臺灣高等法院刑事判決 99年度上訴字第3633號
上 訴 人 臺灣基隆地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 陳易志
指定辯護人 本院公設辯護人 郭書益
上列上訴人因殺人未遂等案件，不服臺灣基隆地方法院九十九年
度訴字第四０三號，中華民國九十九年八月四日第一審判決（起
訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署九十九年度偵字第九七五號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於陳易志無罪部分撤銷。
陳易志被訴殺人未遂部分公訴不受理。
其他上訴駁回。
事 實
一、陳易志之友人即真實年籍不詳名為「林志忠」（業已死亡， 綽號「土豆忠」）之成年男子，於民國九十八年二月、三月 間之某日，在「林志忠」所居住位於基隆市○○路「基隆長 庚紀念醫院」對面之「橘郡」社區樓下與陳易志碰面時，央 求陳易志代為保管槍、彈，詎陳易志明知可發射子彈具有殺 傷力之手槍及具有殺傷力之子彈，均屬槍砲彈藥刀械管制條 例管制之槍、彈，非經中央主管機關許可，不得寄藏、持有 ，竟仍接受該「林志忠」之委託，同時未經許可將該「林志 忠」所有之仿ＧＬＯＣＫ廠二三型半自動手槍製造並經換裝 土造金屬槍管改造而具有殺傷力之改造手槍一支（含彈匣一 個，槍枝管制編號：0000000000號）及具有殺傷 力之子彈一顆，在前揭「橘郡」社區樓下收受，並持往陳易 志住處樓下即基隆市○○區○○路二十八巷內之土地公廟內 藏放，進而同時未經許可持有前開具有殺傷力之槍、彈。迨 於九十九年二月初某日，由於陳易志與友人石志祥發生口角 ，陳易志遂隨身攜帶上開改造槍枝、子彈外出，以為防身之 用，直至九十九年二月十二日凌晨一時五分許，當陳易志在 設址於基隆市○○區○○路二十四號「當代印象ＰＵＢ」消 費之際，適見石志祥與其友人林長庚、沈鴻達及另一真實姓 名年籍不詳之成年男子共四人，亦欲進入上開「當代印象Ｐ ＵＢ」而正在門外時，陳易志認先前與石志祥已發生口角， 且對方人多，竟基於傷害之犯意，在上開「當代印象ＰＵＢ 」店外之門口處，持上開槍枝朝石志祥之左側大腿射擊一槍 ，致石志祥受有左側股骨骨幹開放性骨折之身體傷害，陳易 志見石志祥倒地受傷後，隨即逃離現場。嗣石志祥旋經送行 政院衛生署基隆醫院急救，經醫師在其左大腿傷口處取出彈
殼一顆。而警已由石志祥、林長庚、沈鴻達之陳述，知悉持 槍傷人之人係陳易志後，陳易志遂於九十九年二月十二日下 午十六時三十分許，在警方策動下而攜帶前述槍、彈與警方 相約於基隆市中山區○○○路加油站前投案，始偵悉上情。二、案經基隆市警察局第一分局報請臺灣基隆地方法院檢察署檢 察官偵查後起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問 、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據 ，刑事訴訟法第一百五十六條第一項定有明文。查本件被告 陳易志於警詢、偵查押時及原審、本院審理中之自白，被告 陳易志及其辯護人於本院審理中皆表示：沒有意見，同意作 為證據等語（詳本院九十九年十一月十七日審判筆錄第六頁 至第七頁），是被告陳易志於警詢、偵查、偵查羈押時及原 審審理中之自白，自得作為證據。
二、按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據」，刑事訴訟法第一百五十九條第一 項固定有明文，然「鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言 詞或『書面』報告」，同法第二百零六條第一項亦規定甚明 ，是鑑定人以書面為鑑定報告提出於法院，依刑事訴訟法第 一百五十九條第一項立法理由及同法第二百零六條第一項規 定，即屬前揭「法律有規定」之例外情形，而具有證據能力 。