂、李青岑、潘玲嬌等人頭帳戶先向 承輝公司買進，再賣出予犇亞公司，且犇亞公司所開立之交 割股款又分別流入被告等三人之帳戶，是被告等三人對被告 乙○○以上開違背其任務之方法取得不法利益一情均甚知悉 云云。惟查，被告丙○○、甲○○因對外尋求買主而找到被 告乙○○，亦係本於出售股票賺取價差之目的，合於一般未 上市股票之交易流程，尚無不法意圖，已如前述，是乙○○ 既已表示願依甲○○所要求之價格購買甲○○之股票，甲○ ○配合乙○○之指示，以人頭之名義買股票，亦為股票交易 常見之事，尚難以此認被告丙○○、甲○○與被告乙○○有 背信之犯意聯絡、行為分擔。再丙○○、甲○○賺取合法之 價差，交易金額除支付承輝公司股款外，另有二人約定應取 得之利潤進入丙○○、甲○○或其指定之人之帳戶，自屬合 法，難以差價有部分入被告丙○○、甲○○或其指定之人之 帳戶，即認伊二人與被告乙○○之背信犯行有意聯絡、行為 分擔。
六、綜上，原審就被告丙○○、甲○○部分，認本件尚查無積極 證據足以證明被告二人有公訴人指訴，與被告乙○○共犯背 信犯行，而為被告二人無罪之諭知，尚無違誤，惟檢察官於 原審論告時雖補充稱：自證人潘玲嬌之證述，足知其授權範 圍不及於本件交易，尚涉有行使偽造私文書罪嫌云云（見原 審卷㈡第171頁背面），惟未指訴被告等有何具體之行使偽 造私文書犯行，尚非檢察官對被告二人之行使偽造私文書犯 行為起訴，僅促使法院注意性質，而被告丙○○、甲○○既 經原審判決無罪，縱二人有檢察官所指行使偽造私文書犯行 ，亦與本案經起訴部分無裁判上一罪之關係，且亦未經檢察 官起訴，原審應不得就檢察官所指，二人涉有行使偽造私文 書犯行為審理，原審將之列為公訴意旨，併予審理，並為無 罪之諭知，顯有未受請求之事項予以裁判之違法，是檢察官 認被告丙○○、甲○○應犯有背信罪，原審對二人為無罪之
判決不當提起上訴為無理由，惟原判決仍有上開程序上之瑕 庛，應由本院予以撤銷，另為判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第301條第1前段，刑法第342條第1項、第2條第1項前段、第33條第5款，刑法施行法第1 條之1 ，判決如主文。本案經檢察官劉斐玲到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 11 月 9 日
刑事第十六庭審判長法 官 陳晴教
法 官 吳淑惠
法 官 王敏慧
以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
被告不得上訴。
書記官 丁淑蘭
中 華 民 國 99 年 11 月 10 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第342條
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