臺灣高等法院刑事判決 99年度上訴字第2850號
上 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官
被 告 陳彥成
指定辯護人 本院公設辯護人郭書益
上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣士
林地方法院99年度審訴字第83號，中華民國99年7月7日第一審判
決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署98年度偵字第12616 號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
陳彥成未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，累犯，處有期徒刑叁年貳月，併科罰金新臺幣壹拾萬元，罰金如易服勞役以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案仿GLOCK 廠23型半自動改造手槍壹枝（含彈匣壹個，槍枝管制編號：0000000000號）沒收。 事 實
一、陳彥成前於民國97年間，因施用毒品案件，經原審以97年度 簡字第273 號判決處有期徒刑4月確定，於97年9月22日易科 罰金執行完畢。詎其猶不知悔改，明知可發射子彈具有殺傷 力之改造手槍及具有殺傷力之制式子彈，均為槍砲彈藥刀械 管制條例所管制之物品，未經許可，不得無故持有及寄藏， 竟於98年8月初某日，在其位於臺北縣汐止市○○○路137號4 樓住處內，收受不詳姓名之成年男子所交付收納於小型黑色 行李箱之具有殺傷力仿GLOCK 廠23型半自動手槍換裝土造金 屬槍管之改造手槍1枝（含彈匣1個，槍枝管制編號：000000 0000號）及具有殺傷力口徑9mm之制式子彈1顆後，置於上揭 住處房間之梳妝臺抽屜中予以寄藏。嗣於98年9月5日上午10 時30分許，經他人檢舉，警方向原審法官申請核發搜索票至 上址搜索，當場於房間梳妝臺之抽屜中，查獲扣得上開改造 手槍1枝及制式子彈1顆，始查悉上情。
二、案經臺北縣政府警察局汐止分局報告臺灣士林地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於偵查中向檢察官所 為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；另被告以 外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至 第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據， 法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者 ，亦得為證據，又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據
時，知有上開不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲 明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、 第159條之1第2項及第159條之5分別定有明文。 ㈠證人即承辦員警任雲武、伍健毓、游勝豐於偵查中向檢察官 所為之陳述，固屬被告以外之人於審判外之陳述，惟檢察官 係國家公務員，代表國家偵查犯罪，實行公訴，而實務運作 時，檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守 法律規定，不致違法取供，其可信度極高，此外，卷內復無 其他證據證明有顯不可信情況，而證人任雲武、伍健毓、游 勝豐等既均經依法具結在案，是就該等證詞，依刑事訴訟法 第159條之1第2項規定，均應認有證據能力。 ㈡證人黃嘉誼於警詢中所為之陳述，係被告以外之人於審判外 之陳述，然經法院提示並告以要旨，經被告、公設辯護人、 檢察官分別於原審或本院表示沒有意見並同意作為證據，且 迄本院言詞辯論終結前均未聲明異議，依刑事訴訟法第159 條之5規定，亦有證據能力。
㈢內政部警政署刑事警察局98年9 月25日刑鑑字第0980126883 號槍彈鑑驗書，乃基於檢察一體原則，由該管檢察長對於轄 區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體 ）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中 之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定 機關（團體）實施鑑定，該鑑定人或鑑定機關（團體）視同 受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，所出具之書面 鑑定報告應屬刑事訴訟法第206 條所定之傳聞例外，而具有 證據能力。
貳、實體部分：