又依刑事訴訟法第二百零八條第一項之規定，檢察官對於 偵查中之案件，認須實施鑑定者，固應就具體個案，選任鑑 定人或囑託鑑定機關（團體）為之；但對於司法警察機關調 查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需 求，檢察官針對該類案件之性質，基於檢察一體原則，得由 該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑 託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司 法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑 定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定，該鑑定人或鑑定 機關（團體）亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑 定業務，其等出具之書面鑑定報告應屬刑事訴訟法第二百零 六條所定之傳聞例外，當具有證據能力。本件扣案槍枝經由 查獲之警察單位依轄區檢察署檢察長事前概括選任槍彈鑑定 機關即內政部警政署刑事警察局實施鑑定，視同檢察官之送 請鑑定，該鑑定係由負責鑑定之專業人員，憑其智識、經驗 ，就槍枝結構、動能等判斷其具殺傷力，故內政部警政署刑 事警察局九十九年四月二日刑鑑字第０九九００二四六七九
號槍彈鑑定書（詳偵字第九七五號卷第五四頁至第五五頁） ，符合傳聞證據之例外情形，而有證據能力。
三、末按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項 定有明文；同法第一百五十九條之五規定被告以外之人，於 審判外之陳述，雖不符前四條（指第一百五十九條之一至第 一百五十九條之四）之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者亦得為證據。而所謂「審酌該陳述作成時之情況， 認為適當」者，係指依各該審判外供述證據製作當時之過程 、內容、功能等情況，是否具備合法可信之適當性保障，加 以綜合判斷而言（詳最高法院九十四年度台上字第三二七七 號判決意旨、第五八三０號判決意旨）。本判決下列除上述 其他所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述（含書面陳 述），雖屬傳聞證據，惟當事人即被告陳易志及其辯護人於 本院審判期日中均表示同意作為證據而不予爭執（詳本院九 十九年十一月十七日審判筆錄第二頁至第七頁），本院審酌 結果，認上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明 力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當。揆諸前 開規定，爰依刑事訴訟法第一百五十九條之五規定，認前揭 證據資料均有證據能力。
貳、實體部分：
甲、駁回上訴部分：
一、上揭被告陳易志受友人「林志忠」所託寄藏槍、彈之事實， 業據被告陳易志迭於警詢（詳偵字第九七五號卷第五頁至第 七頁）、偵查時（詳偵字第九七五號卷第四０頁至第四一頁 、第五九頁）及原審審理（詳訴字第三六七號卷第四九頁、 第一０二頁至第一０三頁）、本院審理中（詳本院九十九年 十一月一日準備程序筆錄第二頁、本院九十九年十一月十七 日審判筆錄第七頁至第八頁）均供承不諱，核與被害人石志 祥於警詢時（詳偵字第九七五號卷第十頁至第十二頁）之指 述及證人林長庚於警詢（詳偵字第九七五號卷第十三頁至第 十五頁）、偵查時（詳偵字第九七五號卷第四七頁至第四八 頁）及原審審理中（詳訴字第三六七號卷第六五頁至第七三 頁）、證人沈鴻達於警詢時（詳偵字第九七五號卷第十六頁 至第十八頁）及原審審理中（詳訴字第三六七號卷第九三頁 至第一０一頁）之證述情節均相符，並有照片（詳偵字第九 七五號卷第二四頁至第二五頁）附卷可稽，而被告陳易志受 寄藏之槍、彈確實具有殺傷力等情，亦分別有內政部警政署 刑事警察局九十九年四月二日刑鑑字第０九九００二四六七
