臺灣高等法院刑事判決 99年度上重更(一)字第23號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 陳欽賢律師
上 訴 人
即 被 告 丙○○
選任辯護人 陳德文律師
上 訴 人
即 被 告 乙○○
選任辯護人 李勝雄律師
上列上訴人即被告因強盜等案件，不服臺灣基隆地方法院九十八
年度重訴字第四號，中華民國九十八年六月二十六日第一審判決
（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署九十七年度偵字第五三０
八號、九十八年度偵字第五七一號），提起上訴，經判決後，由
最高法院第一次發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○、丙○○共同犯強盜罪而故意殺人，均處死刑，各褫奪公權終身，扣案之白色混棉手套壹只、黑色手套壹雙（貳只）、「鹿頭牌」透明膠帶壹捲，均沒收。又共同意圖為自己不法之所有，以不正方法由自動付款設備取得他人之物，各處有期徒刑捌月。均應執行死刑，各褫奪公權終身，扣案之白色混棉手套壹只、黑色手套壹雙（貳只）、「鹿頭牌」透明膠帶壹捲，均沒收。乙○○共同犯強盜罪而故意殺人，累犯，處無期徒刑，褫奪公權終身，扣案之白色混棉手套壹只、黑色手套壹雙（貳只）、「鹿頭牌」透明膠帶壹捲，均沒收。又共同意圖為自己不法之所有，以不正方法由自動付款設備取得他人之物，累犯，處有期徒刑拾月。應執行無期徒刑，褫奪公權終身，扣案之白色混棉手套壹只、黑色手套壹雙（貳只）、「鹿頭牌」透明膠帶壹捲，均沒收。 事 實
一、前案紀錄：
㈠甲○○前因妨害性自主案件，前經臺灣基隆地方法院以九十 七年度訴字第五四五號判處有期徒刑二年、緩刑四年併付保 護管束確定在案，迄仍於緩刑期間（於本案不構成累犯）。 ㈡丙○○前亦曾因詐欺、竊盜、違反麻醉藥品管理條例等多起 刑事案件而遭法院判處罪刑，最近一次偽造文書案件，經臺 灣臺南地方法院以九十年度易字第七三０號判處有期徒刑四 月確定，於民國九十一年二月九日執行完畢（惟之於本案， 尚不構成累犯）。
㈢乙○○前則分別因竊盜案件，先後經臺灣板橋地方法院及本
院判處有期徒刑四月及十月確定，經依序發監執行，嗣經依 中華民國九十六年罪犯減刑條例減刑後，於九十六年七月十 六日執行完畢（於本案構成累犯）。
二、本案事實：
㈠緣甲○○、丙○○二人平日俱無固定工作及經濟收入，於九 十七年十一、十二月間，曾因經濟困窘，一度共同籌劃侵入 臺北縣瑞芳、貢寮、雙溪一帶之別墅，伺機闖空門竊盜或強 盜屋主財物，為了上開犯行實行之順遂，彼二人推由甲○○ 購買二雙黑色手套預備供二人為強盜或竊盜犯行時使用，並 勘查各該別墅均備有監視錄影設備致未便下手，或因二人對 當地地形、地勢不熟，難以遂行而作罷，乃將前開二雙黑色 手套置放於甲○○位於臺北縣瑞芳鎮○○街75號住處（以下 簡稱甲○○住處，不再重覆寫出住址資料）。嗣甲○○思及 其曾於九十六年六月三十日起，租住基隆市信義區○○○路 二之五號即「大香港社區」Ａ棟五樓之二長達一年，因而知 悉自己租住處斜對面即同樓五樓之二二住戶，係單身獨居之 國中女教師，且認該女教師之經濟狀況頗佳，遂向丙○○倡 議擇日至前開社區向該女教師下手，並經丙○○應允而達成 共識。
㈡九十七年十二月八日下午二時許，甲○○、丙○○二人原相 約於瑞芳火車站附近之小吃店內飲酒聊天，嗣則先於同日晚 間七時許，相偕轉往瑞芳「香格里拉」卡拉OK店內飲酒，再 於同日晚間八時許，相偕改往基隆市城隍廟附近之「名園」 卡拉OK店內飲酒；期間，丙○○因接獲乙○○邀約飲酒來電 ，遂順勢轉而相邀乙○○前來與渠等同歡，並因乙○○之應 允而一度離席，前往瑞芳車載乙○○同至「名園」卡拉OK， 並與在場之甲○○、綽號「坤祥」、「阿文」等姓名年籍不 詳之男性友人數名會合而同歡共飲，至同日晚間十時許，一 行人方飲畢散場。甲○○、丙○○、乙○○三人再相偕至乙 ○○位於臺北縣瑞芳鎮○○路（因屬違建而無門牌號碼）之 住處聊天。閒聊中，乙○○提及其父住院、家中經濟拮据乙 事，甲○○遂順勢告以，其與丙○○二人業已商定不日伺機 侵入一獨居女老師住處強盜取財之概略計畫，乙○○聞言， 思及自己亟須金援，遂亦當場附議加入，甲○○因此認為有 三人（即甲○○、丙○○、乙○○）為本案強盜犯行較原先 所預訂的兩人（即甲○○、丙○○）有把握，故認當天時機 很好，當下擇定即於當日下手犯案以解渠等經濟窘境。 ㈢甲○○因曾住居「大香港社區」Ａ棟五樓之二號一年，熟知 斜對面五樓之二二號女教師生活作息，時值夜間十時許之深 夜，知該女教師應在屋內，三人乃謀議以綑綁女教師搜刮財