一、被告陳彥成有寄藏上揭槍、彈之事實，業據被告於原審審理 時坦承不諱（見原審卷第76頁），核與證人即搜索在場人員 黃嘉誼、承辦員警任雲武、伍健毓、游勝豐分別於警詢、偵 查中證述在被告房間梳妝臺之抽屜中查獲上揭槍、彈之情節 相符（見偵查卷第11-12頁、第64-67頁），並有臺北縣政府 警察局汐止分局勘查刑案現場照片9張附卷（見偵查卷第31- 35頁）、及上揭槍、彈扣案可稽。扣案可資佐證。又上揭槍 、彈經送請內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法 及試射法鑑驗後，結果略以：送鑑手槍1 枝（槍枝管制編號 ：0000000000號），認係改造手槍，由仿GLOCK 廠23型半自 動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，經檢視，欠缺 抓子鉤，惟仍可攻擊發適用子彈使用，認具殺傷力；送鑑子 彈1顆，認係口徑9mm制式子彈，經試射，可擊發，認具殺傷 力等情，有該局98年9月25日刑鑑字第0980126883號鑑驗書1
份附卷可佐（參見偵查卷第58-60 頁）。足認被告上開自白 ，應與事實相符，應堪採信。
二、按槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4 項規定：犯本條例之罪 ，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來 源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者 ，減輕或免除其刑。係指其自白必須於偵查或審判中為之， 並供述全部槍砲、彈藥之來源及去向，因而查獲或因而防止 重大危害治安事件之發生者，始能減免其刑。查本件係經人 檢舉被告持有槍械，經警持搜索票在被告房間的化妝台抽屜 查獲上開槍、彈，則該槍、彈尚未移轉他人持有，自無「去 向」之可言。又被告於槍彈搜出前均未表明藏有之情，此業 據證人即承辦員警任雲武、伍健毓、游勝豐於偵查中證述一 致在卷（見偵查卷第65-66頁），再就被告雖自警詢時即供 稱上開槍、彈來源為李金龍，而證人李金龍於原審審理時亦 坦承有交付上開槍、彈，然稽核被告於警詢及98年9月5日偵 查中供稱：李金龍自稱在他家地下室撿到槍枝，就把槍枝帶 到伊住處用漆將槍身漆成黑色，後來不知何故把槍枝放在伊 住處沒有帶走。是李金龍跟伊講2把槍是假的，槍管是塑膠 的，他剛拿到伊住處時伊有拿來看一下。伊知道還有一顆子 彈，伊有看過等語（見偵查卷第9-10、48-49頁）；於98年 10 月6日偵查中則供稱：伊母親說裝槍、彈的盒子是李金龍 寄放的，伊沒想這麼多就放在梳妝檯的抽屜。李金龍的盒子 伊沒有打開過，伊有打開另外一個盒子，裡面是伊弟兒子的 BB槍等語（見偵查卷第67頁）；嗣於原審時又改稱：李金龍 來伊住處時，伊在睡覺，伊母親幫他開門，他就放下扣案的 槍、彈，伊母親過幾天有跟伊說，伊打開來看，箱子裡面有 二支槍，伊不知道有子彈，子彈係裝在盒子裡的小盒子。伊 打電話跟李金龍，他說東西先放著，之後他會過來拿等語（ 見原審卷第24頁背面、第74頁背面）。惟證人李金龍於原審 審理時則證稱：伊朋友徐以炫到伊家中，拿這二支槍寄放在 伊處，伊說不要，他說沒關係放著就走了。伊想說拿去丟掉 也不是，拿去警局怕被誤會，當時因伊跟被告比較常聯絡， 下意識先放被告家中，隔天再決定如何處理。伊就坐計程車 去被告家中，被告母親開門，被告在床上睡覺，伊就將該二 把槍及一顆子彈，連著包裝之不透明袋子一起放在被告房間 抽屜。伊沒有跟被告媽媽說有東西放在被告家中等語；嗣旋 改稱：伊係將照片所示的黑色箱子所包裝的槍、彈交給被告 等語（以上見原審卷第73-74頁），綜觀被告前後全部辯解 意旨，可知被告對李金龍交付槍、彈之過程、實際交付之物 品（1槍1彈、抑或2槍1彈）、及何時認知，並寄藏槍、彈之
時點明顯不一，且與證人李金龍前證槍枝之來源、交付槍枝 之過程（含槍枝之外包裝、有無告知被告母親等）各節均有 相悖之處，則兩人對同一事件之描述，無論前後、相互間之 供述均落差甚大，顯見被告非本於事實而為陳述，非可盡信 。況臺北縣政府警察局汐止分局依被告寄藏改造手槍案中之 供述，並未查獲李金龍違反槍砲彈藥刀械管制條例之案件， 有該分局99年9月27日北縣警汐刑字第0990033283號函件附 卷可稽（見本院卷第50-60頁）。另李金龍前科紀錄迄亦無 本件槍砲案，亦有本院被告前案紀錄表1份附卷可稽(見本院 卷第34-43頁)，難認有基於被告之供述「因而查獲」槍、彈 之來源，自不合上述減輕或免除其刑之規定。另被告、證人 李金龍就交付、寄藏系爭槍彈之供述並不一致，即難認屬真 實，自非得認被告寄藏上開槍彈係來自李金龍，併此敘明。 從而，本件犯罪事證明確，被告寄藏上開槍彈之犯行洵堪認 定，應依法論科。
三、核被告陳彥成所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項 之未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪、同條 例第12條第4 項之未經許可寄藏子彈罪。而槍砲彈藥刀械管 制條例第8條第4項及同條例第12條第4 項均係將「持有」與 「寄藏」為分別之處罰規定，則單純之「持有」，固不包括 「寄藏」，但「寄藏」之受人委託代為保管，其保管之本身 所為之「持有」，既係「寄藏」之當然結果，法律上自宜僅 就「寄藏」行為為包括之評價，不應另就「持有」予以論罪 （最高法院74年臺上字第3400號判例意旨參照）。又被告基 於一個寄藏之犯意，以一寄藏行為同時觸犯前開2罪名，為 想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之未經許可寄 藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪處斷。又被告有犯罪 事實欄所載犯罪科刑及執行情形，此有本院被告前案紀錄表 1 份附卷可稽，其於前案有期徒刑執行完畢後，5年以內故 意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法加重其刑。四、原審以被告犯罪事證明確，予以論科，固非無見，惟查被告 並未供出上開槍彈之真實來源，因而查獲，不合槍砲彈藥刀 械管制條例第18條第4項減輕或免除其刑之規定，已如上述 ，原審疏未詳查逕予適用，即有未洽，檢察官上訴意旨執此 指摘原判決此部分不當，為有理由，應由本院將原判決撤銷 自為判決，爰審酌被告收取他人交付之上開具有殺傷力之改 造手槍及制式子彈後予以寄藏，對於人身安全、社會治安具 有相當程度之潛在危險，惟念其犯後已知坦承犯行，態度尚 稱良好，且收受槍彈後並未持以作為不法使用，雖其寄藏槍 彈之行為對於社會秩序有所危害，然尚未造成其他損害，兼