九號鑑定書（詳偵字第九七五號卷第五四頁，認「送鑑手槍 一枝（槍枝管制編號：0000000000號），係改造 手槍，由仿ＧＬＯＣＫ廠二三型半自動手槍製造之槍枝，換 裝土造金屬槍管改造而成，經檢視，其欠缺抓子鉤，惟不影 響其擊發功能，可擊發九ＭＭ製式子彈，認具殺傷力。」） 在卷可稽，又被告陳易志確實持前述槍、彈射擊被害人石志 祥造成被害人石志祥受傷等情，亦有被害人石志祥衛生署基 隆醫院診斷證明書（詳偵字第九七五號卷第二十頁）及行政 院衛生署基隆醫院九十九年六月二日基醫病字第０九九００ ０四二五六號函暨被害人石志祥病歷（詳訴字第三六七號卷 第十三頁至第四二頁）等附卷足佐，顯見上開槍、彈確實具 有殺傷力無訛，足證被告陳易志前揭任意性自白，核與事實 相符，本件事證明確，被告陳易志寄藏具殺傷力之改造手槍 、子彈之犯行明確，堪以認定，應予依法論科。二、核被告陳易志所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四 項之未經許可寄藏可發射子彈具殺傷力之改造槍枝罪、同條 例第十二條第四項之未經許可寄藏具有殺傷力之子彈罪。又 按槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項、第十二條第四項之 罪，係將「持有」與「寄藏」為分別之處罰規定，單純之「 持有」，固不包括「寄藏」，但寄藏之受人委託代為保管， 其保管之本身所為之「持有」，既係「寄藏」之當然結果， 法律上自宜僅就「寄藏」行為為包括之評價，不應另就「持 有」予以論罪（詳最高法院七十四年台上字第三四００號判 例參照），故被告陳易志持有扣案改造手槍、子彈之行為， 係「寄藏」之當然結果，不另論罪，檢察官起訴書認被告陳 易志受「林志忠」之所託而代為保管前揭槍、彈之所為，係 犯槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項之未經許可持有可發 射子彈具殺傷力之改造槍枝罪嫌及同條例第十二條第四項之 未經許可持有具有殺傷力之子彈罪嫌，容有誤會，惟兩者之 基本事實相同，法條同一，本院自應逕行論以寄藏槍、彈罪 論處，而無庸變更起訴法條。又被告陳易志係以一寄藏行為 同時觸犯未經許可寄藏可發射子彈具殺傷力之改造槍枝罪及 未經許可寄藏具有殺傷力之子彈罪，應構成想像競合犯，依 刑法第五十五條規定，應從一重之未經許可寄藏可發射子彈 具有殺傷力之改造槍枝罪論處。
三、原審認被告陳易志罪證明確，適用槍砲彈藥刀械管制條例第 八條第四項、第十二條第四項，刑法第十一條前段、第四十 二條第三項前段（原審判決誤載為第四十二條第二項前段） 、第五十五條、第三十八條第一項第一款，並審酌被告陳易 志明知未經許可不得寄藏槍、彈，竟予受託寄藏，嗣與被害
人石志祥發生糾紛，即以所持有之槍彈射擊之，致被害人石 志祥受有傷害，對社會治安及他人生命、身體安全所生之危 害非輕，並衡酌被告陳易志犯罪動機、目的、手段、寄藏時 間、生活狀況及職業，與犯後業坦承犯行，且與被害人石志 祥達成調解，有調解筆錄一份在卷可查等一切情狀，量處被 告陳易志有期徒刑三年六月，併科罰金新臺幣五萬元，並就 罰金刑部分諭知易服勞役之折算標準，至於辯護人為被告陳 易志辯護以：被告陳易志業與被害人石志祥達成和解，衡其 犯罪狀況顯堪憫恕，請求依刑法第五十九條酌減其刑，又被 告陳易志五年內未曾受有期徒刑以上之宣告，犯後深感悔不 當初，顯見其確有悛悔實據，請求宣告緩刑等，然按刑法第 五十九條之得酌量減輕其刑者，必須犯罪另有特殊之原因與 環境等情，而在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法 定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用；至於犯罪之動機、 犯罪之手段或犯罪後之態度等情狀，僅可為法定刑內從輕科 刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（詳最高法院九十一年 