臺灣高等法院刑事判決 99年度上訴字第2790號
上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 法律扶助林契名律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院
99年度訴字第102號，中華民國99年7月5日第一審判決（起訴案
號：臺灣桃園地方法院檢察署97年度偵字第25156號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於販賣第一級毒品予李河清（即原判決附表二部分）暨定應執行刑部分均撤銷。
上開撤銷部分無罪。
其他上訴駁回。
事 實
一、甲○○前於民國91年間，因施用毒品案件，經臺灣桃園地方 法院判處有期徒刑6 月確定；次於93年間，因偽造文書案件 ，經臺灣新竹地方法院判處有期徒刑6月確定；又於93年間 ，因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院判處有期徒刑6月 確定；再於94年間，因持有毒品案件，經臺灣桃園地方法院 分別判處有期徒刑8月、1年5月確定；復於94年間，因偽造 文書，經臺灣新竹地方法院判處有期徒刑4月確定，上開罪 刑，經定應執行刑有期徒刑3年5月，於96年7月16日保護管 束期滿假釋未經撤銷視為已執行完畢。其明知海洛因係業經 公告列為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一 級毒品，不得販賣及持有，竟仍基於販賣第一級毒品之犯意 ，先於不詳之時間、地點，以不詳之價格購入第一級毒品海 洛因後，再以高於購買之價格，而於如附表一所示之時間、 地點，以如附表一所示之方式，販賣第一級毒品海洛因予游 明璋。嗣於97年11月26日，經員警持搜索票，在桃園縣楊梅 鎮○○路11號5樓查獲葉始軒，始知上情，並扣得如附表五 編號一至十所示之物。
二、案經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官指揮臺北市縣政府警察 局偵辦後提起公訴。
理 由
甲、程序事項：
壹、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定 有明文。證人游明璋、李河清於本案偵查中向檢察官具結所 為之證述，依作成時之客觀條件及環境而為判斷，係出於供
述者之真意，並無違法取供之情形，且依其等作證時之外在 環境及情況，並無受到外力不當干擾，並經原審法院交互詰 問，被告於本院爭執其證據能力，惟未釋明游明璋、李河清 於偵查中之陳述有何顯不可信之情況，本院審酌該陳述作成 時之狀況並無瑕疵之情狀存在而認為適當，亦復查無顯有不 可信之情況存在，依前開規定，應認有證據能力。游明璋之 警詢筆錄、李河清於臺灣桃園地方法院另案98年度訴字第 152 號（即證人李河清因自身販賣毒品而經追訴、審判之案 件）警詢中之陳述，被告於本院爭執其證據能力，依作成時 之客觀條件及環境而為判斷，姑不論有無較為可信之特別情 況，因非屬證明犯罪事實存否所必要（被告販售毒品予游明 璋部分，雖無游明璋警詢筆錄當作證據，亦已足以認定被告 此部分犯行，被告涉嫌販售毒品予李河清部分，縱以李河清 之警詢筆錄為有證據能力，仍不足以認定被告販毒予李河清 ），故應認其二人之警詢筆錄均無證據能力。
貳、被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法 第159條之5定有明文。以下所引被告以外之人於審判外之書 面陳述等證據，經本院詢問關於證據能力，檢察官、被告與 辯護人均表示無意見，該等證據復均經提示，當事人及辯護 人未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等證據作成之 情況，無違法取得情事，認為適於為本件認定事實之依據， 依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，應具有證據能力。乙、實體事項：
