臺灣高等法院刑事判決
99年度上訴字第3416號
上 訴 人
即 被 告 謝春長
指定辯護人 蕭維德律師
楊閔翔律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法
院99年度訴字第444號，中華民國99年8月12日第一審判決（起訴
案號：臺灣桃園地方法院檢察署99年度偵字第8482號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、謝春長前因違反麻醉藥品管理條例，經臺灣基隆地方法院84 年易字第743號判決有期徒刑4月確定；因違反麻醉藥品管理 條例，經臺灣臺北地方法院85年訴字第248號判決有期徒刑6 月，上訴後，經本院85年上訴字第2176號判決駁回上訴確定 ；因違反麻醉藥品管理條例，經臺灣臺北地方法院86年易字 第3247號判決有期徒刑5月確定；因違反麻醉藥品管理條例 ，經臺灣臺北地方法院86年易字第7131號判決有期徒刑7 月 ，上訴後，經本院87年上易字第747號判決駁回上訴確定； 復因施用毒品案件，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之 傾向，經臺灣基隆地方法院檢察署檢察官以94年毒偵緝字第 154號及94年毒偵字第3067號為不起訴處分確定。復於民國 （下同）95年間因施用第二級毒品，經臺灣基隆地方法院96 年基簡字第150號判決有期徒刑3月確定，嗣經臺灣基隆地方 法院96年聲減字第797號裁定減刑為有期徒刑1月15日確定， 於96年8月13日易科罰金執行完畢。
二、詎謝春長仍不知悔改，明知海洛因係毒品危害防制條例及懲 治走私條例所列管之第一級毒品，未經許可，不得運輸及走 私入境。竟因臺灣地區真實姓名年籍不詳非係未滿18歲之男 子（無證據顯示該人為兒童或少年，依罪疑惟輕原則，認該 人非係未滿18歲之人，以下簡稱不詳姓名之男子，原審簡略 記載為不詳之成年男子，應予補正），提供其至香港地區之 機票、旅費共美金600元及事成之後之約定報酬新臺幣（下 同）10萬元，即與該不詳姓名之男子達成自香港地區運輸毒 品海洛因來臺之共同犯意聯絡，先由謝春長於99年3月21日 自桃園國際機場搭機前往香港，由該不詳姓名之男子接機後 前往九龍地區投宿於某飯店，該不詳姓名之男子於同月23日 早上至謝春長投宿之飯店房內，將以保險套包覆之海洛因球
5顆（合計淨重164.21公克、驗餘淨重164.07公克，純度79. 67%）交予謝春長，並由謝春長依指示塞入其肛門內，於同 日晚間搭乘中華航空公司編號CI918號班機返回桃園國際機 場，於同日晚間8時40分許入關（原審誤載為同日晚間11時 35分許，應予補正）。警方持臺灣桃園地方法院檢察署檢察 官開立之鑑定許可書將謝春長送至桃園市敏盛醫院以X光儀 照射，復施以浣腸後，自其肛門排出上開海洛因球5顆，即 於同日晚間11時35分，以現行犯加以逮捕，並扣得前述海洛 因球5顆。
三、案經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官指揮內政部警政署航空 警察局偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、按「鑑定人因鑑定之必要，得經審判長、受命法官或檢察官 之許可，檢查身體、解剖屍體、毀壞物體或進入有人住居或 看守之住宅或其他處所。」、「前條第一項之許可，應用許 可書。但於審判長、受命法官或檢察官前為之者，不在此限 。許可書，應記載下列事項：㈠、案由。㈡、應檢查之身體 、解剖之屍體、毀壞之物體或進入有人住居或看守之住宅或 其他處所。㈢、應鑑定事項。㈣、鑑定人之姓名。㈤、執行 之期間。許可書，於偵查中由檢察官簽名，審判中由審判長 或受命法官簽名。檢查身體，得於第一項許可書內附加認為 適當之條件。」