度台上字第七三三號判決意旨可資參照），而查槍砲彈藥刀 械管制條例第八條第四項之未經許可持有改造手槍罪之法定 本刑為三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以 下罰金，然被告陳易志寄藏改造槍枝時間長達一年，寄藏之 時間非短，所為對社會已造成一定程度之危害，其寄藏槍枝 之行為並無任何可堪憫恕之情形，況被告陳易志嗣後僅因前 曾與被害人石志祥發生糾紛，即將槍枝隨身攜出，且於雙方 尚未發生進一步衝突時，即予開槍射擊，造成被害人石志祥 之腿部受傷，雖事後與被害人石志祥達成調解，然被告陳易 志長期寄藏槍枝之行為，既無任何特殊原因足以引起一般人 同情，且無情輕法重之情形，故實未構成刑法第五十九條之 酌減其刑之事由，自難依上開法定酌減被告陳易志之刑，復 再敘明：扣案之仿ＧＬＯＣＫ廠二三型半自動手槍製造並經 換裝土造金屬槍管改造而具有殺傷力之改造手槍一支（含彈 匣一個，槍枝管制編號：0000000000號），因具 殺傷力而屬違禁物，應依刑法第三十八條第一項第一款之規 定予以宣告沒收。至經擊發而不具殺傷力之彈頭一顆，因已 不具子彈之外型及功能，而非違禁物，且非被告陳易志所有 ，自無庸宣告沒收，原審認事、用法均無違誤，量刑亦無不 當，被告陳易志上訴猶以原審量刑過重，請求從輕量刑，指 摘原判決不當，核無理由，自應予以駁回。
乙、撤銷部分（即公訴不受理部分）：
一、本件公訴意旨另略以：被告陳易志於九十九年二月十二日凌 晨一時五分許，至基隆市○○區○○路二十四號「當代印象
ＰＵＢ」消費之際，見被害人石志祥夥同林長庚、沈鴻達及 另一真實姓名年籍不詳之成年男子共四人亦前往「當代印象 ＰＵＢ」，因被告陳易志與被害人石志祥曾有糾紛，被告陳 易志竟起縱使造成死亡結果亦不違反其本意之不確定故意， 持所寄藏之改造槍枝一支（槍枝管制編號00000000 00號）及子彈一顆朝被害人石志祥開乙槍，造成被害人石 志祥受有左側股骨骨幹開放性骨折之傷害，被告陳易志隨即 逃離現場，因認被告陳易志另涉有刑法第二百七十一條第二 項、第一項之殺人未遂罪嫌等語。
二、按告訴乃論之罪，未經告訴者，應諭知不受理之判決，刑事 訴訟法第三百零三條第三款定有明文。又刑事判決得就起訴 之犯罪事實變更檢察官起訴所引應適用之法條者，以科刑或 免刑判決為限，檢察官以殺人未遂起訴，經原審審理結果， 認為被告所犯實為傷害罪，未經合法告訴，則於判決理由欄 敘明其理由逕依刑事訴訟法第三百零三條第三款諭知不受理 判決即可，尚無適用同法第三百條之餘地（詳最高法院七十 一年度台上字第六六００號判決意旨參照）。次按犯罪事實 應依證據認定，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告 犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第 二項、第三百零一條第一項分別定有明文。所謂認定犯罪事 實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言 ，苟未能發現相當證據，或證據不足為不利於被告事實之認 定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據， 亦不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（詳最高法院二 十九年上字第三一０五號、四十年台上字第八六號判例、五 十六年度台上字第八０七號判決意旨參照），合先敘明。三、檢察官起訴認被告陳易志涉犯殺人未遂罪嫌，無非以被告陳 易志自承持扣案改造手槍射中被害人石志祥腿部，佐以被害 人石志祥之供述、證人沈鴻達於警詢、證人林長庚於偵查中 之證述，且有卷附被害人石志祥之診斷證明書、槍枝照片、 扣案改造手槍一支及內政部警政署刑事警察局槍彈鑑驗書等 資為論據。惟然訊據被告陳易志固坦承於上開時、地，以本 件扣案改造手槍擊發子彈，射中被害人石志祥之事實，然堅 詞否認有何殺人未遂之犯意，辯稱：我與石志祥原本是朋友 ，但因之前有口角，伊係射中石志祥之腿部，只開了一槍， 我主觀上並沒有要殺死石志祥之故意等語。經查：（一）被告陳易志持扣案之改造手槍及子彈一顆，朝被害人石志 祥射擊一次，子彈擊中被害人石志祥，致其受有左側股骨 骨幹開放性骨折之傷害等事實，除據被告陳易志於警詢、 偵查時、原審及本院審理中均坦承在卷，核與被害人石志