壹、有罪部分（即販賣第一級毒品海洛因予游明璋部分）：一、上訴人即被告甲○○雖承認與證人游明璋相識，惟否認有何 販賣第一級毒品之犯行，辯稱：其僅係幫游明璋介紹購買毒 品而已，並未直接販賣毒品予游明璋，門號「0000000000」 行動電話如附表一所示之通訊監察譯文，是其與游明璋之對 話內容，但通話後其沒有與游明璋見面，沒有販賣毒品予游 明璋；辯護人之辯護意旨則略以：被告為警查獲之際，所扣 案之毒品、分裝袋等物，乃係分別供被告自行施用或分裝其 他物品所用，與販賣毒品無涉，且證人游明璋於原審明確證 述未曾向被告購買過第一級毒品海洛因，故依卷內資料，並 無法證明被告有何販賣毒品之犯行云云，經查： ㈠被告於原審之羈押庭、延長羈押庭、偵查及本院，分別就其 認識游明璋，被告之綽號為「小雅」，及門號「0000000000
」之行動電話於案發當時係其使用一節供承不諱（見原審聲 羈卷第18頁、偵聲卷第24頁、偵卷第95頁、本院卷第81頁反 面），並於原審羈押庭、檢察官偵查中及本院經提示該譯文 予被告後，被告亦供稱附表一之監聽譯文確係其與游明璋之 對話內容（見原審聲羈卷第18頁反面、偵卷第95頁、本院卷 第83頁反面），再觀之如附表一編號㈠之該通譯文，顯示被 告與游明璋先談妥毒品交易之細節，且抵達南崁交流道附近 後，即撥打電話予游明璋確認地點（附表一編號㈡所示）， 游明璋旋回撥，告知已派人拿錢下去等語（附表一編號㈢所 示），核附表一之通話內容確係被告與游明璋討論毒品買賣 事宜，被告並依約抵達交貨地點，游明璋電話中告知被告其 同伴下車欲交付購毒金錢之情甚明；另徵諸游明璋在同日18 時32分49秒，復撥打電話予被告，表示剛剛拿錢下車之友人 也要向被告購買相同數量、品質之毒品，被告亦回以「你說 跟剛剛那個一樣喔？」等語（如附表三編號㈠所示），顯係 游明璋代朋友向被告聯絡毒品買受之內容明確，此外，游明 璋於原審亦承認附表一、三之通話為其購毒之電話通話內容 ，而被告於原審亦承認游明璋以附表一之電話聯絡內容，向 其表示需要海洛因，游明璋於電話中要被告將毒品半錢送過 去等情（見原審聲羈卷第18頁、第19頁），相互應證，已足 證如附表一所示之通訊監察譯文，確係游明璋與賣毒者相約 交易毒品之通話內容，游明璋雖否認綽號「小雅」之女子即 為被告，然被告數度承認其綽號為「小雅」，已如前述，又 附表一之電話通話者其中一方為被告，亦為被告於本院所承 認，則就被告於如附表一所示之時間、地點，販賣第一級毒 品海洛因予游明璋之情，即堪以認定。
㈡被告雖於原審羈押庭、偵查及本院均辯稱如附表一編號㈠所 示之譯文，係游明璋撥打電話詢問其是否有購買海洛因之管 道，被告即介紹真實姓名年籍不詳綽號「慶龍」之男子予游 明璋，讓游明璋自行與該人聯絡，其並未出面云云，又游明 璋於原審證述附表一雖有與「小雅」通話，但購毒沒有成功 ，因「小雅」沒有毒品云云，惟查：如附表一所示之通訊監 察譯文內容，顯示游明璋撥打電話予被告，詢問被告「你1 個鐘頭之內可以到南崁交流道的長榮大樓嗎」，被告回答「 可以」，兩人旋即洽談交易毒品之數量、價格、地點，游明 璋表示欲購半錢重量之毒品，詢問價格為何，被告未加思索 ，亦未表示尚需先與他人確認，即隨口回答「2啊」（編號 ㈠所示），參考半錢毒品之一般交易價格，該回答顯係20,0 00元之簡述，且通話後不到20分鐘，被告又撥打電話予游明 璋表示「我到了啊」等語（編號㈡所示），以此前後通話之
內容，足可認定被告係以販賣毒品者之角度與游明璋為上開 通話，且當日係由被告親自前往與游明璋交易毒品，其二人 之言談，並未提及所謂「慶龍」之友人，是顯與被告辯稱其 僅係單純介紹「慶龍」予游明璋，被告當日並未到場云云不 符。甚而，游明璋於本次交易後，相隔不到1小時（18時32 分49秒），復撥打電話予被告，表示渠剛才下車交錢的友人 欲向被告購買品質、數量均相同之毒品，更表示「我幫你做 生意」等語，被告亦予允諾之，（如附表三編號㈠所示）， 同日21時48分15秒，被告即在電話中告知游明璋「我現在過 去喔」、22時02分43秒則告知「我到了」（附表三編號㈡、 ㈢所示），22時36分32秒游明璋對被告方才所交付之毒品質 疑品質不佳，被告表示「怎麼會不一樣？同1包倒出來的ㄟ ？」、「我跟你講，是同1包倒出來的東西，只是這1包我有 磨，那1包我沒有磨」、「我也不騙你，我拿到都洗3分」、 「那真的不好意思，我如果要洗4分，我一開始就是洗4分的 」、「我是不知道東西不一樣，不然我就會3包摻在一起處 理。