物之強盜方式為之，甲○○即返家取出其前購買之黑色手套 二雙，由自己與丙○○二人分持攜帶，再自家中取出共長約 三十至四十公分（含刀刃及刀柄）、寬約七、八公分之西瓜 刀一把，略以報紙綑紮刀刃（但刀柄的部分未綑紮），交由 乙○○隨身攜帶，當時丙○○亦站在旁邊距離乙○○不到一 步的距離，看到甲○○交付前開西瓜刀予乙○○之上情，但 因之前已謀議要去甲○○所提及住在「大香港社區」之女教 師家強盜取財，故並未質疑甲○○為何要交付前開西瓜刀予 乙○○攜帶，乙○○旋即將該西瓜刀插在背後，並穿上外套 以之遮掩。彼三人即離開甲○○住處，繼於同日晚間十一時 三分許，乙○○於臺北縣瑞芳鎮○○路三段五０號之「7-11 」便利商店，購買價值新臺幣（下同）十五元之白色混棉手 套一雙持有攜帶；同日晚間十一時八分許，甲○○另至數步 之遙（即同路段八二號）之「OK」便利商店，購買價值三十 五元之「鹿頭牌」透明膠帶一捲後，將之放在乙○○外套口 袋。備妥作案工具後，三人即結夥攜帶上開客觀上足以對人 之生命、身體造成威脅、危害之西瓜刀，在瑞芳火車站前， 攔搭計程車，於同日晚間十一時二十分許，抵達基隆市○○ ○路一之五七號「美的世界社區」前方，繼而再由甲○○帶 領蘇、鄭二人於同日晚間十一時三十分許，經由「發樓社區 ○○○巷道騎樓抵無監視錄影設備之「大香港社區」後門處 ，三人隨即配戴隨身攜帶之前揭手套，攀爬踰越「大香港社 區」後門左後方高約至少一百六十公分之牆垣潛入社區，繼 而步行至社區Ａ棟建物，經由樓梯上至五樓之二二女老師黃 安琳租住門前，隨即分批匿藏其大門兩側（即丙○○匿藏於 大門左側，乙○○、甲○○二人則均匿藏於大門右側），由 甲○○按壓門鈴，利用黃安琳開啟內門，見不到按鈴之人， 必會再開啟外門（不銹鋼鐵門）探詢之際，分由丙○○、乙 ○○二人自大門兩側一湧而上，先對黃安琳施以壓制，黃安 琳驚見對方一湧而上並對其壓制，心知來意不善，基於反射 性高喊「我錢全給你」，並奮力掙扎以求脫困，致乙○○無 暇取出預藏之西瓜刀對其施以恫嚇，僅急以手摀黃安琳嘴部 以防其續為呼喊而招惹鄰居側目。其間，黃安琳因掙扎力道 過猛而跌倒在地，致其配掛之水晶手鍊隨之掉落大門牆角， 頭部更因此直接碰撞，致受有前額瘀傷、頭頂枕部中央及右 頂部各有3 ×2 公分、3 ×3 公分之皮下軟組織出血、右頂 枕部硬腦膜下腔出血10公撮之傷害。丙○○、乙○○二人赫 見黃安琳掙扎跌倒引發巨響，遂急忙上前一左一右將黃安琳 往屋內拉抬，而原係避處乙○○身後之甲○○見狀，亦顧不 得避免照面之初衷，亦上前幫忙搬抬黃安琳之腿腳，三人合
力將黃安琳搬抬入內而侵入黃安琳之住宅，並將黃安琳搬抬 至臥室內床榻上。甲○○旋自臥室外出關閉黃宅之內、外大 門，以免渠等作案行止遭鄰居洞悉，並先要乙○○取所攜帶 之透明膠帶綑黃安琳之雙手後，轉至客廳，開啟液晶電視播 放客廳內之DVD 光碟，藉以掩蓋可能產生之聲響；甲○○、 丙○○二人續為壓制並欲以膠帶綑綁黃安琳雙腳，然因黃安 琳掙扎動作頻頻，丙○○為求綑綁工作之順利進行，遂先將 黃安琳下半身所穿著之休閒長褲及其內褲一併褪至黃安琳之 腳邊，藉此逼使黃安琳不敢再有任何妄動，游、蘇二人得以 順利以所攜帶之透明膠帶纏繞綑綁黃安琳之雙腳。迨黃安琳 遭上開強暴方式至使不能抗拒後，甲○○、丙○○二人則輪 番搜刮黃安琳臥室，甲○○在床尾牆邊白色收納箱箱蓋上皮 包內，取得黃安琳所有之現金二萬六千元及黃安琳金融卡三 張（郵局00000000000000帳號【公教帳號】及000000000000 00帳號金融卡二張、元大銀行【股票帳戶】00000000000000 帳號金融卡一張）；丙○○則於上開白色收納箱內取得心型 金墜子一個及耳環等物並即私下藏匿。