臺灣高等法院刑事判決 99年度上訴字第3150號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣桃園地方法院
99年度訴字第407號，中華民國99年7月15日第一審判決（起訴案
號：臺灣桃園地方法院檢察署98年度偵字第18725號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○轉讓第一級毒品，共六罪，均累犯，各處如附表所示之刑；應執行有期徒刑壹年拾月。
事 實
一、甲○○於民國九十四年間犯施用第二級毒品、施用第一級毒 品罪，分別經原審即臺灣桃園地方法院以九十四年度桃簡字 第一四八０號、九十四年度訴字第二三九一號刑事判決判處 有期徒五月、十一月確定；復因犯轉讓第一級毒品、施用第 二級毒品、及施用第一級毒品等罪，於九十五年間分別經原 審法院以九十五年度訴字第四八０號、九十五年度檢上字第 二三八號、九十五年度訴字第一八一五號刑事判決判處有期 徒刑八月、五月、十一月確定。上開五罪，嗣經原審以九十 六年度聲減字第一二二八號刑事裁定各減為有期徒刑二月十 五日、五月十五日、四月、二月十五日、及五月十五日，另 上開前四罪合於數罪併罰，並定應執行有期徒刑一年一月確 定。上述各罪經接續執行合併計算刑期後，於九十六年八月 二十四日易科罰金執行完畢。詎其仍不知悔改，明知海洛因 及甲基安非他命係第一級及第二級毒品，甲基安非他命亦係 經行政院衛生署公告禁止使用之禁藥，仍基於轉讓海洛因及 甲基安非他命之犯意，分別於如附表所示之時間，在桃園縣 八德市○○路其所經營之鐵工廠內，或無償轉讓少量之海洛 因，或同時無償轉讓少量之海洛因及甲基安非他命（海洛因 未達淨重五公克以上，甲基安非他命未達淨重十公克以上） 予其女友詹曉君施用，前後共計六次，詳細之轉讓情形均如 附表所示。嗣甲○○與詹曉君於九十八年八月十四日晚上九 時四十分許，在桃園縣平鎮市○○路○段一三九號前，因分 別持有毒品及甲○○另案遭通緝中，為警查獲，而查知上情 。
二、案經桃園縣政府警察局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
一、刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定「被告以外之人
於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外， 得為證據。」故被告以外之人，於偵查中向檢察官所為之陳 述，原則上具有證據能力，必以其於檢察官偵查中所為之陳 述，經證明有「顯有不可信」之情況者，始應認無證據能力 而予以排除，不得採為判斷依據。故被告以外之人於偵查中 向檢察官所為之陳述，依上開規定除顯有不可信之情況者外 ，得為證據，非無證據能力。至於是否「顯有不可信之情況 」，應依卷證資料，就該被告以外之人於陳述時之外在環境 及情況，有無受到外力干擾等，予以綜合觀察審酌，而為判 斷之依據。證人詹曉君於檢察官偵查中以證人身分所為之陳 述，業經依法具結以擔保其真實性，並無顯有不可信之情況 ，自得為證據。
二、訊據上訴人即被告甲○○矢口否認有轉讓第一級毒品海洛因 及第二級毒品甲基安非他命之犯行，辯稱：詹曉君係伊同居 女友，二人合資購買第一、二級毒品共同施用，伊並無轉讓 犯行等語。惟查：
㈠、前揭事實，業據證人詹曉君於偵查中證述綦詳（見九十八年 度偵字第一八七二五號卷第七十三、九十至九十三頁）；被 告於警詢、九十八年九月二十五日及同年十月十三日偵查中 ，亦均坦承轉讓海洛因及甲基安非他命與詹曉君等情不諱（ 見同上偵查卷第十四、九十四、一一七頁），核與詹曉君證 述之情節相互符合。另詹曉君遭查獲後經警方採尿送驗結果 ，呈安非他命、甲基安非他命、可待因、嗎啡之陽性反應， 有台灣檢驗科技股份有限公司出具之濫用藥物檢驗報告附卷 可稽（見偵查卷第一二八頁），足見詹曉君確有施用海洛因 及甲基安非他命之犯行。綜上事證，堪認詹曉君於偵查中所 為不利於被告之指證，及被告於警詢、偵查中所為之上開自 白，均確與事實相符。又依詹曉君上開尿液檢驗結果，可徵 被告轉讓與詹曉君施用之第二級毒品係甲基安非他命，而非 安非他命，公訴意旨認被告兩度轉讓與詹曉君之第二級毒品 均為安非他命，自屬誤會。惟甲基安非他命與安非他命同屬 毒品危害防制條例所列之第二級毒品，自與被告被訴轉讓第 二級毒品部分犯罪事實之同一性無礙。