這次的不講，我上次給你的可以吧？」、「以後如果東 西有問題的話，你打給我，東西不要動，我退給你，我對我 自己的東西很有信心」等語（附表三編號㈣、㈤所示），有 監聽譯文可稽（見偵卷第47頁起），被告未推稱其僅係單純 之介紹人或合資購買人等事由，故被告於該日第2次販賣毒 品予他人之犯行（即附表三所示）雖未據檢察官提起公訴， 然綜觀如附表一、三所示之所有譯文，即足認被告確係居於 販賣毒品者之角色，親自與游明璋交易毒品，游明璋亦確實 取得被告所親自交付之海洛因，是被告此部分之犯行，自足 堪認定，被告此部分所辯，顯非可採信。至被告於原審辯稱 其是時所使用上開門號之行動電話，有時會借予他人使用， 如附表一所示之通訊監察譯文，究竟是否為其與游明璋之對 話內容，其也不清楚，其僅係與游明璋合資購買毒品云云， 然此辯詞不僅已與其之前所辯矛盾，亦核與上開事證不符， 若被告確就如附表一、三所示譯文是否為其與游明璋之通話 內容有所存疑，衡情又何需先率予承認，復歷次編纂互相矛 盾之情節，況被告於本院再次坦承附表一之通話紀錄是其與 游明璋之通話無誤，亦可見被告於原審所辯，屬卸責之詞， 委無足採。
㈢證人游明璋在原審證述：渠並不認識「小雅」，而於警詢時 ，係製作筆錄之員警要求渠如此陳述云云，嗣又改稱：伊雖 確有與「小雅」為如附表一所示之通話內容，惟該次交易並 未成功，且與其對話之「小雅」並非被告，伊對被告沒有印 象，要問被告認不認識伊云云，惟游明璋於如附表一所示之
時、地，確係與被告聯繫毒品交易事宜並交易完成之情，已 認定如上，且被告自本案偵查時起，不僅承認與游明璋相識 ，更數度坦承附表一、三之監聽內容是其與游明璋之通話， 足徵游明璋係為迴護被告始否認其認識被告，此從游明璋於 原審作證時，被告亦在庭，游明璋猶先證稱不認識「小雅」 ，待見到通訊監察譯文後，發現無法自圓其說，乃再改稱通 話對象之「小雅」並非被告云云，亦可見此情。是游明璋證 述非從被告購毒，自非可採。
㈣本案雖因被告否認有販賣毒品予游明璋之犯行，致無從詳細 查悉其販賣毒品之實際利得與價差，惟販賣毒品係違法行為 ，非可公然為之，亦無公定之價格，且不論任何包裝，均可 任意分裝增減分量，而每次購買之價量，亦可能因雙方間之 關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕？ 查緝是否嚴緊？購買者被查獲時有無可能供出購買對象之可 能性風險評估等，因而異其標準，則販賣價格自可能機動調 整，非可一概而論，販賣之利得除經坦承犯行或價量俱臻明 確外，委難察得實情。又販毒之人從價差或量差中牟利方式 雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一，是除非別有事證， 足認係按同一價量委買、轉售或無償贈與，確未牟利外，尚 難因此遽認非法販賣之證據有所未足，致使知過坦承者難辭 重典，飾辭否認者反得僥倖，而失情理之平。再參酌毒品物 稀價昂，取得不易，且毒品交易為政府規定為嚴予取締之犯 罪，苟無有利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白 無端且無償為該買賣之行為，被告販賣毒品予游明璋，必有 差價利益，參以附表三編號㈣所示通話內容，游明璋向被告 抱怨剛買入之毒品與先前交易完成之毒品品質差很多，不能 接受，被告回稱：「我也不騙你，我拿到都洗3分」、「一 樣阿，我之前那1包也洗3分」、「我如果要洗4分，我一開 始就洗4分的」等語，而關於「洗」之含意，被告於原審承 稱：就是將葡萄糖放在海洛因裡稀釋等語（見原審偵聲卷第 23頁），故被告自不詳之人買入較純之海洛因之後，加入葡 萄糖粉予以稀釋再販出予游明璋之事實已明，從被告稀釋毒 品比例任其為之之舉，益可知其有從中牟利之營利意圖，因 此被告販賣毒品營利之犯行，堪以認定。
㈤扣案之檢品9包、碎塊狀檢品3包（即如附表五編號一、二、 三所示），經送請法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定後，確 均含有第一級毒品海洛因成份，分別為：⒈驗餘合計淨重4. 60公克（空包裝總重1.61公克），純度50.14%，純質淨重2. 31公克；⒉驗餘合計淨重6.82公克（空包裝總重0.80公克） ，純度77.33%，純質淨重5.27公克，有該實驗室於97年12月