甲○○取得前開金融 卡後，即探問黃安琳其各該提款密碼，黃安琳告以上開三張 金融卡之提款密碼均為「555595」，甲○○遂指示乙○○記 下黃安琳口述密碼，並推由適折返臥室之乙○○佯裝外出測 試真偽，乙○○即步至客廳隨即著手翻找搜括客廳內之石質 墜飾一個，約五分鐘後再至臥室，佯稱密碼有誤，令黃安琳 再重覆密碼以為確認。之後，甲○○與乙○○旋隨手拿取黃 安琳室內之毛巾摀住黃安琳嘴部，以黃安琳內衣等物覆蓋於 其眼部位置，再以膠帶黏貼其上。俟三人強盜搜刮財物後， 甲○○旋思及黃安琳恐已於彼等壓制拉抬進屋之初，即已目 睹其形貌而悉其舊識身分，遂於客廳內對在場之丙○○告以 內容大意為：「女老師有看到我，而且女老師認得我，將來 女老師一定會指認我，我也一定會被警察查獲，所以不能就 這樣離開，是不是要給她殺掉」等語，藉以傳達意欲「殺人 滅口」之念頭；丙○○聞言，旋應稱「快點」，而與甲○○ 達成「殺人滅口」之共識，二人當場基於殺人之犯意聯絡， 先由丙○○轉身進入臥室，甲○○在進入臥室之前又對乙○ ○告以上開要將黃安琳殺人滅口之言語，乙○○雖答稱：「 錢拿一拿就好了，不要傷害人家」等語，但不被甲○○接受 ，甲○○則緊接在丙○○之後進入臥室，丙○○、甲○○二 人以枕頭悶壓黃安琳頭部或以衣物悶壓黃安琳口鼻；乙○○ 當場雖未應合，然亦尾隨入內，見丙○○、甲○○二人悶殺 黃安琳時，認彼二人已經動手，不知如何阻止丙○○、甲○ ○之殺人行為，遂亦萌生殺人之犯意，亦上前壓住黃安琳雙
腳防其掙扎踢脫之實際行動，參與丙○○、甲○○之殺人犯 行，而與丙○○、甲○○有共同殺人犯意聯絡。旋因丙○○ 、甲○○二人仍未能使黃安琳窒息，而乙○○聽聞屋外走道 有聲響（因同樓社區住戶王維前於黃安琳在門口初遭壓制高 喊「我錢全給你」及掙扎跌倒所引發之聲響，誤疑係鄰五樓 之二三戶家暴報警，轄區員警張勇國獲報前往探查，按五樓 之二三鈴，嗣未見異狀，以誤報處理），即趕至客廳耳貼大 門查走道動靜，未幾，確認無異狀後折返臥室，見丙○○業 改以自室內取得之手機電源線纏繞黃安琳之頸部，並與甲○ ○分立黃安琳左右兩側，各自拉扯電源線之一端，欲以勒頸 方式，使遭膠帶綑綁於床榻之上無從閃躲、反抗之黃安琳於 死。丙○○嗣以其已無力，要求乙○○上前接手，乙○○竟 即與甲○○繼續拉勒黃安琳，丙○○則按壓黃安琳掙扎之腿 腳，嗣見黃安琳已無動靜，認其已死亡而罷手。三人正欲離 去，又聞黃安琳咳嗽聲，三人再折回，仍推由甲○○與乙○ ○續分拉仍纏繞於黃安琳頸部之手機電源線，丙○○則採半 蹲跪之姿勢，以自己左腿壓住黃安琳之腹部，再以自己雙手 壓制黃安琳之身體，防止黃安琳不斷掙扎扭動之肢體，詎纏 繞於黃安琳頸部之手機電源線因鄭、游二人施力過猛致斷為 二截，為求滅口計畫之順遂進展，丙○○即指示乙○○至客 廳取得較粗之電腦印表機黑色電源線一條，繼而故技重施， 仍續由乙○○與甲○○二人分立勒拉黃安琳頸部、丙○○跪 壓黃安琳身體方式，經三～五分鐘，三人見黃安琳停止肢體 扭動後，始行罷手，丙○○並趨前探查確認黃安琳確已無脈 動並已氣絕身亡無誤，三人方攜帶強盜所得財物（包括乙○ ○取自客廳之石質墜飾一個、甲○○取自黃安琳皮包內之現 金二萬六千元及金融卡三張，暨丙○○取自白色收納箱內並 私下藏匿之心型金墜子一個與耳環等），及作案用之手套三 雙、西瓜刀一把（至渠等未用罄之鹿頭牌透明膠帶一捲，棄 置於現場），於翌（九）日凌晨零時近一時許，步出黃宅， 關攏內、外二道大門後，循來時路步行離開「大香港社區」 。
㈣離去途中，乙○○對甲○○展示自己取自黃宅客廳之石質墜 飾一個，惟因甲○○鑑賞後認其欠缺變賣價值，乙○○遂將 之隨手丟棄；丙○○則係趁隙將自己持以配戴之黑色手套一 雙，亦隨手棄置於步行途中（嗣均未經尋獲）。又丙○○雖 曾一度以自己持用之0000000000號行動電話電呼「大象」無 線電車行之計程車，然因渠三人於凌晨零時五十四分左右， 步行至「大香港社區」旁之東美一街巷道時，恰有計程車駛 經該處，三人遂即攔搭計程車而共同折返臺北縣瑞芳鎮舊街