㈡、至於詹曉君於原審翻異前供，改證稱：其於偵訊時尚在「提 藥」（指毒癮發作），所述不實，其均係未經被告同意，擅 自拿取被告所有之毒品施用云云。然依卷內桃園縣政府警察 局解送人犯報告書、移送書、警詢筆錄、訊問筆錄等證據資 料所載，詹曉君係九十八年八月十四日晚上九時四十分許遭 查獲，至翌日（八月十五日）晚間十時十二分許，始接受檢 察官之訊問，距其於同年八月十四日晚間八時許最後施用海
洛因及甲基安非他命（即附表編號六所示）之犯行，已逾二 十四小時，況其於因另案入監服刑多日後之九十八年九月二 十五日偵訊時，仍就被告六次轉讓毒品之時間、毒品種類等 細節，予以具體指證，與其於最初偵查中供述之內容相較， 兩者間除所述內容詳簡不同外，其餘均無扞格，堪認其於九 十八年八月十五日檢察官偵訊時所供，均係出於其自由意志 ，其所稱受毒品藥效影響云云，自無可採。另其於原審所為 係其未經被告同意，擅自取用毒品施用等陳述，既與上述確 切事證不符，無非係事後故為迴護被告之詞，亦不足採信。㈢、證人詹定凱於原審證稱：被告於案發前曾在楊梅鎮高榮里四 十二之十三號鐵皮屋工廠借住二、三天等語，與被告有無轉 讓第一、二級毒品犯行之待證事實，並無關聯，不足資為有 利於被告之論據。被告於原審另辯稱九十八年八月十五日偵 查時，其係受檢察官之誘導，而承認轉讓犯行云云。然查被 告除於警詢中坦承有轉讓毒品與詹曉君之犯行外，另於九十 八年九月二十五日及同年十月十三日檢察官偵查中，亦均坦 承轉讓第一、二級毒品與詹曉君等情不諱，已詳如前述，被 告復未曾指稱其於九十八年九月二十五日及同年十月十三日 檢察官偵查中所為之上開陳述為不實，自堪認其警詢及偵查 中所為之自白係出於自由意志。至於被告於九十八年八月十 五日偵查中所為之自白，本院未採為不利於被告之論罪依據 ，自無庸就被告上述辯解予以贅述。
㈣、綜上所述，被告所辯無非畏罪卸飾之詞，不足採信。本件事 證明確，被告之犯行應堪認定。
三、核被告所為，其轉讓海洛因予詹曉君部分，均係犯毒品危害 防制條例第八條第一項之轉讓第一級毒品罪，其轉讓甲基安 非他命與詹曉君部分，則係犯藥事法第八十三條第一項之轉 讓禁藥罪。按甲基安非他命固屬於毒品危害防制條例第二條 第二項第二款所列之第二級毒品，惟安非他命類藥品早經行 政院衛生署以七十五年七月十一日衛署藥字第五九七六二七 號公告禁止使用在案，是安非他命類藥品，屬藥事法第二十 二條第一項第一款所定之禁藥，同時亦屬毒品危害防制條例 第二條第二項第二款所列之第二級毒品。故被告轉讓甲基安 非他命之行為，係同時該當於毒品危害防制條例第八條第二 項之轉讓第二級毒品罪，及藥事法第八十三條第一項之轉讓 禁藥罪。而藥事法第八十三條第一項之法定刑為七年以下有 期徒刑，得併科新台幣五百萬元以下罰金，毒品危害防制條 例第八條第二項之法定刑為六月以上五年以下有期徒刑，得 併科新台幣七十萬元以下罰金，藥事法第八十三條第一項之 法定刑較毒品危害防制條例第八條第二項之法定刑為重。又