19日出具之調科壹字第09723045280號鑑定書1紙在卷可稽； 此外，復有通訊監察書在卷可憑，是本案事證明確，被告犯 行洵堪認定，自應依法論科。
二、被告於為上開犯行後，毒品危害防制條例部分條文業經修正 公布施行。而按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。 但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法 律，刑法第2條第1項定有明文。又比較時應就罪刑有關之共 犯、未遂犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自 首減輕暨其他法定加減（如身分加減）與加減例等一切規定 ，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年度第8次刑 事庭會議決議參照）。經查：修正前之毒品危害防制條例第 4條第1項係規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死 刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下 罰金」，修正後則規定為：「製造、運輸、販賣第一級毒品 者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千 萬元以下罰金」，就其法定罰金刑部分，已由修正前「得併 科新臺幣一千萬元以下罰金」更改為「得併科新臺幣二千萬 元以下罰金」，是以修正前之毒品危害防制條例較有利於被 告。
三、按海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款規定之第 一級毒品。是核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第 4條第1項之販賣第一級毒品罪。被告持有第一級毒品之低度 行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。又被告曾犯罪 ，經判刑及執行情形，如事實欄所載，其因縮短刑期假釋出 監並付保護管束，至96年7 月16日保護管束期滿假釋未經撤 銷視為已執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表在卷可稽， 其於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以 上之罪，為累犯，惟因販賣第一級毒品罪之法定本刑為死刑 或無期徒刑，依法已不得再加重。原審以被告犯罪之事證明 確，經比較毒品危害防制條例修正前後規定，適用該條例第 4條第1項，又以被告雖販賣海洛因予他人施用，危害他人之 身心健康，惟販賣之對象僅有1人，且數量亦非眾多，經衡 酌其情節尚堪憫恕，認如處以法定最輕刑無期徒刑，仍屬過 重，而依刑法第59條之規定，酌減其刑，原審並審酌被告除 自身施用毒品，更基於營利意圖，有償販賣提供毒品予游明 璋施用，助長施用毒品行為之更形猖獗，且以此類行為所生 危害，非僅使他人之生命、身體法益受侵害，影響所及甚且 危害社會、國家之健全發展，復因犯後否認犯行，難認具有 悔意，更有借友人探監干擾證人游明璋、李河清而企圖影響 司法程序及審判結果之不佳態度，兼衡其雖因本案販賣毒品