所在。其後，甲○○復逕將其持以配戴之黑色手套一雙，隨 手丟擲於瑞芳街二三號旁巷道內之某戶民宅屋頂之上（嗣經 警尋獲查扣在案），乙○○則將其持以配戴之白色混棉手套 一雙隨手丟棄於同巷道內之地上（嗣僅尋獲其中一只，另一 只已告滅失）。乙○○原欲丟棄西瓜刀，然甲○○表示西瓜 刀尚有用途，要乙○○先行藏置，乙○○遂將西瓜刀藏置於 該巷道內牆壁下方夾板內（嗣仍未經尋獲）。俟彼等將作案 用之手套、西瓜刀等物丟棄、藏匿完畢以後，甲○○即於臺 北縣瑞芳鎮○○○○街巷弄內，取出強盜所得之現金二萬六 千元，以每人八千元方式，先行分配其中之二萬四千元，餘 款二千元，甲○○表示俟持黃安琳之金融卡提領款項後，再 統為分配。
㈤甲○○、丙○○、乙○○三人為圖持強盜所得金融卡提領黃 安琳之帳戶款項，遂又共同基於以不正方法由自動付款設備 取得他人之物之犯意聯絡，連袂自瑞芳共同攔搭計程車抵達 基隆市區，甲○○並將黃安琳之郵局提款卡持交乙○○，認 乙○○宣稱自己不識字乃推拖之詞，仍囑其持往廟口郵政總 局之ATM 自動櫃員機操作提領黃安琳之郵局存款，乙○○僅 得依囑以手摀臉前至自動櫃員機，然其究因不識字，無法依 螢幕提示訊息操作致無功而返。甲○○、丙○○二人見乙○ ○空手而回，本擬改推甲○○親自持卡操作領款，惟因甲○ ○擔憂其與黃安琳係屬舊識，極易遭檢警以其提款容貌查得 身分而遲疑，乙○○見甲○○躊躇難決，即提議購買口罩覆 面，以降低提款時遭側錄容貌之風險。甲○○乃於九十七年 十二月九日凌晨二時四分許，先至基隆市○○路二二九號之 「7-11」便利商店內，購買價值三十二元之藍色口罩一個； 丙○○於甲○○購得上開藍色口罩後，提議改往人煙稀少之 四腳亭郵局再為領款，以防渠等以口罩覆面提款，易遭側目 ，徒增風險，三人乃自基隆市區攔搭計程車至瑞芳大寮路與 粗坑口路（即四腳亭）一帶。三人步抵四腳亭郵局ATM 自動 櫃員機附近，甲○○猶懷疑乙○○係為免遭側錄提款形貌， 方刻意謊稱「不識字」推託，乃執意囑推乙○○續為持卡上 前操作提領；乙○○見甲○○態度堅決，乃以甲○○購買之 藍色口罩覆面，再持甲○○交付之金融卡上前操作ATM 自動 櫃員機，惟仍因不識螢幕提示訊息，幾經操作提領均無所獲 ，甲○○見狀無奈，遂向乙○○索回口罩恃以覆面，再向丙 ○○商借黑色外套以為喬裝，先持其中之「郵局0000000000 0000帳號」提款卡操作四腳亭郵局之ATM 自動櫃員機，惟因 該帳戶僅餘四十五元而未能順利提領；另改持其中之「基隆 東信路郵局00000000000000帳號」提款卡，於同日凌晨二時
三十九、四十一分，輸入逼問得來之正確密碼，而使提款機 之識別系統對於持卡人之真正陷於錯誤，接續二次順利自該 提款機各提領二萬元現款，計四萬元得手。乙○○見甲○○ 之提領過程流暢無阻，一度於甲○○、丙○○二人暫往四腳 亭郵局附近之「7-11」便利商店購買飲料解渴期間（凌晨二 時四十三分）向甲○○索取黃安琳郵局提款卡再為上前操作 ，然仍囿於不識螢幕提示訊息而仍一無所獲。未幾，游、蘇 二人購畢飲料而連袂折返，甲○○再於同日凌晨二時五十三 分，以元大銀行提款卡操作四腳亭郵局之ATM 自動櫃員機， 確認該帳戶尚餘款五千元左右；惟甲○○因不敢接續於同一 處多次提領款項而再度躊躇不前，乙○○見狀乃提議另至較 無人跡之九份老街上提款，三人先行拐至附近小巷內分配甲 ○○所提領之四萬元及前未分配餘款二千元，又因甲○○宣 稱作案地點係其提供，且四萬元亦係由其提領，故其應分得 較多之錢數等語，而就上開現金四萬二千元當場由蘇、鄭各 分得其中一萬一千元，甲○○分得二萬元（丙○○日後因曾 私下向甲○○要求再多分二千元）。