藥事法第八十三條第一項係於九十三年四月二十一日修正公 布，同年月二十三日施行，為毒品危害防制條例之後法，毒 品之範圍尚包括影響精神物質與其製品，而藥事之管理，亦 非僅止於藥品之管理，毒品未必係經公告之禁藥，禁藥亦未 必為毒品。毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特 別法與普通法關係。故除有轉讓之第二級毒品達毒品危害防 制條例第八條第六項之一定數量（淨重十公克以上），經依 法加重後之法定刑較藥事法第八十三條第一項之法定刑為重 之情形外，因藥事法第八十三條第一項為後法，且為重法， 應優先適用藥事法處罰。據詹曉君陳稱被告每次轉讓之甲基 安非他命，僅可供其當場施用完畢，則被告每次轉讓之甲基 安非他命數量顯然未達淨重十公克以上，故被告此部分所為 自應論以藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪。被告轉讓 前持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，為轉讓之高度行 為所吸收，不另論罪。被告於如附表編號三、六所示部分， 以一行為同時轉讓海洛因、甲基安非他命，係想像競合犯， 應從較重之轉讓第一級毒品罪處斷。被告有如前述之前科紀 錄，有本院被告前案紀錄表可稽，其受徒刑執行完畢後五年 內，故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均應依累犯規定加 重其刑。被告六次轉讓海洛因犯行，犯意各別，應分論併罰 。
四、原判決對被告論科，固非無見。惟查：㈠、刑事訴訟法第一 百五十九條之二之規定，被告以外之人於檢察事務官、司法 警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其 先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否 所必要者，得為證據。故被告以外之人先前在檢察事務官、 司法警察（官）調查中所為陳述，須與其嗣後於審判中以證 人身分具結陳述之內容不符，且其先前陳述必須具備特別可 信性及必要性兩項要件，始得作為證據。證人詹曉君於警詢 中所為之陳述，係傳聞證據，雖與其嗣後於審判中以證人身 分所為陳述之內容不符，然詹曉君於檢察官偵查中所為之證 言，已足資為認定被告犯行之罪證，則詹曉君於警詢中所為 之陳述，顯然欠缺必要性要件，自無證據能力。原判決對詹 曉君於警詢中之陳述，是否符合刑事訴訟法第一百五十九條 之二規定之傳聞法則例外情形，完全未予論述說明，僅以「 詹曉君業經原審於審判期日以證人身分具結後行交互詰問程 序，直接言詞審理檢視其等證詞，故其前於警局時所為之陳 述，當然已取得作為證據之資格，而有證據能力。」云云， 而採為不利於被告之判斷依據，適用法則自有不當。㈡、原 判決於事實欄對於被告轉讓之第二級毒品，或載為「安非他
命」，或載為「甲基安非他命」，於附表內亦記載為「安非 他命」，前後已有齟齬。原判決復未依據卷內證據資料翔實 認定被告轉讓之第二級毒品之種類，自有可議。㈢、依原判 決附表所載，被告係於原判決附表編號三、六所示之時、地 ，有同時轉讓海洛因及甲基安非他命之犯行。乃原判決於理 由貳、二又謂「被告於如附表編號5、6所示之時、地，同時 轉讓海洛因、安非他命，...為想像競合犯」云云（見原判 決第九頁倒數第十四至十一行），亦有理由矛盾之違法。㈣ 、原判決對被告所犯如附表所示之轉讓第一級毒品六罪，分 別量處如附表所示之刑，並定應執行刑為有期徒刑七年，形 式上固未逾越刑法第五十一條第一項第五款之規定。然查詹 曉君原為被告之同居女友，業為被告供明在卷，並有案發後 詹曉君寄予被告之信函影本多紙在卷可佐。被告基於與詹曉 君之上述關係，而多次將其持有之毒品無償轉讓少許予詹曉 君施用，固為法所不許，然究與一般轉讓毒品之情形有別， 原判決未審酌及此，定其應執行刑為有期徒刑七年，輕重失 衡，不符罪刑相當原則，難稱允當。被告提起上訴否認犯罪 ，雖無可採，其指摘原判決量刑過重，則為有理由。且原判 決既有上開可議，亦無復維持，自應由本院將原判決撤銷， 另為適法之判決。爰審酌被告轉讓海洛因及甲基安非他命予 其女友施用，惡性不深，其每次轉讓之數量尚微，及其素行 、犯罪手段、智識程度、犯後態度、生活狀況度等一切情狀 ，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。被告及詹 曉君遭查獲時扣得之海洛因、注射針筒、甲基安非他命、小 皮包、分裝袋、疑似帳冊、磅秤、現金及手機等物，與被告 上開轉讓犯行無關，故不予宣告沒收。