之利得雖非鉅大，然游明璋自身販賣毒品之案件，亦業據判 決確定，而可認游明璋向被告所購買之毒品，除自行施用外 ，應仍尚有一部分再販賣予他人以營利，則被告當係游明璋 販賣毒品之上游，以及被告販賣毒品之數量等一切情狀，量 處如附表一主文欄所示之刑，原審併說明㈠檢察官雖於原審 當庭對被告具體求予併科150,000元之罰金，惟經衡酌本案 之犯罪情節、犯罪所生危害及犯罪所得業經宣告沒收（詳如 下述）後，認應無再對被告併科罰金之需要；㈡扣案如附表 五編號一、二所示之檢品共12包，無庸在本次販賣毒品罪宣 告下併諭知沒收之理由；㈢未扣案如附表五編號十一所示之 行動電話1具（含SIM卡1張），係被告所有，且為供其犯本 次犯罪所用之物；而如附表五編號十二所示之販賣毒品所得 2 萬元，係被告因本次犯罪所得之財物，均應依毒品危害防 制條例第19條第1項之規定，諭知沒收，又因上揭之物均未 據扣案，而分別就如附表五編號十一所示之因行動電話併諭 知如全部不能沒收時，追徵其價額，或以其財產抵償，就如 附表五編號十二之販毒所得，併諭知如全部或一部不能沒收 時，以被告之財產抵償之。㈣扣案如附表五編號四所示之安 非他命18包雖亦係違禁物，惟因檢察官並未於本案起訴被告 販賣或施用第二級毒品之相關犯行，不得於本案中併予宣告 沒收銷燬；如附表五編號五至十所示之物，因查無積極證據 足證係被告所有且供其犯本案販賣第一級毒品罪所用或所得 之物，是亦不併為沒收之諭知。原審之認事、用法均無違誤 ，量刑亦屬妥適。
四、檢察官上訴以：被告為游明璋（因販賣、轉讓第一級毒品， 經法院判決應執行有期徒刑19年確定）、李河清（因販賣第 一級毒品，經法院判決應執行有期徒刑20 年確定）之毒品 來源上游等情，業經原判決認定，足認被告之犯罪情節較之 零星、小量賣毒者顯為嚴重，自不易引起國人、社會之同情 及諒解，又原審並未查明被告有何客觀上足以引起一般同情 之特殊原因及環境，僅以被告販賣之對象僅有2人，且次數 及數量亦非眾多，即認其犯罪情節尚堪憫恕，而依刑法第59 條規定酌減其刑，揆諸上揭說明，顯已混淆刑法第57條及第 59條間之適用要件及標準，容有判決適用法則不當之違誤。 又扣案之電子磅秤4台、分裝剷2支及分裝袋210只等物為被 告所有，且曾作為秤重及分裝毒品之用等情，業經被告於原 審供承在卷（見原審卷，99年6月21日審判筆錄第11頁）， 而被告有本件被訴販賣第一級毒品之犯行既經原判決認定， 則衡諸經驗法則，上揭扣案物品自屬供被告犯罪所用之財物 無疑，而應依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收，是
原審未察上情，遽認無證據足認上開物品（即原判決附表五 編號五至七所示之物）係被告所有且供其犯本案所用之物， 而未諭知沒收，容有判決不適用法則之違誤等語，惟查，本 院僅認定被告販賣毒品1錢予游明璋1次，收受對價2萬元， 關於涉嫌販賣毒品予李河清部分，為無罪之認定（詳後）， 因販售數量及次數均不多，倘科以法定最低刑度即無期徒刑 ，實有過苛之嫌，被告本件犯行雖為游明璋販賣毒品之上游 ，然游明璋毒品上游亦可能非僅被告一人，游明璋個人販毒 犯行，亦與被告有別，故游明璋販賣毒品確定刑度雖可供本 件卓參，但斟酌各種量刑相關情狀，被告之宣告刑並非一定 須重於游明璋，以被告販毒之情形，衡以法定刑期，客觀上 尚屬顯可憫恕，認科以法定最低刑度即無期徒刑，猶屬過重 ，原審引刑法第59條之規定，並無違誤。又電子磅秤4台、 分裝剷2支及分裝袋210只等物為被告所有，且曾作為秤重及 分裝毒品之用，然被告於97年11月26日經搜索查扣該等物品 ，本件犯行則發生於同年9月，依一般生活經驗，該等扣案 物品未必使用作為本件販毒犯行之工具，被告既否認販毒， 亦查無積極證據證明該等工具與本次販毒有關，原審就此等 物品不為沒收之諭知，並無違誤。被告上訴仍否認販毒予游 明璋，辯稱係與游明璋合資共同向他人購毒，游明璋也當庭 指認被告非售其毒品之人云云，均屬陳詞，並不可採，已詳 述如前，，檢察官與被告此部分上訴均為無理由，應予駁回 。
貳、撤銷改判無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告於97年9月17日、22日、24日（見起訴 書及檢察官補充理由書），分別在桃園縣中壢市○○○路「 亞運保齡球館」販售海洛因3次予李河清，因認被告另涉3次 違反毒品危害防制條例第4條第1項之罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第15 4條第2項、第301條第1項，分別定有明文。事實之認定，應 憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能 以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；又認定不利被告之事 實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認 定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（ 最高法院30年上字第816號、40年臺上字第86號判例參照） 。