、「鑑定人因鑑定之必要，得經審判長、受 命法官或檢察官之許可，採取分泌物、排泄物、血液、毛髮 或其他出自或附著身體之物，並得採取指紋、腳印、聲調、 筆跡、照相或其他相類之行為。前項處分，應於第204條之1 第2項許可書中載明。」刑事訴訟法第204條第1項、第204條 之1、第205條之1分別定有明文。本件係經檢察官依上開各 規定開立鑑定許可書，將被告謝春長送至鑑定人即桃園市敏 盛醫院實施採取排泄物，是故本件由被告肛門排出之上開海 洛因球5顆，依上開規定，係經合法取得，具有證據能力。二、按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據」，刑事訴訟法第159條第1項固定有 明文，然「鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或『書 面』報告」，同法第206條第1項亦規定甚明，是鑑定人以書 面為鑑定報告提出於法院，依刑事訴訟法第159條第1項立法 理由及同法第206條第1項規定，即具有證據能力。又法院或 檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定， 或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1之規定， 刑事訴訟法第208條第1項亦定有明文。依此，檢察官對於偵
查中之案件，認須實施鑑定者，固應就具體個案，選任鑑定 人或囑託鑑定機關（團體）為之；但對於司法警察機關調查 中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求 ，如檢察官針對該類案件之性質（例如：查扣之毒品必須檢 驗其成份、對施用毒品之犯罪嫌疑人必須檢驗其體內有無毒 品代謝反應、對於查扣之槍砲彈藥必須檢驗有無殺傷力、對 違反野生動物保育法案件必須鑑定是否屬於保育類動物案件 等），認為當然有鑑定之必要者，基於檢察一體原則，得由 該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑 託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司 法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑 定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定，該鑑定人或鑑定 機關（團體）亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑 定業務，其等出具之書面鑑定報告應屬刑事訴訟法第206條 所定之傳聞例外，當具有證據能力（參看法務部92年9月1日 法檢字第0920035083號函、本院於92年8月1日舉行之刑事訴 訟法新制法律問題研討會第三則法律問題）。從而，本件扣 案海洛因球5個，經由查獲之警方依先前轄區檢察署檢察長 事前概括選任毒品鑑定機關即法務部調查局實施鑑定，而該 局出具99年4月26日調科壹字第09923009470號濫用藥物實驗 室鑑定書，自應認具有證據能力而得為本件之證據。三、另本件認定事實所引用之卷內其餘卷證資料，並無證據證明 係公務員違背法定程序所取得，被告復未於言詞辯論終結前 表示異議，且卷內之文書證據，亦無刑事訴訟法第159條之4 之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法 第159條之5之規定，本件認定事實所引用之所有文書證據， 均有證據能力。
貳、實體部分：
一、上訴人即被告謝春長對於上開事實固於原審審理時坦承不諱 ，惟於本院審理時則改稱：伊沒有替人家運輸毒品，伊是要 買回來自己施用的，伊係因於原審庭訊完畢後，公設辯護人 告知伊，如果承認是運輸可獲交保，若否認會被判死刑，伊 因覺恐慌才會於原審審理時坦承運輸毒品之犯行云云。經查 ：