五、被告另聲請傳喚證人詹曉君，本院認本件待證事實已臻明瞭 ，無再調查之必要，且詹曉君於原審已由法官合法訊問，並 經當事人予以詰問，其陳述明確別無訊問之必要，依刑事訴 訟法第一百九十六條亦不得再行傳喚，故不予傳喚。又被告 於警詢中雖供稱其毒品來源分別為綽號「阿海」及「阿城」 之不詳成年男子，惟因被告並未供述「阿海」及「阿城」之 真實姓名、年籍及聯絡電話，致警方無法循線查緝「阿海」 及「阿城」到案，有桃園縣政府警察局九十九年九月三十日 桃警刑字第0990086481號函可按（見本院卷第四十七頁）， 自與毒品危害防制條例第十七條第一項規定不合，不得依該 條項規定減輕其刑。均一併說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第八條第一項，藥事法第八十三條第一項，刑法第十一條前段、第五
十五條、第四十七條第一項、第五十一條第五款，判決如主文。本案經檢察官劉異海到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 11 月 5 日
刑事第十庭審判長法 官 宋 祺
法 官 林孟宜
法 官 陳明珠
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 初玲玲
中 華 民 國 99 年 11 月 5 日
附錄：本案論罪科刑法條全文。
毒品危害防制條例第8條
轉讓第一級毒品者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。
附表：
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│編│ 犯罪時間 │ 犯罪地點 │ 犯罪行為 │宣告刑 │
│號│ （民國） │ │ │ │
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│1 │98年7月29日 │桃園縣八德市○○路│甲○○基無償轉讓少許海洛因予詹曉│有期徒刑1 年│
│ │某時許 │甲○○所經營之鐵工│君當場施用。 │2 月 │
│ │ │廠內 │ │ │
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│2 │98年8月10日 │同上 │甲○○無償轉讓少許海洛因予詹曉君│有期徒刑1 年│
│ │某時許 │ │當場施用。 │2月 │
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│3 │98年8月11日 │同上 │甲○○無償轉讓少許海洛因及甲基安│有期徒刑1 年│
│ │某時許 │ │非他命詹曉君當場施用。 │4月 │
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│4 │98年8月12日 │同上 │甲○○無償轉讓少許海洛因予詹曉君│有期徒刑1 年│
│ │某時許 │ │當場施用。 │2月 │
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│5 │98年8月13日 │同上 │甲○○無償轉讓少許海洛因予詹曉君│有期徒刑1 年│
│ │某時許 │ │當場施用。 │2月 │
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│6 │98年8月14日 │同上 │甲○○無償轉讓少許海洛因及甲基安│有期徒刑1 年│
│ │晚上8時許 │ │非他命予詹曉君當場施用。 │4月 │
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