三、公訴意旨認被告涉犯販賣第1級毒品罪嫌，係以㈠證人李河 清之證述。㈡行動電話之通訊監察譯文。㈢扣案之毒品及電 子磅秤4台、行動電話3具、分裝剷2支、分裝袋210個等及毒
品之鑑定書等為其論據。
四、訊據被告否認有販賣第一級毒品之犯行，辯稱：其根本不認 識證人李河清，不可能販賣毒品予伊；辯護意旨則略以：被 告為警查獲之際，所扣案之毒品、分裝袋等物，乃係分別供 被告自行施用或分裝其他物品所用，與販賣毒品無涉，且證 人李河清於原審明確證述未曾向被告購買過第一級毒品海洛 因，依卷內資料，並無法證明被告有何販賣毒品之犯行云云 ，經查：
㈠證人李河清迭雖於偵查證稱：伊確實曾在97年9月間，共向 「小雅」購買過2、3次第一級毒品海洛因，交易地點均係在 桃園縣中壢市○○○路上之亞運保齡球館附近等語，又於原 審證稱：第1次係以5, 000元購買0.9公克；第2次係以8,000 元購買1.3或1. 4公克；第3次係以6,000元購買1.2公克，向 「小雅」買海洛因，各次均交易成功等語；惟李河清於警詢 中陳稱：其於97年9月開始向「小雅」購買海洛因，最近1次 是同年10月中旬在中壢市○○○路附近以1萬元購入1.8公克 等語（見原審卷第69頁），關於購毒之次數是否確定為3次 ，前後所述並非一致，又依卷內所附資料，實查無積極之佐 證足證李河清所指各該次交易毒品之時間、地點、數量、價 格均屬實。
㈡檢察官在偵查中提示指認照片予證人李河清後，李河清亦明 確表示伊所稱販賣毒品予伊之「小雅」，即係本案被告（見 偵卷第123頁）。又有在李河清製作警詢筆錄之際，提示上 開指認犯罪嫌疑人紀錄表予李河清之員警張潁敏，於原審證 述：其當時雖已透過通聯紀錄而查知「小雅」之真實身份即 為被告，但於製作李河清之警詢筆錄時，並未將此情事先告 知李河清，僅係將被告之照片編列在「臺北市警察局刑事警 察大隊指認犯罪嫌疑人紀錄表」中，再把指認犯罪嫌疑人紀 錄表攤在桌上讓證人李河清自行指認，李河清當時亦確係自 行指認伊所稱之「小雅」即係被告等語明確；李河清因自身 犯販賣毒品罪案件（即本院98年度訴字第152號）而經檢察 官偵查時，伊是時所使用門號「0000000000」之行動電話亦 經檢察官聲請准予核發通訊監察書實施通訊監察，而於97年 9月22日上午11時41分34秒時，李河清曾與持用門號「0000 000000」行動電話之「小雅」聯繫（譯文詳如附表四所示） 。參以李河清於偵查中已明白陳稱門號「0000000000」係伊 所使用之電話號碼，且伊係以該門號與本案被告「小雅」聯 絡購買毒品事宜等語，以及上開認定之門號「0000000000」 之行動電話應僅係由被告一人所使用，復以被告在該通對話 中之第一句即係稱「阿清喔」，而李河清之姓名中亦正巧有
「清」字等情，即可認上開通訊監察譯文實係被告與李河清 之對話內容。可見李河清於原審改稱：本案被告並非伊所認 識之「小雅」，而先前在警詢製作筆錄時，伊原亦表示並不 認識員警所提示指認犯罪嫌疑人紀錄表上所列之人，但因員 警以有光線的筆指向該表編號2之女子（即被告），伊才會 順著員警之意思而為不實之指認，後因在偵查中，伊擔心若 翻口供，伊自身案件即無法交保，乃繼續誣陷被告云云，並 不可採。參以被告於本院亦承認其有「小雅」之綽號，又有 被告與李河清曾以電話聯繫，有附表四所示李河清與被告之 通話監察譯文之內容可稽，其二人言談內容非屬素未謀面之 用語，足佐證被告與證人絕非彼此互不相識，游明璋於原審 亦證述其國小、國中同學李河清認識「小雅」等語（見原審 卷第156頁、第158頁），故堪以認定李河清所證述向「小雅 」即被告購買海洛因。