祥於警詢時指述之情節相符，並據證人即在場目擊之林長 庚於警詢、偵查及原審審理時，證人沈鴻達於警詢時及原 審審理時證述屬實，且有行政院衛生署基隆醫院九十九年 六月二日基醫病字第０九九０００四二五六號函暨被害人 石志祥病歷（詳訴字第三六七號卷第十三頁至第四二頁） 、被害人石志祥衛生署基隆醫院診斷證明書（詳偵字第九 七五號卷第二十頁）等附卷可稽，復有改造手槍一支扣案 可資佐證，此部分事實合先認定。
（二）又被害人石志祥所受之槍傷已大致痊癒之事實，已據被害 人石志祥於原審準備程序中陳述在卷（詳訴字第三六七號 卷第五二頁），且依據前揭行政院衛生署基隆醫院九十九 年六月二日基醫病字第０九九０００四二五六函覆稱：石 志祥於九十九年二月十二日來院急診，於同日行清創及內 固定手術，於二月十八日出院，於三月十六日及四月二十 六日回診，依Ｘ光片顯示，骨折處復位情形良好，依內固 定之支持力而言，患者開始負重，減少柺杖之依賴性等語 ，足認石志祥之左大腿機能已日漸回復中；另被害人石志 祥於案發急診送醫時之意識清楚，亦有前述行政院衛生署 基隆醫院函覆所檢附之被害人石志祥病歷影本在卷足稽， 基此，堪認被害人石志祥受到槍傷後，其生命徵象穩定， 並無生命危險，且依目前現存證據而言，尚難遽認被害人 石志祥腿部所受傷勢已達毀敗或機能嚴重減損程度，故被 害人石志祥因被告陳易志槍擊之行為，應僅受有普通傷害 之傷勢乙節，亦堪以認定。
（三）按刑法殺人罪之成立，不僅客觀上須有殺人之行為，且行 為人於主觀上須具有使人死亡之知與欲，始足當之。而刑 法上殺人未遂與傷害罪之區別，即在於行為人下手加害之 時，是否明知或預見足以致人於死。至於行為人之主觀犯 意，應通盤審酌行為時之一切客觀環境及其他具體情形， 諸如：行為人與被害人之關係、仇隙，是否足以引發殺人 動機，行為當時之手段是否猝然致被害人難以防備，攻擊 時之力道是否猛烈足以使人斃命，被害人所受之傷勢，攻 擊後之後續動作是否意在取人性命等。被害人受傷之多寡 、是否致命部位，雖可藉為認定有無殺意之心證，惟非判 斷二罪間之絕對標準，仍須斟酌當時客觀環境及其他具體 情形加以判斷（詳最高法院十八年上字第一三０九號、十 九年上字第七一八號、二十年非字第一０四號判例意旨參 照）。次按殺人未遂與傷害之區別，本視加害人有無殺意 為斷，被害人受傷之程度、被害人受傷處所是否為致命部 位，及傷痕多寡、輕重如何，僅足供認定有無殺意之參考
，究不能據為區別殺人未遂與傷害之絕對標準，故不能僅 因被害人受傷之位置係屬人體要害，即認定加害人自始即 有殺害被害人之犯意；至其殺意之有無，雖不以兇器之種 類及傷痕之多少等，為絕對之認定標準，但加害人下手之 部位、用力之程度，仍非不可藉為判斷有無殺意之心證依 據（詳最高法院九十四年度台上字第六八五七號、八十七 年度台上字第三一二三號判決意旨參照）。末按使人重傷 害未遂與普通傷害之區別，應以加害時有無致人重傷之故 意為斷。至於被害人受傷之部位以及加害人所用之兇器， 有時雖可藉為認定有無重傷故意之心證，究不能據為絕對 之標準（詳最高法院五十五年台上字第一七０二號判例意 旨參照）。故被害人石志祥之傷勢既屬普通傷害，則本件 爭點即在於被告陳易志主觀上之犯意究為殺人、重傷或普 通傷害。查：
１、被害人石志祥於警詢中證稱：被告陳易志係朝我身體左大 腿開槍，總共開一槍等語（詳偵字第九七五號卷第十一頁 ）；而證人林長庚於偵查中則陳稱：我有看到被告開槍， 他手直直的，有點往下，朝石志祥開槍，被告開一槍等語 （詳偵字第九七五號卷第四七頁）、其於審理中證稱：我 看到被告拿槍往石志祥的大腿開槍（詳訴字第三六七號卷 第六六頁）。可見被告陳易志持槍射擊時，槍口係較為朝 下，至多係朝被害人石志祥之下肢部位射擊，並無證據證 明被告陳易志有朝著被害人石志祥之前胸、頭部等重要部 位射擊。