㈠、被告雖於遭查獲當日即99年3月24日警詢時供承：「我是透 過一名叫李志堅的男子介紹，因為他知道我有施用海洛因的 習慣... 告訴我可以去香港帶回來比較便宜... 我所運送之 毒品都是自己要施用的，沒有人給我酬勞，是我帶回臺灣自 己慢慢施用。」嗣於當日偵查中亦稱：「毒品是我自己去買 ，我自己要用的，用13萬5仟元，買4兩半。」（見偵卷第6
頁背面到第7頁、第34頁）。惟被告於同日下午5時許，經檢 察官聲請原審為羈押訊問時即自承：「我坦白說好了，是李 志堅叫我運送的。李志堅跟我認識很多年，他看到我經濟有 困難，叫我幫他運送，並說如果我能夠幫他成功運送毒品進 入臺灣，每一兩要給我2萬元，我就答應了，這是大概99年3 月初的事情。護照我原本就有了，李志堅叫我找燦星旅行社 辦到香港遊玩3日的行程，費用總共1萬3仟5佰元，李志堅有 幫我出，後來我就在3月21日去香港，到當地的時候，李志 堅的朋友就有跟我聯絡，並拿4兩半的海洛因給我，我並沒 有拿錢給他，之前說拿13萬5千元是隨便說的，那個朋友並 且教我把毒品先用保險套包好以後，再塞肛門裡面運回臺灣 。」（見聲羈字卷第7頁背面）。被告於原審審理時則稱： 「我是幫李志堅運毒的，買海洛因的錢不是我自己出的，是 李志堅拿錢給我的。（99年3月21日為什麼會去香港？）因 為我答應李志堅要去幫他運毒。（李志堅如何和你聯絡？） 李志堅打電話給我，他打電話給我的時候沒有向我說他人在 何處，他只有告訴我說，他會在香港等我。（李志堅答應給 你什麼好處？）李志堅說，回來之後要給我10萬元，也給我 出機票和旅費一共拿給我600元美金，沒有其他好處...我99 年3月21日自中正機場到香港，是李志堅來接機。接機之後 ，李志堅帶我去香港九龍飯店住宿，李志堅並拿給我600 元 美金。李志堅第一天有和我一起同住一間房間，第二天以後 就沒有了。第三天早上李志堅來找我，並將扣案之5顆毒品 海洛因球交給我，拿給我時已經包好在保險套內，叫我塞在 肛門內。」（見原審卷第49頁到第50頁背面）。又被告於原 審審理時供稱：「（對你自己於警詢所述，有何意見？）不 實在，李志堅之前向我說，如果我回國被抓到，就要像這樣 說，說是我自己攜帶回國要施用的。（對你自己於偵訊所述 ，有何意見？）我於99年3月24日偵訊說的是對的，（後稱 ）不對。（你於99年4月6日偵訊時所述是否實在，有何意見 ？）不對，我是替李志堅帶的，是李志堅叫我幫他帶的。.. .（為什麼你在警察局、偵訊時都說是自己要買毒品來施用 的，而且是13萬5千元之代價取得海洛因？）是李志堅堅持 要我這樣說的。（為什麼你之前說，毒品是李志堅的朋友拿 給你的？）那時我不知道要如何說，所以才這樣說，李志堅 說，我被抓到後供稱是自己買回來的會判比較輕，所以我才 這樣說。」（見原審卷第48頁背面至第50頁背面）。被告就 毒品是李志堅所交付或李志堅朋友所交付，前後供述固並不 一致，但就受人委託以相當之對價前往香港運送扣案毒品海 洛因回臺乙節，前後供述大致相符（至於委託人是否即可認
定為李志堅，詳如下述）。且被告既於偵訊時即已自承上開 運送毒品之犯行，於原審審理時亦為相一致之陳述，而被告 就受人委託，前往香港運輸海洛因回臺之動機、對價及於香 港之接洽等過程，倘非親身經歷，豈能就此事實，於偵查中 羈押庭訊及原審審理時，憑空虛構而為詳細之陳述？故被告 所辯其於原審審理時所為之自白，係因聽信公設辯護人告知 自白運輸毒品犯行得以交保所為之非任意性陳述，並無可採 。
