臺灣高等法院刑事判決 99年度上訴字第3342號
上 訴 人
即 被 告 吳沖霈
選任辯護人 張藝騰律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院99
年度訴字第1939號，中華民國99年8 月26日第一審判決（起訴案
號：臺灣板橋地方法院檢察署99年度偵字第13091 號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
吳沖霈販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年，緩刑參年，緩刑期間付保護管束，並應於緩刑期內向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供貳佰肆拾小時之義務勞務。
扣案犯罪所得之財物新臺幣壹仟捌佰元沒收。扣案第三級毒品愷他命伍包（驗餘淨重合計叁點玖壹肆伍公克）、扣案毒品小外包裝袋伍個及未扣案之門號0000000000號行動電話壹支（含SIM 卡壹枚）均沒收之，上開行動電話壹支（含SIM 卡壹枚），如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
事 實
一、吳沖霈染有施用毒品惡習，欲供己施用所需，先於民國99年 3 月底某日，在臺北市○○○路某夜店，向真實姓名年籍不 詳某成年男子，以新臺幣（下同）4000元購入不詳重量之第 3 級毒品愷他命，於99年4月29日下午5時19分許，因林昶辰 撥打門號0000000000號行動電話予吳沖霈所有之門號000000 0000號行動電話欲向其購買毒品愷他命，吳沖霈明知愷他命 係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第3級毒品，依 法不得販賣，竟基於販賣第3 級毒品愷他命牟利之犯意，與 林昶辰相約在臺北縣三重市○○街12號前進行毒品交易，吳 沖霈即以1800元之價格販賣5 小包愷他命予林昶辰，並當場 收受林昶辰所交付之價金1800元。惟雙方交易完畢後，旋於 同日下午5 時50分許為警當場查獲，員警並在林昶辰身上起 出購得之愷他命5 小包（驗餘淨重合計3.9145公克），於吳 沖霈身上查獲販毒所得之現金1800元，始查悉上情。二、案經臺北縣政府警察局三重分局報告臺灣板橋地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、按「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15 9條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認
為適當者，亦得為證據」，刑事訴訟法第159條之5第1 項定 有明文。經查，本判決所引用之各該被告以外之人於審判外 之陳述（包含書面陳述）雖均屬傳聞證據，然被告吳沖霈及 其辯護人對證據能力均不爭執，並於99年10月13日明示同意 作為證據使用，本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，與 本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據並無 不當，自得採為本件認定事實之基礎，爰逕依刑事訴訟法第 159條之5第1 項規定，認前揭證據資料均有證據能力，先予 敘明。
二、上揭事實業經被告吳沖霈於偵查、原審及本院審理時坦承不 諱，核與證人林昶辰於偵查時之證述相符，復有扣案之毒品 愷他命5 小包及現金1800元可憑（見扣押物品目錄表，偵查 卷第24頁），且前揭被告與林昶辰以行動電話通聯約定購買 愷他命之經過，亦有手機通話紀錄畫面照片可稽（見偵查卷 第43頁），而扣案之愷他命5 小包經送請鑑驗結果，確均含 第3 級毒品愷他命無訛，有交通部民用航空局航空醫務中心 99年5 月21日航藥鑑字第0993306號毒品鑑定書1紙可稽（見 偵查卷第78頁），上開補強證據，已足資擔保被告任意性自 白之真實性，核與事實相合，堪以認定。
三、又按毒品未有公定可信之市場交易價格可查，如非屬其感情 深厚無可計較之親朋好友、或係圖以交付毒品予他人而欲自 他方換取非財物及無法以金錢折算之利益者，衡酌常情，若 無財產上之利益可圖，豈有甘冒被查緝法辦重刑之危險，而 僅出面代購毒品轉交他人之可能。查被告於原審審理時雖未 敘明其購入愷他命之數量，惟於原審審理時自承在本案確曾 以剋扣每包愷他命數量之方式藉以牟利（見原審卷第9 頁） ，復審酌被告交易時，係將小包裝毒品愷他命藏放於香煙盒 內以為掩飾後交付，有查獲毒品照片可憑（見偵查卷第44頁 ），並經被告於警詢時自承無訛（見偵查卷第7 頁），及被 告於本案1次販賣毒品愷他命之數量已達5小包等情，足認被 告於本案犯行時應有營利意圖存在。本件事證明確，被告犯 行堪以認定，應依法論科。
四、按愷他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列之第3級 毒品，故核被告所為，係犯現行毒品危害防制條例第4條第3 項之販賣第3 級毒品罪。又被告於偵查及審判中均自白犯罪 ，應依現行毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑。 另被告並無前科，素行良好，其販賣第3 級毒品愷他命之行 為，固應受刑事法律制裁，惟念及被告為本件犯行時年僅22 歲，年輕識淺，尚為學生，思慮難免有欠周詳，所出售之毒 品本係購入為供己所施用，而於證人林昶辰來電詢問時，始
萌生轉售賺取價差之犯意，其情要與處心伺機販賣毒品予不 特定人牟利者之惡性有別，且被告販賣第3級毒品僅1次，所 出售之毒品數量只為5包，金額亦僅有1,800元，亦無大量囤 積預備販賣愷他命之情，與其他販毒集團大量販賣毒品並可 獲得厚利之情形比較，所生危害非過鉅，依一般國民生活經 驗法則，誠屬法重情輕，倘對其販賣第3 級毒品之犯行仍處 以法定最低本刑，猶嫌過重，衡情顯有可憫恕之處，爰依刑 法第59條之規定，減輕其刑，並依刑法第70條規定，遞減其 刑。