贓款朋分既畢，三人乃 按諸原先謀定改至九份續為提領之計畫，推由丙○○於同日 凌晨三時許，電呼計程車搭載三人至九份老街後下車，並推 由未曾持卡操作提領之丙○○持卡上前操作ATM 自動櫃員機 ，以預借現款方式提領，然因該處櫃員機似無「預借現金」 之功能而未能如願；甲○○見狀，以黃安琳該元大帳戶亦僅 餘款五千元左右，遂對蘇、鄭二人表示餘額不多，不想再為 提領等語，經蘇、鄭二人默許，分將黃安琳二張郵局提款卡 丟棄於九份老街之水溝之內，將黃安琳元大銀行提款卡丟棄 於九份汽車路公車候車亭之後方山坡之上，再偕同蘇、鄭二 人搭乘計程車返抵乙○○位於臺北縣瑞芳鎮○○路之住處， 由乙○○提供自己衣物予蘇、游二人改裝，蘇、游二人換下 之衣物亦交由乙○○持往丟棄，丙○○之黑色外套，則交由 甲○○於同日凌晨四時許，持往丟棄於瑞芳鎮○○路「瑞慶 橋」下之基隆河畔。其後，乙○○即與游、蘇二人分道揚鑣 ，進而潛至林口、泰山一帶以匿己行藏；游、蘇二人則仍不 時同歡共聚，並漸將上開贓款花用一空。甲○○嗣並因丙○ ○之主動告知，而悉丙○○曾經私下藏匿其取自黃宅之黃金 墜子一個，遂於九十七年十二月十一日，陪同丙○○前往臺 北市○○區○○街六五號，以二千五百七十元之代價，將上 開黃金墜子出售予不知情之銀樓業者鄭訓生，得款則經甲○ ○同意而歸由丙○○單獨花用一空；至丙○○取自「黃宅」 之耳環等物，則因欠缺變賣價值而由丙○○隨手棄置（未經 尋獲，已告滅失）。
㈥於九十七年十二月九日上午九時五分至九時五十五分許，黃 安琳原於信義國中有第一堂國文課需授課，然其遲未到校任 教，該校教師通報教務主任林俊英，林俊英與該校教師衛玉 玲至黃安琳租屋處之「大香港社區」探視，因按鈴許久，未 見黃安琳應門，二人恐黃安琳發生意外，乃請社區警衛楊國 華、主委楊德良通知出租屋主王寶鐶前來開門，惟屋主未攜 帶鑰匙，乃請鎖匠李夏伯開鎖。嗣李夏伯開鎖後，眾人進入 屋內，赫見屋內客廳凌亂，黃安琳身覆棉被，臉部遭膠帶纏 繞，仰躺於房間床上，並無聲息，在場人乃於同日上午十時 三十分致電報警。警方到場後，發現黃安琳已死亡多時，且 膠帶纏綑雙手、雙腳及臉部，認係他殺，經報請相驗確認為 他殺。嗣經警清查黃安琳財物，發現案發當日凌晨，黃安琳 所有之郵局及元大銀行提款卡，遭人於瑞芳四腳亭郵局提款 機提領，乃調閱該提款機錄影畫面而持以訪視「大香港社區 」之住戶，然因提款人戴有口罩及攝影機角度，而無法辨識 。惟以調閱瑞芳四腳亭郵局提款機附近街道、便利商店於提 款前之深夜淩晨間並無車輛行經停放，乃研判提款人應係搭 乘計程車前往，並依Ａ棟五樓之二四住戶王維報案所指「其 隔牆聽聞爭吵聲而疑有家暴事件」發生之時間，調閱案發前 後所有出入「大香港社區○○○路徑及附近設置之監視錄影 畫面，查悉於案發後接近時間，有三人於「大香港社區」附 近搭乘計程車離去，而該三人中有與四腳亭郵局提款機附近 「7-11」便利商店於提款時間後之凌晨至店內購物者相符， 乃再持前開畫面圖片予大香港社區居民指認，嗣經駐衛警指 認搭乘計程車離去監視畫面之其中一人，即為先前租住於被 害人隔鄰之住戶，經查證即係「大香港社區」Ａ棟五樓之二 之甲○○，另有員警亦認出其中一人應係丙○○，因認甲○ ○與丙○○二人涉嫌重大，進而先於九十七年十二月十五日 ，在瑞芳大埔路瑞慶橋下，尋獲甲○○持卡領款時曾穿著喬 裝之黑色外套一件，再調取游、蘇二人使用電話之通聯紀錄 互為比對，認其基地臺位置悉與作案、提款之地點互為吻合 ，遂依法對渠二人使用之電話實施通訊監察，並俟掌握渠二 人之行蹤後，認游、蘇二人確係犯嫌重大，乃於同年月十七 日報請臺灣基隆地方法院檢察署檢察官核發拘票，進而分別 於同日晚間八時十五分，在甲○○住處拘獲甲○○，甲○○ 當場坦認其犯行，經警詢問亦確認另隊拘提之丙○○亦有涉 案，經拘提員警彭建傑以電話通知另隊拘提員警，而於同日 晚間八時三十分，丙○○在瑞芳傑魚坑路九九之一號「霸味 」薑母鴨店內亦遭拘獲。游、蘇二人見勢難挽，遂均於員警 調查時，坦承前揭案件概係其二人與乙○○所共犯無誤，進
而協助員警分別在瑞芳街二三號旁之巷道內，起獲甲○○犯 案時配戴之黑色手套一雙及乙○○犯案時配戴之白色工作手 套一只（另只未經尋獲）；在九份汽車路公車候車亭之後方 山坡上，起獲黃安琳之元大銀行提款卡一張。另員警於九十 八年一月二十二日下午四時三十分，在桃園縣龜山鄉○○路 ○段一六一號五樓15A 室內拘提乙○○到案，全案宣告偵破 。嗣乙○○、甲○○二人於九十八年二月五日，再經警借提 至瑞芳街二三號旁巷道調查二人所稱西瓜刀之藏匿處，惟因 上開現場已遭人清理，致未能順利起獲該把西瓜刀。三、案經基隆市警察局第二分局移送臺灣基隆地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：