２、證人林長庚於原審審理時所證，被告陳易志當時站在「當 代印象ＰＵＢ」門口，石志祥站在其所駕之車後，被告陳 易志與石志祥之距離大約五公尺等語（詳訴字第三六七號 卷第六六頁、第六八頁），足證被告陳易志於開槍射擊時 ，其與被害人石志祥間之距離甚近，而如前認定，被告陳 易志持以射擊之改造手槍具殺傷力，苟被告陳易志有殺人 之故意，何以在近距離射擊時仍將槍口朝被害人石志祥之 下肢射擊？又何以未朝被害人石志祥身體重要部位射擊？ 凡此已可徵被告陳易志辯稱：我於開槍射擊時，並無致被 害人石志祥於死之故意等語，應屬可信。
３、被害人石志祥於警詢中陳稱：我與被告係單純口角，沒有 仇恨，亦無利益糾紛或感情糾紛（詳偵字第九七五號卷第 十一頁）、其於原審審理中亦陳稱：我與被告原本是好朋 友，發生此事是因現場很混亂等語（詳訴字第三六七號卷 第五二頁）；佐以證人林長庚於偵查及原審審理中均證稱 ：案發當天雙方並無打架等語（詳偵字第九七五號卷第四
八頁、字第三六七號卷第六六頁）、證人沈鴻達於原審審 理中亦證稱：在現場並未聽到被告與石志祥有何爭執或叫 罵等語（詳訴字第三六七號卷第一００頁），顯見當時被 告陳易志與被害人石志祥間並無明顯之衝突發生，故由此 客觀情節而言，被告陳易志雖持槍朝被害人石志祥腿部方 向射擊，然被告陳易志與被害人石志祥原本係好友，雖曾 有糾紛，然雙方亦無深仇大恨，並無任何足以引發被告陳 易志殺意之嚴重衝突或動機存在，堪認被告陳易志主觀上 應僅係出於傷害之犯意。再參諸前揭所述被告陳易志有足 夠之機會朝被害人石志祥身體重要部位射擊，然卻未為之 ，益證被告陳易志並非出於重傷害之故意持槍射擊。故本 件亦無證據證明被告陳易志主觀上有何重傷害之故意。 ４、雖證人林長庚於原審審理中另證稱：被告開完槍之後，有 拿槍對著我們，但沒有擊發，因第二槍卡彈，我有聽到扣 板機的聲音。他扣第一槍的時候，我有聽到扣板機的聲音 ，後來看到他扣第二次，結果沒有擊發，再轉過來對我扣 板機，也沒有擊發。被告在扣第二次板機時，他的槍口是 對著石志祥的心臟，反正就是要讓他死就對了等語（詳訴 字第三六七號卷第六六頁、第七十頁），然證人林長庚所 述上開情節，證人林長庚於警詢、偵查中均未提及，且被 害人石志祥於警詢中亦未證述被告陳易志有再持槍朝其心 臟射擊之情形，況證人沈鴻達於原審審理中亦證稱：石志 祥倒在現場時，車上的人馬上把他帶走，在這過程中，我 沒有看到石志祥受到其他人攻擊，那時候，被告亦沒有再 靠近他，石志祥倒地的時候，車上有人下車把他扶到車上 ，然後就送到醫院去，我聽到槍響，發現石志祥倒地時， 沒有看到有人拿著槍對著石志祥或對著林長庚等語（詳訴 字第三六七號卷第九九頁至第一０一頁）。綜上，因證人 林長庚上開所述內容核與其先前於警訊、偵查所證及被害 人石志祥於警詢、證人沈鴻達於警詢、審理中所述情節均 不一致，故證人林長庚上開所言，實難以採信，故本件未 能認定被告陳易志對石志祥大腿射擊一槍後，仍有朝其心 臟射擊第二槍之事實。
（四）綜上所述，依檢察官所提之證據及現存之事證，僅得證明 被告陳易志持槍射擊被害人石志祥，致其受有普通傷害之 事實，且衡酌被害人石志祥受傷之程度、受傷之位置及輕 重，暨被告陳易志下手之方式及事後逕自離去，並未繼續 加害等情節，尚不足認定被告陳易志有殺害或重傷害之犯 意。本案既無積極證據足以認定被告陳易志有殺人或重傷 害之犯意，自應依罪疑唯輕原則，從有利被告陳易志之認