五、原審以被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查 ：販賣第3 級毒品之人，衡其原因動機不一，犯罪情節亦不 盡相同，或有人專以販毒維生為大盤毒梟，或僅為賺取小利 之中、小盤者，甚或僅止於吸毒者間互通有無之有償轉讓者 ，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此 類犯罪，即應依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情 狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其 刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。本 件被告年輕識淺，販賣第3級毒品僅1次，販售數量非鉅，販 賣所得尚微，若科以販賣第3 級毒品所規定之法定最輕本刑 以上猶嫌過重，實屬情輕法重，在客觀上足以引起一般之同 情，顯有足堪憫恕之處，均如前所述，本院認適用刑法第59 條量處適當之刑度，已足以達懲儆，並防衛社會之目的，原 判決認本件不適用刑法第59條之規定，尚有未洽。被告提起 上訴，指摘原判決量刑過重，請求依刑法第59條之規定減輕 其刑，並依刑法第74條之規定為緩刑宣告等語，為有理由。 原判決既有上開可議之處，即屬無可維持，應由本院予以撤 銷改判。
六、爰審酌被告正值青年，不思上進，僅為圖得一己之私利，無 視於國家防制毒品危害之禁令，竟販售毒品牟利，不僅將助 長毒品氾濫，戕害他人之身心發展，且足以使購買而施用者 導致精神障礙、性格異常，甚至造成生命危險之生理成癮性 及心理依賴性，戕害國民身心健康，應受非難，並審酌其犯 罪動機、方法、所生危害及犯後坦承犯行已有悔悟之心，其 態度堪稱良好等一切情狀，量處處有期徒刑2 年。再查，被 告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有被告前案紀錄表1 份 在卷可稽，素行堪稱非劣，其因年輕識淺，短於思慮，而罹 犯刑章，經此次偵、審程序之教訓後，當知所警惕，當無再 犯之虞，且衡酌被告在學校教育及家庭關心關懷督促下，當 痛改前非，因而若能給予被告重返學校就讀習得一技之長以 回饋社會，應比入監服刑為當，更能符合刑期無刑所欲達成
之目的，另檢察官於本院審理時對被告緩刑宣告亦表示無意 見（見本院卷99年11月9日審判程序筆錄第7頁），本院因認 對被告所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第 1項第1款之規定，併予宣告緩刑3 年，用啟自新。然被告所 為助長毒品危害社會治安及國民健康，為具體使被告得確切 知悉其所為之負面影響，促使其日後更加重視法規範秩序、 強化法治觀念，導正偏差行為，使被告能以義務勞動方式彌 補其犯罪所生損害等考量，認應課予一定條件之緩刑負擔， 令其能從中深切記取教訓，並督促時時警惕，併依刑法第74 條第2項第5款之規定，命被告應於緩刑期間向指定之政府機 關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構 或團體提供240小時之義務勞務。並依刑法第93條第 1項第2 款之規定，宣告於緩刑期間付保護管束。至於被告究應向何 政府機關、政府機構、行政法人、社區公益機構或團體提供 義務勞務，屬執行之問題，應由檢察官斟酌考量被告性別、 家庭、身份、職業、經歷、特殊專長、體能狀況及素行紀錄 與參加意願等因素，再依義務勞務執行機構之地域、特性及 勞務內容等為適當之安排，附此敘明。
七、又按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2 項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之， 如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之， 毒品危害防制條例第19條第1 項定有明文。此規定係採義務 沒收主義，凡供犯罪所用或因犯罪所得之財物，且屬犯人所 有者，均應宣告沒收。經查，本件被告販賣第3 級毒品之犯 罪所得為1800元，業經扣案，自應依上開條例規定宣告沒收 之。又門號0000000000號行動電話1 支（含SIM卡1枚），係 被告所有，業經被告供承在卷，雖未扣案，惟無證據證明已 經滅失，應依上開條例規定宣告沒收，如全部或一部不能沒 收時，追徵其價額（見99年6月29日最高法院99年度第5次刑 事庭會議決議㈡）。扣案之第3級毒品愷他命5小包（驗餘淨 重合計3.9145公克），則應依刑法第38條第1項第1款規定宣 告沒收之（已鑑驗耗損部分，因已滅失，毋庸再予宣告沒收 ）。另扣案裝盛第3級毒品愷他命之小包裝袋5個，具有防止 毒品裸露、逸出及潮濕功用，為被告所有，為供被告犯本案 所用之物，均應依上開條例規定併予宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第38條第1項第1款、第59 條、第74條第1項第1款、第2項第5款、第93條第1項第2款，判決如主文。本案經檢察官張熙懷到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 11 月 30 日
刑事第十四庭審判長法 官 陳志洋
法 官 謝靜慧
法 官 梁耀鑌
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 莊淑茹
中 華 民 國 99 年 11 月 30 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。