一、按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據。」刑事訴訟法第一百五十九條第一 項定有明文。惟按「（第一項）被告以外之人於審判外之陳 述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據。（第二項）當事人、代理人或辯護人 於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據 之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之 同意。」同法第一百五十九條之五定有明文。因本案以下所 引用之卷證資料（包含人證與文書證據、物證等），並無證 據證明係公務員違背法定程序所取得，又被告以外之人於審 判外之陳述，經核並無非出於自由意願而為陳述或遭違法取 證及顯有不可信之情況，再卷內之文書證據，亦無刑事訴訟 法第一百五十九條之四之顯有不可信之情況與不得作為證據 之情形，且公訴人、被告及辯護人迄本院言詞辯論終結前均 未聲明異議，公訴人、被告及辯護人並明確表示同意本院引 用本案全部證據資料做為證據等語（見本院更一卷第一宗九 十九年七月二十二日準備程序筆錄、本院九十九年九月二日 準備程序筆錄）。況業經本案援用如附表所示之各項非供 述證據，核無公務員違法採證之情形，復均曾經原審法院及 本院於審判期日，依刑事訴訟法第一百六十四條規定，踐行 證據調查之法定程序，提示被告及辯護人而使其辨認，則亦 已具證據能力。再依本院下列之分析，認為被告以外之人於 審判外之言詞或書面陳述（如警詢、偵查中之陳述）作成時 之情況適當，則依刑事訴訟法第一百五十九條之五之規定， 本案以下判決所引之全部證據資料自有證據能力，當無疑義 。
二、本案以下所引證人即被告三人，以及如附表所示之證人王 維、楊國華、林俊英、魏玉玲、鄭訓生於警詢所為之陳述： ㈠按「刑事審判上之共同被告，係為訴訟經濟等原因，由檢察 官或自訴人合併或追加起訴，或由法院合併審判所形成，其 間各別被告及犯罪事實仍獨立存在。故共同被告對於其他共 同被告之案件而言，為被告以外之第三人，本質上屬於證人 ，為確保被告對證人之詰問權，證人於審判中，應依法定程 序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認 定被告犯罪事實之判斷依據，此觀司法院釋字第五八二、五 九二號解釋意旨甚明。」，最高法院九十五年度臺上字第二 七二四號判決採同一見解。本件證人即共同被告甲○○、丙 ○○、乙○○於警詢或偵查中之陳述，就其自己本身涉犯本 罪而言，係具有「自白」性質，就其他被告涉犯本罪而言， 係屬於具有「證人」身分性質之證詞，合先敘明。 ㈡就被告甲○○、丙○○、乙○○在警詢中之陳述，大都有律 師在場陪同應訊，且如遇夜間訊問時，警員問到是否拒絕夜 間訊問時，亦有被告拒絕，而警員因此暫停訊問，迄至白天 始訊問被告等情，此有相關警詢筆錄在卷可稽。況被告三人 從未爭執其等在警詢之陳述非出於任意性，足徵警方對於被 告三人所製作之警詢筆錄時之情況，並無何不法，其等警詢 任意陳述之信用性已受相當之保障，本院認此部分證據資料 作成時之情況適當，且公訴人、被告及辯護人均同意引用做 為證據如前，又當事人與辯護人於原審法院及本院並均捨棄 對其他被告以證人身分為詰問，即無「傳聞證據未經當事人 以反對詰問予以覈實」之失，乃被告三人既係基於渠等之自 由意志為陳述，是各對有關其他被告犯行之陳述，自均得引 為證據而有證據能力。