㈡、按懲治走私條例第3條第1項之運送走私物品罪，並不以運送 他人所有或持有之走私物品為限，即為自己運送者，亦包括 在內，故不論運送人係為他人運送或為自己運送，均應成立 運送走私物品罪（參看最高法院84年台上字第2525號判例） 。同理，毒品危害防制條例之運輸毒品罪，亦不以運輸他人 所有或持有之毒品為限，即為自己運輸者亦包括在內，故不 論運輸人係為他人運輸或為自己運輸，均應成立運輸毒品罪 （參看最高法院92年台上字第3321號判決）。復按「禁煙禁 毒治罪條例（已失效）所稱之運輸，係就其行為而言，不以 國外輸入國內或國內輸出國外為限，其在國內運送者，亦屬 之。至零星夾帶或短途持送自得斟酌實際情形，依持有煙毒 罪論科。」、「本院院解字第3541號解釋係指無運輸或販賣 之意圖，單純持有煙毒者而言，並非謂凡零星夾帶或短途持 送煙毒者，不問其犯意如何，概論以持有煙毒之罪。」司法 院著有36年院解字第3541號、37年院解字第3853號解釋例可 資參照。是毒品之為運輸或持有，應以運送途程之遠近及數 量之多寡等情，並依實際狀況參酌行為人之犯意而為認定（ 參看最高法院93年台上字第5881號判決）。查被告係從國內 搭機出境，前往香港，再將數量龐大之海洛因球5顆（合計 淨重164.21公克、驗餘淨重164.07公克），以保險套包覆塞 入肛門，搭機回臺，而將海洛因以保險套包覆塞入肛門內（ 俗稱毒球），有可能因保險套破裂致暴斃之情事發生，迭經 媒體報導，此係極為危險之舉，被告甘冒此危險，自不可能 如其所辯，係為自己施用。
㈢、綜上，被告於偵查中羈押庭訊時及原審審理時自白運輸毒品 之犯行，自較為可信。
㈣、此外扣案之包覆保險套之粉末經送法務部調查局以化學呈色 法、氣相層析質譜分析法鑑驗結果，均檢出第一級毒品海洛 因成分（合計淨重164.21公克、驗餘淨重164.07公克，純度 79.67%），有該局99年4月26日調科壹字第09923009470號濫 用藥物實驗室鑑定書1紙在卷可稽（見偵卷第55頁），復有 臺灣桃園地方法院檢察署鑑定許可書、電子機票影本、旅客
入出境記錄查詢在卷可稽（見偵見第10、15-18頁），並有 包覆保險套之海洛因球5個扣案可資佐證。本案事證明確， 被告犯行堪以認定。
㈤、至於被告於原審審理時固稱，本案事先承諾提供伊至香港地 區之機票、旅費共美金600元，並約定事成之後之約定報酬 新臺幣10萬元之人即為「李志堅」，其搭機至香港後亦係「 李志堅」接機後前往九龍地區投宿於某飯店，「李志堅」又 於99年3月23日早上至伊投宿之飯店房內，將以保險套包覆 之海洛因球5顆交予伊，要伊塞入肛門內云云。然被告於原 審99年5月19日訊問時卻供稱：「李志堅只是介紹伊去香港 買便宜的海洛因，李志堅將伊之手機門號給一名香港的不詳 男子，該不詳男子於伊在香港時打電話和伊聯絡，然後賣海 洛因給伊，錢都是伊自己出的，伊買回來後要供己施用。」 （見原審卷第9頁背面）。且被告於原審99年6月2日準備程 序時仍持該語，被告於警詢及檢察官訊問時，亦持相同之說 詞，且供稱其在香港買的本案海洛因是以13萬5千元買來的 ，已如上述，可見被告對於「李志堅」於本案扮演之角色為 何，先後所陳呈現重大矛盾，此外，被告所指陳之年籍之「 李志堅」經原審查察結果，李志堅於98年9月4日出境迄今未 歸，且已於98年12月14日經臺灣基隆地方法院發布通緝在案 ，此有法務部入出境資訊連結作業、本院李志堅前案紀錄表 在卷可稽（見原審卷第17、31頁）。是「李志堅」亦無從到 案與被告對質，以證明被告於所述上開情節屬實，是本案自 不得逕行認定「李志堅」即為委託被告運輸毒品並於香港安 排運輸毒品事宜之本案共犯，被告自不得據而減免其刑。又 被告請求調查「0000000000」電話號碼之通聯紀錄，以證明 確係李志堅於99年3月間在境外撥打電話予被告，介紹被告 可至香港購買便宜之毒品。惟通聯紀錄無法證明通話之雙方 即為被告與李志堅，亦無法得知通話之內容，故上開電話號 碼之通聯紀錄與待證事實無關，且被告運輸第一級毒品之犯 罪事實已臻明瞭，本院認無調查之必要，附此說明。二、按海洛因係業經公告列為毒品危害防制條例第2條第2項第1 款所規定之第一級毒品，不得非法運輸，亦屬懲治走私條例 第2條第3項規定公告之「管制物品項目及其數額」甲項第4 款所列管制進出口之物品，不得私運進口；且按香港澳門關 係條例第35條第2項前段另特別規定：「輸入或攜帶進入臺 灣地區之香港或澳門物品，以進口論。」。核被告所為，係 犯毒品危害防制條例第4條第1項之運輸第一級毒品罪及懲治 走私條例第2條第1項之私運管制物品進口逾公告數額罪。又 被告私運管制物品進口，係經由香港地區（原審誤載為澳門