㈢然除李河清證述其向「小雅」購入海洛因，而另經前述說明 得確定「小雅」即被告之外，觀之附表四所示李河清與被告 之通話監察譯文之內容，並未清楚論及販賣毒品之相關事項 ，故非僅無法認定該通話時間即係被告與李河清交易毒品之 日期，且參諸被告與游明璋於電話通話中關於毒品交易細節 ，均具體陳述，顯無避諱，而被告與李河清此通話既未談論 毒品，自無從佐證是為交易毒品而聯絡，此外，在被告電話 經監聽之情況下，竟無其他明示或以暗語談論毒品買賣之監 聽譯文，則單憑李河清證述其向被告買海洛因3次，是否實 情，當屬可疑。
㈣扣案雖有毒品及磅秤、分裝袋等物，惟被告自己有施用毒品 行為，參以其雖有販售海洛因予游明璋，但是否亦販售予李 河清，僅憑扣案之物，仍不足以證明之。
㈤被告因本案為警查獲且經檢察官訊問後，即自97年11月27日 起羈押在臺灣桃園看守所龍潭女所，迄98年3月5日始因執行 另案而轉至臺灣桃園女子監獄執行，而於此段期間內，被告 之胞弟乙○○及友人高鈺珺均曾多次前往接見被告，嗣被告 於該案執行完畢釋放後即逃亡，經發佈通緝，至99年2月24 日再因本案通緝到案而羈押於臺灣桃園看守所龍潭女所，乙 ○○及高鈺珺亦仍數次前往接見，有本院被告前案紀錄表1 紙及臺灣桃園女子監獄接見明細表2份在卷可稽，足認被告 與乙○○、高鈺珺間必有相當之情誼。又經原審勘驗乙○○ 於99年4月16日前往接見被告之對話錄音（檔案名稱「00000 000_111744_06.wav」）後，被告曾向乙○○表示「他有， 他們會，他們知道怎麼講，但是重點就是怕審判長不相信」 、「反正他們沒差啊．．．他們一個判20年，一個判19年，
誰理那個偽證」等語，而被告就此亦供稱所謂「一個判20年 ，一個判19年」係指李河清、游明璋等語，足認被告就李河 清、游明璋將於審理中為如何之證述，有所知情，然此情亦 無從佐證被告確實販毒予李河清。
㈥販賣第1級毒品，事涉重罪，買毒者經查獲後，關於供出上 手一事，歷經警詢、偵查、審理多次詢問，是否供出實情確 實多令受訊人承受相當之壓力，非無可能隨意編造，是檢察 官所指事證，僅以李河清之證詞，既無足夠之佐證，不能使 本院形成被告此部分有罪之確信。此外，卷內並無其他積極 證據，足資證明被告有販毒行為，即應諭知被告無罪之判決 。原審對被告此部分論罪科刑，即有不合。檢察官上訴指原 審此部分判刑過輕，為無理由，惟被告上訴意旨，否認犯罪 ，指摘原判決此部分不當，提起上訴，就此部分為有理由， 本院爰撤銷原判決，就此部分改諭知被告無罪之判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官李金定到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 11 月 17 日
刑事第二十一庭審判長法 官 蔡聰明
法 官 許永煌
法 官 趙文卿
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 葉金發
中 華 民 國 99 年 11 月 22 日
附錄論罪科刑依據之法條：
毒品危害防制條例第4條（修正前）
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
附表一：
┌──┬───┬──┬────────┬──┬──────────┬────────────────────┐
│編號│販 賣│販賣│ 販 賣 方 式 │販賣│主 文│ 通 訊 監 察 譯 文 │
│ │對 象│毒品│ │日期│ ├──┬──┬──────────────┤
│ │ │ │ │ │ │編號│時間│通 話 內 容 摘 要 │
├──┼───┼──┼────────┼──┼──────────┼──┼──┼──────────────┤
│ 一 │游明璋│海洛│由游明璋以渠使用│97年│甲○○販賣第一級毒品│ ㈠ │16時│A ：甲○○；B ：游明璋 │
│ │ │因 │門號「0000000000│9 月│，累犯，處有期徒刑拾│ │26分├──────────────┤
│ │ │ │」之行動電話，撥│14日│柒年。如附表五編號十│ │31秒│A ：喂！ │
│ │ │ │打至被告是時使用│ │一所示之物沒收，如全│ │ │B ：喂！你1 個鐘頭之內可以到│
│ │ │ │門號「0000000000│ │部不能沒收時，追徵其│ │ │ 南崁交流道的長榮大樓嗎？│