㈢如附表所示之證人王維、楊國華、林俊英、魏玉玲、鄭訓 生等人在警詢中所為之陳述，被告及辯護人亦未爭執上開證 人在警詢之陳述非出於任意性，足徵警方對於彼等所製作之 警詢筆錄時之情況，並無何不法，其等警詢任意陳述之信用 性已受相當之保障，本院認此部分證據資料作成時之情況適 當，且公訴人、被告及辯護人均同意引用做為證據如前，又 當事人與辯護人於原審法院及本院並均捨棄對如附表所示 之王維等證人加以詰問，即無「傳聞證據未經當事人以反對 詰問予以覈實」之失，乃該等證人既係基於渠等之自由意志 為陳述，是對被告三人而言，自均得引為證據而有證據能力 。
三、本案以下所引證人於偵查中在檢察官面前具結所為之證述： ㈠按「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不
可信之情況者外，得為證據」，刑事訴訟法第一百五十九條 之一第二項亦定有明文。此係因上開偵查中向檢察官所為之 陳述雖仍為審判外之陳述，但立法者衡量刑事訴訟法規定檢 察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人 、鑑定人之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之 人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供 ，其可信性極高，為兼顧理論與實務為由，而對「被告以外 之人於偵查中向檢察官所為之陳述」，例外規定除有顯不可 信之情況者外，得為證據。本件證人於偵查中以證人身分向 檢察官所為之證述均經具結，其於偵查中既均經具結願負偽 證罪之刑事責任後方為證述，在證據能力方面可認其所為證 述之真實性可獲初步之確保。易言之，證人偵查中向檢察官 所為之陳述，雖均屬審判外之陳述，然證人於偵查中向檢察 官而為陳述部分，已經具結擔保其據實陳述，且被告或辯護 人均未主張該等陳述有任何違反證人意願而為陳述之情形， 自應認有證據能力。
㈡又按刑事被告之詰問權，係指訴訟上被告有在審判庭盤詰證 人之權利。偵查中檢察官訊問證人，旨在蒐集被告犯罪證據 ，以確認被告嫌疑之有無及內容，與審判中透過當事人之攻 防，經由詰問程序調查證人以認定事實之性質及目的有別。 偵查中辯護人僅有在場權及陳述意見權，此觀刑事訴訟法第 二百四十五條第二項前段之規定甚明，檢察官訊問證人並無 必須傳喚被告使其得以在場之規定，同法第二百四十八條第 一項前段雖規定「如被告在場者，被告得親自詰問」，亦僅 賦予該在場被告於檢察官訊問證人時得親自詰問證人之機會 而已，被告如不在場，殊難期有親自詰問之可能。此項未經 被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依 刑事訴訟法第一百五十九條第一項、第一百五十九條之一第 二項之規定，除顯有不可信之例外情況外，原則上為「法律 規定得為證據」之傳聞例外，依其文義解釋及立法理由之說 明，並無限縮於檢察官在偵查中訊問證人之程序，應已給予 被告或其辯護人對該證人行使反對詰問權者，始有證據能力 之可言。為保障被告之反對詰問權，並與現行法對傳聞例外 所建構之證據容許範圍求其平衡，證人在偵查中雖未經被告 之詰問，倘被告於審判中已經對該證人當庭及先前之陳述進 行詰問，即已賦予被告對該證人詰問之機會，則該證人於偵 查中之陳述即屬完足調查之證據，而得作為判斷之依據（最 高法院九十七年度臺上字第四０五、一二五三號判決要旨參 照）。經查，本案證人均未曾提及檢察官在偵查時有不法取 供之情形，且證述前均經具結，再公訴人、被告及辯護人均
同意引用做為證據如前，又當事人與辯護人於原審法院及本 院並均捨棄對證人加以詰問，即無「傳聞證據未經當事人以 反對詰問予以覈實」之失，復無證據顯示上開供述有顯不可 信情況，依上說明，其等於偵查中之證言，自均具有證據能 力。