，應予補正）私運進口，並非直接由大陸地區私運進口，依 上開說明，應依香港澳門關係條例第35條第2項前段規定以 進口論。被告與臺灣地區不詳姓名非係未滿十八歲之男子間 ，就上開犯行有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。再被 告以一私運行為，觸犯私運管制物品進口罪、運輸第一級毒 品罪，屬想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之運 輸第一級毒品罪處斷。被告有如事實欄所載前科及執行之紀 錄，其於受有期徒刑執行完畢5年內故意再犯本件有期徒刑 以上之罪，為累犯，然因運輸第一級毒品罪之法定本刑中死 刑、無期徒刑部分依法不得加重，僅就其罰金刑部分加重其 刑。被告於偵查中羈押庭訊及原審審理中均自白運輸第一級 毒品入臺之犯行，依毒品危害防制條例第17條第2項之規定 減輕其刑。上開就法定刑罰金刑部分，依刑法第71條先加重 後減輕之。
三、原審審酌被告運輸入臺之海洛因之重量及純度、對國人之健 康危害至鉅、被告之犯罪手段、被告於本案之角色、其犯後 態度等一切情況，適用毒品危害防制條例第4條第1項、第17 條第2項、第１８條第１項、第19條第1項，懲治走私條例第 2 條第1項、第11條，刑法第11條前段、第28條、第55條、 第47條第1項，判決被告有期徒刑15年2月。扣案以5個保險 套包覆之第一級毒品海洛因（合計淨重164.21公克、驗餘淨 重164.07公克，純度79.67%），為本案扣獲之毒品，依毒品 危害防制條例第18條第1項前段之規定宣告沒收銷燬之，扣 案用以包覆上開海洛因之保險套5個，係被告與上開不詳共 犯所有，供渠等共同犯罪所用之物，應依同條例第19條第1 項之規定宣告沒收；未扣案之美金600元，係被告在香港九 龍飯店內自其上開不詳共犯處所領得，業據被告於原審審理 時陳述甚明（見原審卷第50頁），應依毒品危害防制條例第 19 條第1項之規定宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時， 以其財產抵償之（原審判決另誤載「追徵其價額」，應予補 正）。
四、被告提起上訴，認伊所攜帶入臺之毒品海洛因僅係供自己施 用，否認運輸毒品之犯行，並請求從輕量刑云云。惟被告運 輸第一級毒品海洛因之犯行，至為明確，已詳如上述，且量 刑屬法院之職權，原審已於理由欄內敘明量刑審酌之一切情 狀，且原審量刑亦無失之於重之情形。被告之上訴為無理由 ，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官董怡臻到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 11 月 24 日
刑事第十五庭審判長法 官 沈宜生
法 官 賴邦元
法 官 林明俊
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 蕭詩穎
中 華 民 國 99 年 11 月 25 日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第1項
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
懲治走私條例第2條第1項
私運管制物品進口、出口逾公告數額者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。