│ │ │ │」之行動電話，並│ │價額，或以其財產抵償│ │ │ 不然我已經跟人家約好了。│
│ │ │ │向被告表示欲購買│ │之；如附表五編號十二│ │ │A ：可以啊。 │
│ │ │ │重量為1 錢之第一│ │所示之物沒收，如全部│ │ │B ：你先拿半錢給我，可以的話│
│ │ │ │級毒品海洛因，且│ │或一部不能沒收時，以│ │ │ 我馬上再拿，多少錢先講。│
│ │ │ │經被告允諾後，兩│ │其財償抵償之。 │ │ │A ：2 阿。 │
│ │ │ │人即相約在桃園南│ │ │ │ │B ：我跟你說1 錢啦，我跟你說│
│ │ │ │崁交流道之長榮大│ │ │ │ │ ，我有在處理一些小的，所│
│ │ │ │樓前，以新臺幣20│ │ │ │ │ 以你要留個空間給我，好不│
│ │ │ │,000元之價格，交│ │ │ │ │ 好? │
│ │ │ │易1 錢之海洛因。│ │ │ │ │A ：我知道阿，這我一定會的。│
│ │ │ │ │ │ │ │ │B ：長榮大樓喔。 │
│ │ │ │ │ │ │ │ │A ：我不知道在哪裡喔。 │
│ │ │ │ │ │ │ │ │B ：南崁交流道下來就南崁大樓│
│ │ │ │ │ │ │ │ │ 了。 │
│ │ │ │ │ │ │ │ │A ：往南崁交流道喔？ │
│ │ │ │ │ │ │ │ │B ：對。 │
│ │ │ │ │ │ │ │ │A ：好，我到那邊打給你。 │
│ │ │ │ │ │ │ │ │B ：好。 │
│ │ │ │ │ │ ├──┼──┼──────────────┤
│ │ │ │ │ │ │ ㈡ │17時│A ：你說長榮是在左手邊還是右│
│ │ │ │ │ │ │ │45分│ 手邊？ │
│ │ │ │ │ │ │ │14秒│B ：你台北下來是右手邊。 │
│ │ │ │ │ │ │ │ │A ：我到了啊。 │
│ │ │ │ │ │ │ │ │B ：我馬上出去，我開6639，TO│
│ │ │ │ │ │ │ │ │ YOTA的。 │
│ │ │ │ │ │ │ │ │A ：喔。 │
│ │ │ │ │ │ │ │ │B ：墨綠的，我1 分鐘到。 │
│ │ │ │ │ │ │ │ │A ：1 半還是1 個。 │
│ │ │ │ │ │ │ │ │B ：1 個啦。 │
│ │ │ │ │ │ │ │ │A ：好。 │
│ │ │ │ │ │ ├──┼──┼──────────────┤
│ │ │ │ │ │ │ ㈢ │17時│B ：我的人拿錢下去了。 │
│ │ │ │ │ │ │ │46分│A ：OK，好。 │
│ │ │ │ │ │ │ │23秒│B ：謝謝你喔，等一下我再打給│
│ │ │ │ │ │ │ │ │ 你喔。 │
│ │ │ │ │ │ │ │ │A ：好。 │
└──┴───┴──┴────────┴──┴──────────┴──┴──┴──────────────┘
附表二：
┌──┬───┬──┬────────┬──┬──────────┐
│編號│販 賣│販賣│ 販 賣 方 式 │販賣│ │ │
│ │對 象│毒品│ │日期│ │
├──┼───┼──┼────────┼──┼──────────┤
│ 一 │李河清│海洛│由李河清以渠使用│97年│ │
│ │ │因 │門號「0000000000│9 月│ │
│ │ │ │」之行動電話，撥│間某│ │
│ │ │ │打至被告是時使用│日 │ │
│ │ │ │門號「0000000000│ │ │
│ │ │ │」之行動電話而取│ │ │
│ │ │ │得聯繫後，即相約│ │ │
│ │ │ │至位於桃園縣中壢│ │ │
│ │ │ │市○○○路上之「│ │ │
│ │ │ │亞運保齡球館」附│ │ │
│ │ │ │近，以新臺幣（下│ │ │
│ │ │ │同）5,000 元之價│ │ │
│ │ │ │格，交易重量 0.9│ │ │
│ │ │ │公克之海洛因。 │ │ │
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│ 二 │李河清│同上│由李河清以渠使用│97年│ │