衡其犯罪之動機、目的、手段、寄藏槍彈之時間長短，及其 品行、智識程度、家庭生活狀況等一切情狀，量處如主文第 二項所示之刑，並就罰金部分諭知易服勞役之折算標準，以 示儆懲。
五、扣案具有殺傷力之仿GLOCK 廠23型半自動手槍換裝土造金屬 槍管之改造手槍1枝（含彈匣1個，槍枝管制編號：00000000 00號）為違禁物，應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收 。至於上開業經試射之制式子彈1 顆，因試射後之子彈已不 具有子彈之完整結構，且已失去其效能，而不具殺傷力，當 非違禁物，毋庸予以宣告沒收。又扣案另支之改造手槍1 枝 （槍枝管制編號：0000000000號）（按不另為無罪之諭知部 分，詳後述），經送驗結果，因無適用子彈可供試射鑑定， 無法鑑驗，復查無其他積極證據證明確具有殺傷力，與扣案 之金屬彈簧1 個均非屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項管 制之槍砲及其主要組成零件，有內政部警政署刑事警察局98 年9 月25日刑鑑字第0980126883號、98年12月21日刑鑑字第 0980172178號鑑驗書及函文各1 份附卷可考，既均非違禁物 ，復與其他扣案之甲基安非他命吸食器1組、分裝匙2支等物 品均與本案無關，亦毋庸宣告沒收之，併此敘明。六、公訴意旨另略以：被告陳彥成基於寄藏具有殺傷力改造手槍 之犯意，於98年8月初某日在臺北縣汐止市○○○路137號4樓 住處內，收受李金龍所交付之仿CLOT廠MKIV/SERIES'70型半 自動手槍製造之改造手槍1 枝（槍枝管制編號：0000000000 號），認被告此部分亦涉犯未經許可寄藏可發射子彈具有殺 傷力之改造手槍罪嫌等語。惟按犯罪事實應依證據認定之， 無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭 知無罪之判決，刑事訴訟法第154條、第301條第1 項分別定 有明文。再事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據， 或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基 礎；且認定不利於被告之事實須依積極證據，茍積極證據不 足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定， 此有最高法院40年臺上字第86號、30年上字第816 號判例可 資參照。經查，上開改造手槍1 枝，經送請內政部警政署刑 事警察局以檢視法檢視結果，認該槍枝之槍管暢通，惟槍管 為塑膠材質，雖擊發功能正常，不排除可供擊發適用子彈使 用，但該局現無適用子彈可供試射鑑定，依現狀，無法鑑驗 等語，有上開內政部警政署刑事警察局98年9 月25日刑鑑字 第0980126883號、98年12月21日刑鑑字第0980172178號鑑驗 書及函文各1 份附卷（見偵查卷第58-60頁、第95-98頁）可 憑，復查無其他積極證據足資證明上開改造手槍具有殺傷力
，而屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項管制之槍砲，則被 告寄藏上開改造手槍之行為，自不構成犯罪，惟公訴人既認 此部分與上開論罪科刑部分有想像競合犯之裁判上一罪關係 ，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項、第18條第4項，刑法第11條、第55條、第47條第1項、第42 條第3項、第38條第1項第1款，判決如主文。本案經檢察官林炳雄到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 11 月 24 日
刑事第二十二庭審判長法 官 郭雅美
法 官 李麗珠
法 官 洪于智
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 強梅芳
中 華 民 國 99 年 11 月 25 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
槍砲彈藥刀械管制條例第8條
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第 4 條第 1 項第 1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列槍枝者，處 3 年以上10 年以下有期徒刑，併科新臺幣 700 萬元以下罰金。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。