定，認被告陳易志僅具普通傷害之犯意，是核被告陳易志 此部分犯行所為，僅係構成普通傷害罪，檢察官於起訴時 認被告陳易志係犯刑法第二百七十一條第二項、第一項之 殺人未遂罪嫌，惟公訴檢察官於原審辯論終結論告時，指 稱被告陳易志所為可能涉犯刑法第二百七十八條第三項、 第一項重傷未遂罪嫌云云，均有未洽，被告陳易志上開行 為，應係犯刑法第二百七十七條第一項之普通傷害罪。（五）檢察官就此部分不服原審判決提起上訴意旨略以：１、被 告陳易志持以射擊被害人石志祥之手槍，可擊發九ＭＭ口 徑制式子彈，具有殺傷力，而證人林長庚於審理時具結作 證，明確證述被告陳易志持槍朝被害人石志祥大腿開槍後 ，又朝被害人石志祥與證人等人所在方向射擊，參以被害 人石志祥傷勢部位在左大腿，足證證人林長庚所述為真； ２、被害人石志祥受傷部位之大腿距離地面尚有一段距離 ，足證證人林長庚所述過程可採；３、參酌被告陳易志與 被害人石志祥前已有嫌隙糾紛，及被告陳易志所用工具， 為具有殺傷力，被告陳易志持手槍朝被害人石志祥下半身 部位擊發子彈，可見被告陳易志可預見造成被害人石志祥 死亡；４、縱認被告陳易志係近距離持槍朝被害人石志祥 大腿射擊，並無致石志祥於死之殺人故意，亦明顯具有使 人受重傷之故意無疑。然查：
１、證人林長庚於原審雖證稱被告陳易志有開第二槍，惟上開 證述內容與被害人石志祥、證人沈鴻達之證述情節不符， 且證人林長庚於警詢時亦未提及此點，應不足採信，此已 據原審於判決書中載述甚明（詳原審判決書第八頁），縱 被告陳易志所持手槍具有殺傷力，亦無從執此即推論被告 陳易志有何殺人之犯意，亦無從執被害人石志祥所受傷勢 即推論證人林長庚於審理中所述被告陳易志有開第二槍乙 節為真實，是檢察官上開上訴並無理由。
２、被告陳易志與被害人石志祥原係友人，縱先前雙方有所嫌 隙，惟依被害人石志祥、證人、沈鴻達所述，被告陳易志 係朝被害人石志祥下肢部位射擊，並無任何證據可資證明 被告陳易志有殺死被害人石志祥之故意，亦據原審於判決 書載論述綦詳（詳原審判決第七頁），檢察官以持槍朝人 之下肢部位射擊即用以推論被告陳易志有殺人之犯意，亦 屬臆測之詞。
３、依被害人石志祥所受傷害，及被害人石志祥於原審表示傷 害已有致痊癒等情，無從證明被告陳易志有使人受重傷之 故意，故檢察官持具有殺傷力之槍枝近距離朝人下肢開槍 即有重傷害之故意，亦與事實不符，尚難採憑。
是檢察官上訴意旨認被告陳易志前揭所為係犯殺人未遂罪嫌或 重傷害未遂罪嫌，均無理由，自應予駁回。
五、原審認被告陳易志並無殺人之故意，自不負刑法第二百七十 一條第二項、第一項之殺人未遂罪責，固非無見，惟依前所 述，核被告陳易志所為，係犯刑法第二百七十七條第一項之 傷害罪。檢察官起訴認被告陳易志係犯刑法第二百七十一條 第二項、第一項之殺人未遂罪，尚有未洽，惟其基本社會事 實同一，自應予以審理；而依刑法第二百八十七條之規定， 傷害罪須告訴乃論，被害人石志祥自始均未對被告陳易志提 出傷害告訴，並於原審審理時已與被害人石志祥達成調解， 而於原審準備程序時再表示：與被告陳易志原係好朋友，之 前都沒有提出告訴，只是製作筆錄等語（詳訴字第三六七號 卷第五二頁），依照前揭二之法條說明及最高法院判決意旨 ，自應諭知不受理之判決，原審誤為無罪之諭知，即有違誤 ，檢察官上訴意旨雖執前詞認被告陳易志應成立殺人未遂罪 嫌或重傷未遂罪嫌，固無理由，惟原審主文誤為無罪之諭知 ，即有不當，而應由本院予以撤銷，改諭知被告陳易志殺人 未遂罪部分為不受理之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零三條第三款，判決如主文。
本案經檢察官黃朝貴到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 11 月 30 日
刑事第十八庭審判長法 官 吳鴻章
法 官 周政達
法 官 曾淑華
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 王增華
中 華 民 國 99 年 11 月 30 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1 項所列槍枝者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700 萬元以下罰金。槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5 年以下有期徒刑，併科新台幣300 萬元以下罰金。