㈢綜上所述，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，原 則上得為證據，例外在「顯有不可信之情況」下，始不具有 證據能力。況按「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳 述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一 百五十九條之一第二項定有明文。蓋現行法之檢察官仍有訊 問被告、證人及鑑定人之權限，其應踐行之程序又多有保障 被告或被害人之規定，證人、鑑定人於偵查中亦均須具結， 就刑事訴訟而言，其司法屬性甚高；而檢察官於偵查程序取 得之供述證據，其過程復尚能遵守法令之規定，是其訊問時 之外部情況，積極上具有某程度之可信性，除消極上顯有不 可信之情況者外，均得為證據。故主張其為不可信積極存在 之一方，自應就此欠缺可信性外部保障之情形負舉證責任。 」（最高法院九十八年度臺上字第二九０四號刑事判決意旨 參照）。足徵本案以下所引以證人身分在偵查中之證詞，既 係在檢察官偵訊時，均以證人之身份陳述，其等經告以具結 義務及偽證處罰後，於命證人朗讀結文後具結，有證人結文 存卷可參，其等係於負擔偽證罪之處罰心理下證述，並以具 結擔保其供述之真實性，又無受其他不當外力干擾之情形， 且查無證據足認其等上開偵查中之證述，有何其他顯不可信 之情況，亦無任何人主張與舉證上開證詞係在「顯有不可信 」之情況下所作成，則揆諸前開說明，本案以下所引證人在 偵查中經具結之證言，有證據能力。
四、本案以下所引之人於偵查中在檢察官面前（未具結）所為之 證述：
按「刑事訴訟法第一百五十八條之三規定：『證人、鑑定人 依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據 』，所謂『依法應具結而未具結者』，係指檢察官或法官依 刑事訴訟法第一百七十五條之規定，以證人身分傳喚被告以 外之人（證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告 ）到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過 程中，轉換為證人身分為調查時，此時渠等供述之身分為證 人，則檢察官、法官自應依本法第一百八十六條等有關具結 之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第一百五十 八條之三之規定，而有證據能力。若檢察官非以證人身分傳 喚而以共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時，其身分既非
證人，即與『依法應具結』之要件不合，縱未命其具結，純 屬檢察官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。而前揭 不論在檢察官或他案在法官面前作成未經具結之陳述筆錄， 係屬被告以外之人向檢察官或於審判外向法官所為之陳述， 本質上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之基本訴訟權 ，除該被告以外之人死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述 、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後拒 絕陳述等情形外，如已經法院傳喚到庭具結而為陳述，並經 被告之反對詰問，前揭非以證人身分而在檢察官、法官面前 未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外，依刑事訴 訟法第一百五十九條之一第一項、第二項，仍非不得為證據 ，惟應於判決內敘明其符合傳聞證據例外之理由。不能因陳 述人未經具結，即一律適用本法第一百五十八條之三之規定 ，排除其證據能力。」（最高法院九十九年度臺上字第九九 四號刑事判決意旨參照），從而，本案以下所引之人於偵查 中在檢察官面前（未具結）所為之證述，該等陳述人大抵是 與被告是共犯關係，故檢察官是以被告或共犯之身分傳喚， 因此未命其等具結，但公訴人、被告及辯護人均同意引用做 為證據如前，又當事人與辯護人於原審法院及本院並均捨棄 對證人加以詰問，即無「傳聞證據未經當事人以反對詰問予